Sentencia Social 521/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 148/2023 de 04 de abril del 2023

PRIMERO.- La Mutua colaboradora con la Seguridad Social MUTUAL MIDAT CYCLOPS recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social que declaró al demandante en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo. Disiente de la profesión habitual del trabajador recogida en la sentencia de instancia y considera que éste tiene aptitud para el desempeño de la actividad profesional que venía desempeñando.

El recurso es impugnado por el demandante, que defiende el acierto de la decisión judicial.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, la Mutua solicita la revisión del hecho primero de los declarados probados en la sentencia de instancia. Propone la redacción siguiente:

"EI actor Sebastián es socio único y administrador único de la sociedad TXETXUSOFT INFORMATICA S.L.U., con domicilio social C/ Victor Sáenz 15 Bloque BJ Oviedo 33006, la cual inició sus operaciones el 4 de noviembre de 2019, dándose de alta en el censo de actividades económicas de la Agencia Tributaria, modelo 036, en la actividad de comercio al por menor de aparatos electrodomésticos, código de actividad grupo 653.2 del impuesto de actividades económicas (IADE), y código CNAE 4754.

Y por ello Sebastián, con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1972 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen de Trabajadores Autónomos con el nº NUM002, al ser encuadrado en dicho régimen, por su condición societaria y por la actividad económica de la empresa de comercio al por menor de aparatos electrodomésticos, siendo por tanto ésta también su profesión laboral.

El actor causó baja en el RETA en fecha 16 de junio de 2.021".

Basa la solicitud en prueba documental unida en su ramo de prueba: folios 1, 2, 3, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 29, 47, 80, 81 y 82 según la numeración efectuada por la recurrente. Consiste en informe médico de síntesis de 13 de septiembre de 2021, resolución del INSS denegatoria de la reclamación previa, declaración de actividad económica del demandante, declaración censal de inicio de actividad económica (modelo 036), curso clínico del actor, parte de toma de datos de la Mutua, resolución de la TGSS y certificación del Ministerio de Economía e Industria.

El demandante se opone a la solicitud de revisión, que considera basada en una interpretación subjetiva y parcial de la prueba documental practicada

En el análisis de la petición ha de tenerse presente que la ley procesal atribuye a la Juzgadora de instancia amplias facultades para valorar los medios de convicción aportados en el proceso a fin de determinar los hechos acreditados (art. 97.2 LJS) y, como señala la jurisprudencia, dota de prevalencia a esa valoración judicial, exigiendo para su modificación que los intentos de revisión fáctica cumplan determinadas condiciones [arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS; sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014)]. Los cambios están condicionados a su formulación clara y precisa, basada en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia sobre datos de interés para la decisión del asunto.

El intento revisor de la Mutua está compuesto por dos elementos de distinta naturaleza. En primer lugar un conjunto de datos fácticos, recogidos en el primer párrafo del texto alternativo propuesto. En segundo lugar una proposición jurídica, que corresponde al segundo párrafo de su texto.

Este último párrafo contiene la consecuencia de los hechos consignados en el precedente y solo se alcanza con la mediación de las normas jurídicas reguladoras del alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) y del concepto de profesión habitual en las situaciones de incapacidad permanente. Es por ello que en la exposición del motivo la Mutua invoca los arts. 136, 305.2 b) y 334 de la Ley General de la Seguridad Social y razona sobre el encuadramiento del demandante en el RETA así como sobre la relación entre la profesión habitual de este y la actividad económica de la sociedad TXETXUSOFT INFORMATICA S.L.U.

Con esta dualidad de elementos, el intento revisor incumple un requisito esencial. El objeto exclusivo de este motivo es la revisión de los hechos probados. Ha de referirse a hechos de interés para la decisión del asunto, aunque para su examen es suficiente si ese interés está referido a sostener o reforzar la argumentación sustentada en el recurso. Quedan fuera los datos jurídicos controvertidos, las modificaciones que comporten valoraciones jurídicas o las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo, pues todos éstos son elementos cuyo examen corresponde realizar en los motivos de recurso dedicados a la fundamentación jurídica. Por tanto, el segundo párrafo del texto ha de descartarse.

