Sentencia Social 495/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 272/2023 de 04 de abril del 2023

PRIMERO.- El trabajador sometió a consideración judicial la naturaleza de la relación laboral con la Fundación demandada, con la pretensión de para pasar de la contratación temporal a indefinida. Sin entrar en el fondo de la cuestión litigiosa, la sentencia de instancia acoge el efecto de cosa juzgada invocado por la demandada como excepción procesal y desestima la demanda.

La parte actora recurre y solicita sentencia que declare celebrados en fraude de ley los contratos temporales suscritos, que califique la relación laboral de indefinida, con las consecuencias legales inherentes, antigüedad desde el 31/12/2018, subsidiariamente desde el 19/10/2021, y categoría profesional de Cuidador.

La demandada impugna el recurso y solicita Auto de inadmisión total del recurso, subsidiariamente sentencia que lo desestime y confirme la de instancia.

En el escrito de recurso el demandante formula dos motivos. El primero lleva por título " no cosa juzgada formal". La parte reproduce el argumento de la sentencia recurrida, ahí donde indica que en el procedimiento por despido nº 47/2022 del mismo Juzgado de lo Social, entre las mismas partes, recayó sentencia de 30/6/2022, que resuelve la misma pretensión plantada en este procedimiento, si la relación laboral entre las partes hasta llegar el 4/1/2022 debía calificarse de indefinida, como consecuencia del fraude en la contratación temporal, siendo esa la razón del efecto de cosa juzgada que esgrime para desestimar la demanda. El recurrente sostiene que la sentencia no ha ganado firmeza, fue objeto del recurso de suplicación 1866/22 del que conoció esta Sala de lo Social de TSJ, que anuló la sentencia y repuso las actuaciones al momento anterior a su dictada para completar los hechos en lo que concierne a importe del salario regulador del despido.

La recurrida se opone a este motivo de recurso y defiende el acierto de la sentencia de instancia en la estimación de la excepción de cosa juzgada.

En primer lugar hemos de responder a la inadmisión del recurso que solicita la recurrida. Se trata de una petición que carece de explicación, justificación y sustento. En su único alegato de oposición la parte ni siquiera invoca cuál sea el motivo de inadmisión, en qué basa esa petición.

La recurrente plantea un primer motivo de recurso sin cumplir algunos de los requisitos legales de un medio extraordinario de impugnación como es el recurso de suplicación, pues no señala a qué amparo procesal se acoge, en cuál de los tres motivos de recurso previstos en el artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) subsume este motivo, y tampoco identifica norma procesal o sustantiva infringida, ni jurisprudencia.

El artículo 196.2 de la LRJS exige al recurrente que en el escrito de interposición del recurso exprese, con suficiente claridad y precisión, el motivo o los motivos en que se ampara, las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que considera infringidas y que, en todo caso, razone la pertinencia y fundamentación de los motivos.

En el artículo 200.1 de la misma norma procesal encontramos la consecuencia legal al incumplimiento de los requisitos para recurrir, esta es, la inadmisión del recurso en el caso de que se trate de un incumplimiento manifiesto e insubsanable.

En palabras del TS el norte interpretativo de los preceptos que fijan los requisitos formales del recurso de casación (extensibles al de suplicación por su coincidente carácter extraordinario) está en el respeto a las exigencias formales, sin incurrir en exageradas exigencias de cumplimiento ( STS Sala IV nº 1282/21, de 17 de diciembre, rcud 182/21).

Aunque el recurrente debió expresar la causa del recurso en este primer motivo y fundarlo en la infracción de las normas aplicables para resolver la cuestión sometida a litigio, y no lo hizo, la frase " no cosa juzgada formal", que utiliza como título del motivo, y el argumento de que no hay sentencia firme que haya decidido sobre la naturaleza de la relación laboral entre las partes, permite a la Sala tener por formulado el motivo por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, pues la cosa juzgada está regulada en normas procesales, pero también participa de la razón de fondo, de ahí que su infracción tenga que ver con las infracciones in iudicando.

Las mismas razones permiten a la Sala tener por cuestionada la corrección jurídica de la sentencia de instancia desde el contenido de los artículos 207.3 y 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). El primero de esos artículos lleva por título " Resoluciones definitivas. Resoluciones firmes. Cosa juzgada formal", y solo reconoce peso de cosa juzgada en las resoluciones firmes, esto es, aquellas contra las que no cabe recurso alguno. La Sala entiende que de esta manera no nos apartamos de la causa de pedir ni de los fundamentos que las partes hacen valer.

La sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo apunta que la dictada en el procedimiento 47/22 entre las mismas partes desestima la demanda de despido y recoge la conclusión judicial de que " no se ha incurrido en fraude en la contratación temporal del actor, con lo que su relación laboral no puede calificarse como indefinida no fija ni, en consecuencia, que el fin de contrato que tuvo lugar el 6 de enero de 2022 constituya un despido improcedente, sino la finalización de un contrato temporal válidamente celebrado, con lo que deben desestimarse las pretensiones formuladas en la demanda".

La desestimación de la demanda se sirve bajo el argumento de que concurre la triple identidad exigida para apreciar la cosa juzgada. La Magistrada no expresa a qué efecto se refiere, de los dos previstos en el artículo 222 de la LEC, pero de aquella afirmación y de lo antes relatado se desprende que aplica el principio de cosa juzgada material en su efecto negativo, del artículo 222.1 de la LEC que dice " la cosa juzgada de las sentencias firmes, sen estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo".

Esta Sala conoció del recurso de suplicación 1866/22, interpuesto por el mismo recurrente frente a la sentencia dictada el 30/6/2022 en los autos nº 47/2022 del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, y dictó sentencia que fue objeto de aclaración en Auto de 20/12/2022, que anula la de instancia y repone lo actuado al momento anterior a dictar sentencia para corregir el error apreciado y establecer el salario regulador del despido. Por consiguiente, tal y como denuncia el recurrente, la sentencia que ahora recurre no podía aplicar el efecto de cosa juzgada, pues la sentencia de referencia no había ganado firmeza, hasta el extremo de que en la fecha de la recurrida ni siquiera había sentencia en el proceso de despido, anulada como había sido la anteriormente dictada.

La sentencia de instancia infringe las normas de la LEC reguladoras de la cosa juzgada, en particular la que recoge el artículo 207.3 sobre cosa juzgada formal a que se refiere el demandante en este primer motivo de recurso, que se estima, y ello da paso a la cuestión de fondo planteada en la instancia y reproducida en el segundo motivo de recurso.

SEGUNDO.- El recurrente articula el segundo motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS. Atribuye a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 8.2, 15.1.b y 3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), el artículo 3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, que desarrolla el artículo 15 del ET en materia de contratos de duración determinada, y la jurisprudencia recogida en la STS 983/2020, de 10 de noviembre, dictada en el rcud 2323/2018.

Argumenta que los hechos probados de la sentencia dan cuenta de la prestación de servicios continuada por cuenta de la demandada, a penas sin interrupción, a través de nueve contratos de trabajo, de los que ocho se suscribieron bajo la modalidad de contratos eventuales, siete de ellos en base a una genérica causa, y con destino al mismo puesto y centro de trabajo en la mayoría de los casos.

Sostiene que, salvo en dos de ellos, los contratos eventuales no cumplen los requisitos previstos en el artículo 3.2 del RD 2720/1990, pues no expresan con claridad y precisión la causa o la circunstancia que lo justifique; que el déficit de plantilla es un problema que late en general, pues es insuficiente, y solo podría justificar el uso de esta modalidad de contrato si apareciera de manera puntual, imprevisible y sobrevenida, y no es el caso.

Añade que la demandada no ha acreditado de manera suficiente la concurrencia de una causa de temporalidad, que rompa la presunción a favor de la contratación indefinida. Tampoco ha justificado la utilización de esa clase de contratos en atención a la necesidad de contratar personal adicional para desempeñar adecuadamente su actividad ante el déficit de trabajadores de su plantilla ordinaria.

Incorpora argumentos que extrae de la STS de 26/3/2013 rec.1415/2012.

Afirma que existe fraude de ley en la contratación temporal y llega a pedir la revocación de la sentencia de despido, por no ser ajustada a derecho la extinción de la relación laboral. En este punto la recurrente incurre en manifiesta confusión de los dos procesos concurrentes, el de despido y el presente.

La recurrida opone a este motivo que la falta de modificación de los hechos probados conduce a la desestimación; que el recurrente pretende una nueva valoración de la prueba, algo inaceptable en esta clase de recurso; que la parte introduce hechos nuevos, inexistentes en el relato de la sentencia, tal que la reiterada adscripción al puesto que identifica como "alojamiento 3/puesto 5"; que ningún órgano judicial ha declarado el fraude en la contratación por parte de la Fundación, dada su condición de organismo dependiente al sector público, como declaró la sentencia de esta Sala de TSJ en el procedimiento de conflicto colectivo 28/2016; que el demandante accedió a la contratación temporal desde su inclusión en una bolsa de empleo; y, al igual que el recurrente, introduce argumentos relativos al despido.