Limitado el análisis a los datos puramente fácticos, tiene razón el demandante al afirmar que el recurso se sustenta en una valoración incompleta, y subjetiva de los elementos de convencimiento aportados en el proceso. La única salvedad es la naturaleza unipersonal de la sociedad limitada TXETXUSOFT INFORMATICA y que el demandante era socio administrador. Esta última condición atiende a la relación societaria y no excluye el desempeño de una prestación de servicios que, más allá de las funciones de administración o gerencia, tengan por objeto llevar a cabo la actividad de la empresa.

Ejemplo señero de esa perspectiva subjetiva y parcial del recurrente es el documento expedido por el Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE), del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, sobre la sociedad TXETXUSOFT INFORMATICA. Ambas partes lo presentaron en el juicio: el aportado por el demandante figura unido a los folios 27 a 34 vuelto del legajo de documentos; el incorporado por la Mutua a los folios 150 a 153 de ese legajo, que corresponden a los folios 79 a 82 de su ramo de prueba. Es el mismo documento, firmado el 29 de noviembre de 2019, a las 09:41:12 horas, pero solo el demandante lo presenta completo. Entre la información que proporciona está la relativa a los estatutos societarios de los que recoge el objeto social:

"Art. 2º Objeto social.

La sociedad tiene por objeto el desarrollo de las actividades correspondientes a los siguientes códigos y descripciones de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas:

Actividad Principal: 4754 - Comercio al por menor de aparatos electrodomésticos en establecimientos especializados

Otras Actividades:

9511 - Reparación de ordenadores y equipos periféricos

9512 - Reparación de equipos de comunicación

(...)".

Estas tres actividades se vuelven a mencionar en el apartado del documento titulado "Actividades. Clasificación Nacional Actividades Económicas"

En el documento presentado por la Mutua no ésta incluida la página sobre los estatutos de la sociedad y el apartado titulado "Actividades. Clasificación Nacional Actividades Económicas" se presenta incompleto (sin la página vuelta), por lo que solo recoge la "Actividad Principal", no las "Otras Actividades". Ambas partes si presentan la página del documento en el que el demandante se presenta como socio trabajador y socio administrador.

Por lo demás, ninguno de los documentos citados tiene eficacia para dar fe o acreditar sin asomo de duda que la única actividad efectuada por el demandante era el comercio al por menor de aparatos electrodomésticos.

No lo tiene la declaración censal de alta en el Censo de Empresarios, presentada ante la Agencia Tributaria, que en el apartado dedicado a la descripción de actividad, grupo o epígrafe y tipo actividad consigna "Com. men. aparatos de uso doméstico", 6532, "Resto empresariales". La sucinta identificación con fines tributarios no limita que en la realidad material la empresa se dedique a varias actividades interrelacionadas.

Tampoco la restante documentación está dotada de fehaciencia o de concluyente poder de convicción sobre los cometidos realizados por el actor y el objeto de la empresa. Ni siquiera su contenido es coincidente. En el informe médico de síntesis se hacen dos menciones: "Profesión 55220.01 Dependientes empleados de comercio y propietario de tienda de informática". En la resolución del INSS desestimatoria de la reclamación previa figura que en el fichero de afiliación se dio de alta en el RETA con el CNAE 4754, comercio al por menor de aparatos electrónicos. En la declaración a la Mutua de situación de actividad de 16 de enero de 2020 refiere que el establecimiento del que el demandante es titular tiene como actividad económica la de Gerente de Informática con CNAE 3820; y en la declaración a la Mutua de situación de actividad de 15 de junio de 2020 la recogida es "venta informática y rep." En el historial médico confeccionado por la Mutua se indica que el puesto de trabajo es programador informático (autónomo) y esta misma profesión se recoge en el documento "Toma de datos asistencial" de la Mutua.