Hemos de hacer dos precisiones de entrada. En primer lugar, destacar que la parte actora atribuye a la sentencia de instancia citas que no figuran en la misma, como la relativa a sentencia de 30.3.2020 dictada en el procedimiento 24/22 del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo; argumentos sobre simples irregularidades en la consignación del objeto del contrato, acerca de que los contratos se celebraron para atender a necesidades puntuales y coyunturales que surgieron en los centros de la Fundación Fasad, y sobre inexistencia de fraude en la contratación temporal.

La sentencia recurrida no contiene citas y argumentos como los indicados, en clara congruencia interna guarda silencio sobre la cuestión litigiosa, pues por efecto de cosa juzgada no procedería un nuevo pronunciamiento.

Estimado el motivo de recurso basado en inexistencia de cosa juzgada formal, la censura jurídica de la que tratamos constituye una reproducción de la pretensión ejercitada en la instancia. La Sala no cuenta con previo pronunciamiento sobre la legalidad o lo fraudulento de la contratación temporal del demandante por parte de la FASAD; sin embargo, como quiera que la sentencia de instancia ofrece hechos probados suficientes, estamos obligados a resolver lo que corresponda. Así lo establece el artículo 202.2 de la LRJS, para caso de que se estime un motivo de recurso que verse sobre infracción de normas reguladoras de la sentencia.

En segundo lugar, un recurso, como el presente, basado tan solo en cuestiones de carácter jurídico, no ve condicionada su admisión porque no llegue con planteamiento de revisión de hechos.

TERCERO.- El artículo 196.2 de la LRJS exige al recurrente que, además de identificar la norma del ordenamiento que considere infringida, fundamente el motivo.

La denuncia de infracción del artículo 8.2 del ET carece del exigido fundamento.

El precepto ha pasado por la modificación introducida a través de la Disposición Final 2ª del Real Decreto ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo. En la versión anterior decía " deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, los de los trabajadores que trabajen a distancia y los contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios. Cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral".

En la versión actual señala que " deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos - discontinuos y de relevo y los contratos para la realización de una obra o servicio determinado; también constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. Deberán constar igualmente por escrito los contratos de trabajo de los pescadores, de los trabajadores que trabajen a distancia y de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. De no observarse la exigencia de forma escrita, el contrato de trabajo se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios. Cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral".

En la sentencia de instancia (HP 1º) se identifican nueve contratos de trabajo de duración determinada entre el trabajador y FASAD, y se deja constancia de lo que cada contrato establece.

El recurrente nada indica que sugiera, si quiera, que en la contratación las partes no se atuvieron a la forma escrita.

CUARTO.- La sentencia declara probado que entre el 31/12/2018 y el 18/11/2021 el trabajador y la empleadora FASAD suscribieron nueve contratos temporales de trabajo, para prestar servicios de Cuidador. De esos contratos el primero adoptó la modalidad de contrato de interinidad, para sustituir a una trabajadora identificada con nombre y apellidos, de 31/12/2018 a 5/1/2021. Los ocho restantes son contratos eventuales, celebrados para atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos; de estos, siete especifican que tienen por objeto atender "al aumento ocasional de tareas por razones organizativas laborales procurando garantizar las ratios profesionales exigibles por normativa"; y, uno de estos últimos, añade que "el trabajador prestará sus servicios en la Unidad de Convivencia UC4, dada la necesidad imprevista de mantener a personas usuarias en aislamiento frente al Covid- 19". Uno de los contratos eventuales se refiere a sustitución de dos trabajadoras identificadas con nombre y apellidos, y se refiere a aumento ocasional de tareas como consecuencia del disfrute de permiso durante un solo día, el 4/11/2021. A excepción del contrato eventual del 4/11/2021 y del que se extendió de 15 de julio a 6 de octubre de 2021, que destinaron a la trabajadora a los centros de trabajo sitos en Candás y Avilés, los restantes contratos eventuales tuvieron por destino el centro de trabajo sito en Meres-Siero, Entre unos y otros contratos mediaron interrupciones de entre 2 y 14 días.

La denuncia en el recurso de la infracción del artículo 15 del ET, en su apartado 1 letra b) y en el apartado 3, y la secuencia temporal de los contratos suscritos en este caso, nos llevan a la versión anterior a la reforma de ese precepto, llevada a cabo a través del apartado Tres del artículo 1 del Real Decreto 31/2021, de 28 de diciembre, de medidas adoptadas para la reforma laboral. El primero de los nueve contratos suscritos lleva fecha del año 2018 y el último de 18 de noviembre de 2021 con finalización a 6 de enero de 2022. La reforma del artículo 15 ET entró en vigor a los tres meses de la publicación del RD ley en el Boletín Oficial del Estado, y la disposición transitoria tercera dejaba dicho que los contratos eventuales por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos y los contratos de Interinidad basados en lo previsto en el artículo 15.1.b) y c) del ET, respectivamente, celebrados según la redacción vigente antes de la entrada en vigor del apartado tres del artículo primero, se regirán hasta su duración máxima por lo establecido en dicha redacción.