Todos ellos son medios son medios de prueba sujetos a la valoración judicial, al igual que el resto de documentos presentados, en especial las facturas presentadas por el demandante sobre su actividad de reparación (más de dos o tres, contra lo referido en el recurso), que la sentencia recurrida pone en relación con los conocimientos informáticos de aquél y la inexistencia de otros trabajadores dados de alta en la empresa. La Juzgadora de instancia dispuso de numerosos medios de convicción sobre las tareas profesionales del demandante y la actividad de su empresa. La conclusión alcanzada tras su valoración conjunta no traspasa las facultades que en esta materia tiene atribuidas legalmente (art. 97.2 LJS) y prevalece frente a la solicitud de la recurrente, al no reunir ésta las condiciones indispensables para la estimación.

3º En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, la Mutua denuncia la infracción del art. 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 y el art. 39.2 del Estatuto de los Trabajadores. Alude después a los arts. 136, 305.2 b) y 334.1 de la Ley General de la Seguridad Social.

El motivo de recurso complementa al anterior. Alega que la actividad de la empresa determina la profesión del actor, administrador y socio único de la misma. La actividad empresarial es única y exclusivamente la venta al por menor de aparatos electrodomésticos, por lo que la profesión del actor no puede ser otra distinta de la correspondiente a dicho objeto. Apunta que el alta del demandante en el RETA fue por su condición de socio y administrador de la sociedad unipersonal e insiste en que la profesión valorable a efectos de incapacidad permanente es la venta al por menor de aparatos electrodomésticos, de acuerdo con la normativa invocada.

El demandante rechaza las alegaciones de la Mutua.

El análisis de la denuncia efectuada por la recurrente conduce a su desestimación.

El art. 194.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 establece:

La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

Esta redacción, sin embargo, no se aplica en el momento actual. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente, será de aplicación el régimen sobre los grados de incapacidad permanente y el concepto de profesión habitual recogido en la Disposición transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social. Conforme a esta disposición, la redacción vigente del art. 194.2 es:

Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

Coincide con el concepto de profesión habitual establecido en los Textos Refundidos de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y 1994, a partir del cual la jurisprudencia ha destacado entre otras notas:

a.- La incapacidad permanente total tiene un carácter eminentemente profesional, pues se vincula a la imposibilidad del trabajador para desarrollar las tareas fundamentales de la profesión concreta que realizaba. La prestación de Seguridad Social que recibe compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2002, rec. 1651/2001, 28 de julio de 2003, rec. 3669/2002, 2 de marzo de 2004, rec. 1175/2003).

b.- Hay que tener en cuenta a efectos de la calificación de incapacidad permanente no solo los trabajos concretos que el trabajador pudiera estar desarrollando sino todas las funciones que integran objetivamente su profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2005, rec. 998/2004, 25 de marzo de 2009, rec. 3402/2007, y 22 de mayo de 2012, rec. 2111/2011).

La Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, dispone en su art. 11.2:

Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez.

A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización.

En el art. 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social y en el art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 la profesión habitual es la real y normalmente desempeñada. Tiene primacía la realidad material sobre la puramente formal. Los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización se tienen en cuenta pero no sustituyen la situación real, sino que operan como elemento subordinado y complementario.

El demandante es socio, administrador y único trabajador de una sociedad unipersonal. Al darse de alta en el RETA hizo constar el código 4754 de la Clasificación de Actividades Económicas (CNAE): comercio al por menor de aparatos electrodomésticos en establecimientos especializados. La sentencia recurrida indica que, además de la venta, la actividad societaria, y del actor, comprendía la reparación de ordenadores y equipos de comunicación, circunstancia conocida por la Mutua (fundamento de derecho segundo). La reparación de ordenadores y la de equipos de comunicación no eran actividades clandestinas u opacas. Figuran incluidas en los Estatutos societarios, declaradas formalmente en el sistema de información del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE) del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad y formaban parte de la facturación documentada de la empresa.