Conforme al artículo 15 ET (duración del contrato), en la versión anterior a la citada reforma el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinada en varios supuestos previstos en el artículo 15.1 (...), en concreto según el apartado b): " cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa".

En el apartado c) de ese artículo 15.1 se añade el supuesto de contrato temporal " cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución".

En el apartado 3 añade que " se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley".

El RD 2720/1990, de 18 de diciembre, desarrolla el artículo 15 del ET. En su artículo 3, que a decir del recurrente es uno de los que infringe la sentencia de instancia, dedicado al contrato eventual por circunstancias de la producción, señala:

"1. El contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya determinado las actividades en las que pueden contratarse trabajadores eventuales o haya fijado criterios generales relativos a la adecuada relación entre el número de contratos a realizar y la plantilla total de la empresa, se estará a lo establecido en el mismo para la utilización de esta modalidad contractual.

2. El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico:

a) El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo.

b) La duración máxima de este contrato será de seis meses dentro de un período de doce meses.

En atención al carácter estacional de la actividad en la que se pueden producir las circunstancias señaladas en el apartado 1 de este artículo, los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán modificar indistintamente:

1º La duración máxima del contrato.

2º El período dentro del cual puede celebrarse

3º La duración máxima del contrato y el período dentro del cual puede celebrarse.

En cualquier caso, los convenios colectivos señalados en el párrafo anterior no podrán establecer un período de referencia que exceda de dieciocho meses ni una duración máxima del contrato que exceda de las tres cuartas partes del período de referencia legal o convencionalmente establecido.

c) El período de referencia legal convencionalmente establecido se computará desde que se produzca la causa o circunstancia que justifique la utilización del contrato eventual.

d) En caso de que el contrato eventual se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima".

En el artículo 4 el RD regula el contrato de interinidad, para sustituir a un trabajador con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual; para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva; para sustituir a un trabajador autónomo, a un socio trabajador o a un socio de trabajo de una sociedad cooperativa en el supuesto de riesgo durante el embarazo o en los períodos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento, preadoptivo o permanente. Y establece este régimen jurídico:"a) El contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél. En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, el contrato deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna".

En su artículo 9 el RD recoge determinadas presunciones:

"3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos de duración determinada celebrados en fraude de ley".

En este caso contamos con un primer contrato de trabajo temporal, de interinidad, del que desconocemos la causa de la sustitución, y con siete contratos eventuales que no especifican de forma clara y precisa la causa, pues se ha utilizado la fórmula genérica, imprecisa y reiterada de "aumento ocasional de tareas por razones organizativas laborales, procurando garantizar las ratios profesionales exigibles por la normativa", excepción hecha del cuarto contrato suscrito, que añade datos y destina al trabajador a la Unidad de Convivencia UC4 por necesidad imprevista de mantener a personas usuarias en aislamiento frente a Covid-19.

Esta Sala de lo Social de TSJ ha tenido ocasión de pronunciarse sobre pretensiones de otros trabajadores formuladas en idénticos términos a los traídos al recurso, en las sentencias nº 1727/22 de 20 de septiembre, 1860/22 de 11 de octubre (que reproduce la anterior) y 2038/22 de 18 de octubre, que resuelven respectivamente los recursos de suplicación 1227/22, 1509/22 y 1590/22. En todas ellas estimamos los recursos de suplicación interpuestos por los trabajadores demandantes y declaramos que la respectiva relación laboral de cada uno con FASAD, formalizada en sucesivos contratos temporales, es relación laboral indefinida no fija.

Las exigencias constitucionales de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho, nos obligan a dejar constancia de esas sentencias firmes y de trasladar al supuesto actual lo ahí razonado, pues no concurren circunstancias que nos aparten de los mismos.

En la sentencia nº 2038/22, de 18 de octubre, rsu 1590/22, para un supuesto de once contratos temporales suscritos entre el mes de abril de 2016 y el de febrero de 2019, en las modalidades eventual y de interinidad, estos últimos identificados con diversas causas, en que la parte actora recurrente invocaba fraude en la contratación temporal bajo la cobertura formal del artículo 193.c) de la LRJS), y denunciaba la infracción del artículo 15 ET, 25.1 del Convenio colectivo de FASAD y de la doctrina de la Sala IV del TS recogida en la sentencia 983/2020, de 10 de noviembre rcud. 2323/2018, y sostenía que la sentencia de instancia no se atenía a la jurisprudencia sobre fraude de ley en la contratación temporal y la unidad esencial del vínculo, en tanto que la empleadora FASAD impugnaba el recurso, que consideraba inestimable si no mediaba pretensión de modificación previa de los hechos probados, y defendía acierto de la sentencia de instancia, que había desestimado la demanda, decíamos:

-"La Sala IV del TS en todo momento ha resaltado que en nuestro ordenamiento jurídico el contrato indefinido constituye la regla general de la que se apartan los supuestos tasados y específicamente diseñados por el legislador, caracterizados todos ellos por la nota de causalidad.

Ha admitido la utilización de la contratación eventual por circunstancias de la producción por los entes públicos o sociedades mercantiles públicas cuando existe una situación de déficit de personal que sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles en ese momento, situación que se asimila a la de acumulación de tareas, incluso para sustituir a trabajadores de vacaciones debidamente identificados.

No obstante, tal y como señala en la sentencia 453/22, de 18 de mayo (rcud 4088/20), recordando la 983/20, de 10 de noviembre (rcud 2323/18), el TS ha matizado esa doctrina en atención a diversas circunstancias, señalando que si bien un desequilibrio genérico del volumen de la plantilla en circunstancias como las que concurren en la Administración Pública que precisa del seguimiento de procedimientos reglados de creación de plazas, podría justificar extraordinariamente la contratación temporal, ésta sólo sería posible de acreditarse la concurrencia de los elementos que definen al contrato regulado en el artículo 15 del ET; esto es, si concurrieran circunstancias no previsibles, porque siendo la empresa plenamente conocedora de la plantilla con la que cuenta, la respuesta al volumen de actividad habitual debe contemplar las horas de efectiva prestación, y que los trabajadores de la plantilla se ausenten de su puesto de trabajo por circunstancias lícitas (incapacidad temporal, permisos, vacaciones, suspensiones del contrato, etc.) es una circunstancia plenamente previsible y, por consiguiente, no es ajustada a Derecho la cobertura temporal de sus funciones acudiendo a la vía de la contratación eventual por circunstancias de la producción, pues tales ausencias al trabajo se producen dentro del normal desarrollo del contrato de trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a cabo al empleador, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual viene a solventar. La sentencia recuerda, además, que nada de extraordinario resulta el disfrute de los periodos de descanso y vacaciones, ni las suspensiones del contrato que conforman un determinado nivel de absentismo perfectamente conocido por la empleadora que constituye una situación estructural, incompatible con las causas de temporalidad que autoriza el artículo 15 del ET.

Esa sentencia nº 453/22 añade que la interpretación de los contratos temporales deben tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador temporal, sus expectativas y la actividad desplegada por la entidad pública correspondiente como entidad contratante. Y, a la luz del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incorporado a la Directiva 99/70/ CE, que tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, señala que ante un encadenamiento de contratos, hemos precisado, desde antiguo, que cuando uno de ellos carezca de causa legal que ampare su temporalidad o resulte inválido por contravenir disposiciones de la propia normativa, la relación deviene en indefinida sin posible subsanación por suscribir, con posterioridad, algún contrato temporal ajustado a derecho, aunque entre el contrato fraudulento y el posterior válido, o entre cualquiera de los contratos de la cadena haya transcurrido un período superior a veinte días de caducidad, por el hecho de que el propio encadenamiento en sí mismo revelaría la existencia de una unidad esencial del vínculo, en definitiva de un único contrato, tal como se desprende de una adecuada interpretación y aplicación del Acuerdo Marco sobre trabajos de duración determinada incorporado a la Directiva 99/70/CE ( STJUE de 4.7.2006 asunto C-212/04). La renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada conforme a la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incorporado a la Directiva 99/70/CE, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo Marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades ( SSTJUE de 14 de septiembre de 2016 C-16/15; de 19 de marzo de 2020, C-103/18 y C 429/18 y de 3 de julio de 2014 C- 362/13, C-363/13 y C-407/13). La observancia de la cláusula 5, apartado 1, letra a) del Acuerdo requiere que se compruebe concretamente si la renovación sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender necesidades provisionales y si no se utiliza, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y estables del empleador en materia de personal ( SSTJUE la ya citada de 14 de septiembre de 2016 C-16/15; de 26 de enero de 2012 C- 586/10 y de 26 de noviembre de 2014 C-22/13, C-61/13, C-63/13 y C-418/13).