La juzgadora de instancia cuando toma en consideración estas otras actividades para decidir si el demandante reúne los requisitos de la incapacidad permanente total no vulnera las normas invocadas en el recurso. El art. 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social y el art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 en su concepto de profesión habitual no las excluyen, pues forman parte del contenido real y habitual de las funciones realizadas. El art. 39.2 del Estatuto de los Trabajadores no guarda relación con el caso, pues regula la movilidad funcional de los trabajadores por cuenta ajena para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional. Las normas que encuadran en el Régimen General a los socios trabajadores de las sociedades de capital que no realicen funciones de dirección y gerencia, ni controlen la sociedad, y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos a quienes controlan esas sociedades y ejerzan tales funciones de dirección o presten habitual y personalmente otros servicios a título lucrativo [ arts. 136, 305.2 b) y 334.1 de la Ley General de la Seguridad Social] tampoco resuelven la cuestión en sentido distinto al pronunciamiento judicial.

La denuncia de la Mutua no se extiende a la normativa específica del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos: art. 318.c) de la Ley General de la Seguridad Social y art. 36.2 del Decreto 2530/1970, cuya cita y análisis no efectúa. El art. 318.c) de la Ley General de la Seguridad Social resulta expresivo de la aproximación del Régimen Especial al Régimen General también en el concepto de profesión habitual. En línea con esta idea, la interpretación del art. 36.2 del Decreto 2530/1970, que alude a la actividad inmediata y anterior desempeñada por el interesado y por la que estaba en alta en el Régimen Especial al producirse la incapacidad permanente, no puede favorecer una primacía del criterio formal hasta el extremo de descartar, en casos como el presente de ejercicio de tareas profesionales diversas aunque interrelacionadas y conectadas al objeto de la actividad empresarial, la toma en consideración de todas ellas, aunque el alta en el Régimen Especial solo comprendiera alguna. Únicamente en supuestos de actuación fraudulenta cabría aplicar la exclusión. La Mutua ni lo invoca ni lo acredita.

4º En el tercer motivo de recurso, por la misma vía procesal que el anterior, MUTUAL MIDAT CYCLOPS denuncia la infracción de los arts. 194.1 b) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por su Disposición transitoria vigésimo sexta, y el art. 12.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, en relación con el art. 150 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y con los epígrafes núm. 72 y 110 de la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero.

La Mutua sustenta que el demandante conserva capacidad funcional suficiente para el ejercicio de su profesión habitual y es correcta la resolución del INSS que declaró al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme a los baremos núm. 72 y 110. Cita en su apoyo dos sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

El demandante opone en el escrito de impugnación que la sentencia especifica detalladamente las lesiones que justifican el reconocimiento de la incapacidad permanente total.

El concepto de incapacidad permanente total, recogido en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, concretamente en el art. 194.4 según la redacción dada en su Disposición transitoria vigésima sexta, exige la existencia de reducciones anatómicas o funcionales duraderas que inhabiliten al trabajador para el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

En la aplicación del concepto ha de tenerse en cuenta que más importante que los meros diagnósticos de las enfermedades son las repercusiones orgánicas o funcionales y éstas han de cumplir las condiciones establecidas en el art. 193.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dedicado al concepto general de incapacidad permanente. Esta norma exige que el trabajador, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral; y añade que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de la persona incapacitada, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Son por tanto requisitos la existencia de menoscabos duraderos y al mismo tiempo en condiciones de ser objeto de determinación objetiva, pues solo cumpliendo estas características podrá determinarse el auténtico alcance del déficit funcional originado por las lesiones y su condición de persistente.

Para la valoración de la incapacidad permanente, la jurisprudencia ha sentado entre otros criterios los siguientes:

a.- El desempeño de una profesión u oficio implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia y de modo continuo durante la jornada de trabajo.

b.- Las dolencias han de valorarse conjuntamente.

c.- Debe atenderse a las circunstancias de cada caso, pues las mismas afecciones pueden afectar de forma diferente a las personas. Por esta razón carece normalmente de eficacia invocar las decisiones adoptadas judicialmente en otros supuestos, que no constituyen un término de comparación válido. Por otra parte, las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia no sientan jurisprudencia, valor reservado a las resoluciones del Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código Civil).

En el supuesto ahora objeto de examen, el demandante sufrió un atropello el día 19 de diciembre