-En la descripción de contratos que figura en el Hecho Probado 1º, literalmente trascrito en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia, comprobamos que (i) solo uno de los once contratos se vincula a una jornada parcial, y no conocemos el porcentaje de parcialidad; (ii) cuatro contratos lo fueron para prestar servicios en el centro de trabajo sito en Meres s/n Tiñana-Siero, otros tantos en el centro sito en Camín de los Colegios 778-Meres, dos en el centro del Barrio La Felguera s/n Turón, y uno en el centro de Ría de Avilés 8 3º Avilés; (iii) cuatro son contratos eventuales por circunstancias de la producción, uno no indica causa y tres la identifican como aumento ocasional de labores y tareas por razones organizativas laborales procurando garantizar las ratios profesionales exigibles por normativa; (iv) siete son contratos de interinidad, de los que tres identifican la causa con la sustitución de trabajador durante el periodo vacacional, dos con la sustitución de trabajador durante el proceso de incapacidad temporal, uno con la sustitución de trabajador durante un permiso retribuido y uno (el último) con la sustitución por excedencia forzosa; (v) se desconoce en qué fecha finalizó el quinto contrato, suscrito el 20.6.2017 para sustituir a trabajador durante el proceso de incapacidad temporal, al que sigue otro de 28:11.2018; (v) hasta el cuarto contrato la fecha de finalización de cada uno dista respecto del siguiente algo más de dos meses, entre el cuarto y el quinto nunca más de seis días, entre el sexto y el séptimo 16 días, entre el séptimo y el octavo 5 días, 7 días entre el octavo y el noveno, 5 días entre el noveno y el décimo, y 10 días entre el décimo y el último contrato firmado; (vi) el penúltimo y el antepenúltimo contrato se formalizaron como eventuales por circunstancias de la producción, el inmediatamente anterior como contrato de interinidad para cubrir un periodo de vacaciones, el inmediatamente anterior como contrato eventual y el inmediatamente anterior como contrato de interinidad para cubrir un permiso retribuido.

-Ni la jornada ni los distintos centros de destino alteran la unidad esencial del vínculo, tampoco interrupciones en la continuidad de la prestación de servicio que, como hemos constatado en muchos casos son solo de unos días, situación esta última que observamos de manera continuada y sin ningún género de dudas entre los seis últimos contratos.

-La aplicación a este caso de los criterios del TS antes expuestos nos lleva a apreciar el fraude de ley, porque los contratos sucesivos suscritos por la trabajadora y FASAD, de la que la propia sentencia declara probada la condición de recurso propio de la Administración del Principado de Asturias, tienen por evidente objeto cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de personal, además de no contar si quiera los de la modalidad "eventual por circunstancias de la producción" con concreción de la causa, citada tan solo de manera genérica. Opera la consecuencia legalmente prevista en el artículo 15 del ET, esto es, la relación entre las partes es indefinida no fija (precisión esta última que incluye la parte en el Suplico del recurso)".

En esa sentencia 2038/22, de 18 de octubre, trascribimos la nº 1727/22, de 20 de septiembre que, ya hemos dicho, también la reproduce la nº 1860/22, de 11 de octubre. La demandante recurría en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social para insistir en la naturaleza indefinida no fija de su relación laboral con FASAD), fundación bajo el control de la Administración del Principado de Asturias. El Juzgado había desestimado la demanda con fundamento en que los contratos de trabajo temporales suscritos entre las partes no presentaban irregularidades constitutivas de fraude legal. El recurso contenía un único motivo, el previsto en el art. 193 c) de la LJS, con denuncia de la infracción del Art. 15 del ET, el Art. 3 del Real Decreto 2.720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el Art. 15 del ET, el Art. 25.1 del Convenio Colectivo de FASAD y la doctrina de la Sala de lo Social Tribunal Supremo recogida en su sentencia de 10 de noviembre de 2020 (rcud. 2.323/2018). Alegaba fraude de ley en los contratos celebrados, por la comisión de irregularidades en la identificación y prueba de la causa de los eventuales por circunstancias de la producción, así como en la causa y prueba de dos de los contratos de interinidad. La Fundación demandada se oponía, defendiendo el acierto de la sentencia de instancia, alegaba que la demandante no cuestionaba los hechos declarados probados, circunstancia suficiente para la desestimación del recurso, manifestaba que no cabía una nueva valoración de la prueba y que la contratación temporal celebrada había cumplido los requisitos legales. Respondiendo a todo ello la Sentencia de la Sala argumentaba y decidía en estos términos:

-"El Art. 15 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción anterior a la reforma introducida por el Real Decreto Ley 32/2021, de 28 de diciembre, y el Real Decreto 2.720/1998, de 18 de diciembre, que lo desarrolla, regulan tres tipos de contratos de duración determinada: para la realización de una obra o servicio determinado; eventuales, por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos; de interinidad, para sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo o para cubrir vacantes mientras dura el proceso de selección para la cobertura definitiva de la plaza.

La característica común junto con la duración determinada es que su celebración solo puede responder a la causa o causas previstas para cada tipo, la cual ha de concurrir realmente y deberá expresarse con precisión y claridad en el contrato, elemento imprescindible para constatar y controlar los límites temporales de la relación laboral [ Arts. 2.2 a), 3.2 a) y 4.2 a) Real Decreto 2.720/1998].

El incumplimiento de este requisito formal hace presumir que el contrato se celebró por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal ( Art 9.1 Real Decreto 2.720/1998). Puede, asimismo, resultar expresivo de un fraude de ley en la contratación, con la consecuencia de presumirse celebrado por tiempo indefinido ( Arts. 15.3 del ET y 9.3 del Real Decreto 2.720/1998).

La causalidad de la contratación temporal, sus exigencias formales y las consecuencias del incumplimiento son materia de jurisprudencia reiterada, en la que se inscribe la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo invocada en el recurso, que resuelve un supuesto de sucesivos contratos temporales en una Administración Pública y examina los contratos eventuales concertados.

-Recuerda, con cita de sentencias previas entre ellas las de 7 de diciembre de 2011 (rcud 935/2011), 26 de marzo de 2013 (rcud. 1.415/2012) y 30 de octubre de 2019 (rcud. 1.070/2017), la jurisprudencia favorable a que la insuficiencia de plantilla constituya una causa de eventualidad e indica los límites:

"La doctrina de esta Sala que acoge la posibilidad de utilizar la contratación eventual como mecanismo coyuntural para suplir la insuficiencia de personal en los organismos públicos, limita su alcance a las situaciones en las que se produce un manifiesto desequilibrio entre el personal disponible y la actividad que debe desarrollar el organismo, por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido ya que deben respetarse los mecanismos legales que rigen en materia de empleo público". En estos casos de insuficiencia de personal por permisos, vacaciones, descansos, no resulta adecuado el contrato de interinidad.

Esta posibilidad depende de que el desequilibrio tenga origen en circunstancias no previsibles. Las ausencias al trabajo en ejercicio de los derechos al descanso y a las vacaciones son normalmente previsibles, pues "se producen dentro del normal desarrollo del contrato de trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a cabo al empleador, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual viene a solventar".

Además, dicha posibilidad no evita que haya de acreditarse "adecuadamente la existencia de una situación de insuficiencia de personal, para lo que no es suficiente la mera y abstracta invocación de los permisos, descansos o vacaciones de la generalidad de la plantilla".

Sobre esta última exigencia la indicada sentencia de 10 de noviembre de 2020 precisa "que no se acredita con la abstracta y genérica invocación de los periodos de vacaciones, licencias y permisos de los que disfruta el personal que configura la plantilla ordinaria del organismo público, sino que exige una prueba más precisa y exhaustiva de las concretas y específicas circunstancias concurrentes en esa plantilla, el número de puestos de trabajo y vacantes existentes en la misma, de lo que pueda deducirse la concurrencia de las circunstancias extraordinarias que justifiquen el recurso a esta modalidad de contratación temporal, pues como decimos en la mencionada STS 30/10/2019, rcud. 1.070/2017, "nada de extraordinario resulta el disfrute de los periodos de descanso y vacaciones, a los que tienen derecho todos los trabajadores de la empresa".

-La traslación de estos criterios al supuesto ahora objeto de examen conduce a la estimación del recurso. El punto de partida es el relato de hechos probados de la sentencia, que la demandante no cuestiona. Esta aceptación no priva de eficacia al recurso, pues la crítica se centra en la aplicación del derecho sustantivo y la infracción de jurisprudencia, que no exigen la impugnación de los hechos acreditados (Arts. 193 y 196.2 y 3, 201.1 y 202.3 de la LJS).

El relato de hechos probados pone de manifiesto la celebración entre las partes de sucesivos contratos eventuales por circunstancias de la producción y de interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo. La secuencia se inicia el 2 de junio de 2018 con tres contratos eventuales sucesivos, en los que la causa de la temporalidad se expresa en términos sumamente genéricos:

"aumento ocasional de labores y tareas por razones organizativas laborales". Es una descripción sin las necesarias características de claridad y precisión en la especificación de la causa, pues en ella tiene cabida una gran variedad de circunstancias de muy diversa naturaleza: todas o casi todas, transitorias o no, por las que la fundación demandada puede tener un desequilibrio de personal en sus centros de trabajo. No cumple el requisito formal exigido en el Art. 3.2 a) del Real Decreto 2.720/1998, ni permite apreciar la utilización excepcional de tal modalidad contractual con el objeto de atender necesidades de personal no previsibles. Más aun, la reiteración de la formula en los contratos revela una actuación continuada contra la claridad y precisión en el uso de la modalidad contractual.

Sobre los contratos de interinidad, consigna el hecho probado primero, que "figura la identidad de la trabajadora sustituida y la causa de la ausencia". De la fundamentación jurídica se desprende que uno de ellos fue para sustituir a una trabajadora de permiso no retribuido, circunstancia admitida por la empresa en el escrito de impugnación del recurso, causa impropia de la modalidad contractual utilizada por FASAD.

La sentencia de instancia señala sobre los contratos eventuales su corta duración y que "el propio tipo de contrato conlleva la identificación de la razón de su celebración, cual es el incremento de necesidades de personal de manera ocasional". Esta perspectiva no es la requerida en la normativa de aplicación, pues soslaya el análisis de cada contrato celebrado y la verificación de su ajuste a las condiciones que justifican el uso de esa modalidad, ampliando excesivamente las facultades de la empresa en la contratación temporal al prescindir de la especificación y acreditación de las causas concretas de temporalidad. Otorga a la fundación unas prerrogativas sobre la incorporación de personal temporal prácticamente sin control y esta es la circunstancia decisiva, no si la demandante ha prestado servicios más o menos tiempo. El I Convenio Colectivo de FASAD, vigente desde el 1 de enero de 2019, no da amparo a esa ampliación de facultades; por el contrario, la rechaza en su Art. 23.1 al disponer: "La Fundación utilizará para la atención de sus necesidades organizativas las modalidades contractuales previas en la legislación laboral vigente, de acuerdo a la causalidad existente para cada una de las mismas y conforme a los supuestos legalmente establecidos". Y el Art. 23.4, que limita la duración máxima del contrato eventual por circunstancias de la producción a 6 meses dentro de un periodo de 12 meses, en nada afecta a la clara y precisa descripción en cada contrato de la causa de temporalidad, ni altera las condiciones que debe reunir su objeto para la licitud, ni exime de acreditar, como señala la jurisprudencia, "las concretas y específicas circunstancias concurrentes en esa plantilla, el número de puestos de trabajo y vacantes existentes en la misma, de lo que pueda deducirse la concurrencia de las circunstancias extraordinarias que justifiquen el recurso a esta modalidad de contratación temporal".

Tampoco sirve de amparo la referencia que hace la sentencia de instancia al Convenio sectorial precedente: "se contemplaba en su artículo 15 las situaciones que permitían la celebración de un contrato de interinidad, incluyendo en estos a "Las situaciones que generan derecho a reserva de puesto de trabajo y que posibilitan la contratación interina, además de las establecidas en la legislación vigente, son las siguientes: vacaciones, permisos y descansos, incapacidad temporal del trabajador"". La jurisprudencia ha descartado que el contrato de interinidad pueda tener por objeto la cobertura de vacaciones, permisos y descansos del personal y las disposiciones de los convenios colectivos carecen de validez en los contenidos contrarios a las disposiciones legales y sus desarrollos reglamentarios ( Art. 3.1 y 2 del ET).

La pertenencia de la demandante a la bolsa de empleo de FASAD y que no impugnara los sucesivos ceses, son razones también expuestas en la sentencia de instancia para fundar la desestimación. Pero la inclusión de la demandante en la bolsa de empleo constituida por FASAD no legitima cualquier actuación de la demandada, ni atenúa su obligación de utilizar la contratación temporal dentro de los límites establecidos legalmente. La falta de impugnación de los ceses cuando se produjeron no afecta a la pretensión actualmente ejercitada, diferente de la acción de despido pues su objeto directo es determinar la verdadera naturaleza de la relación entre las partes. El incumplimiento de los requisitos de la contratación temporal, en los términos señalados, lleva a apreciar el fraude de ley denunciado y a atribuir a la demandante la condición de trabajadora indefinida no fija, dada la pertenencia de la fundación al sector público y sus vínculos con la Administración del Principado de Asturias".

Cuanto antecede es trasladable al caso que nos ocupa y determina la íntegra estimación del recurso interpuesto, si bien hemos de señalar que la declaración de relación indefinida se acompaña del añadido "no fija", por la vinculación de la empleadora con la Administración del Principado de Asturias, que la somete a las exigencias legales previstas para el acceso al empleo público.

Visto lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación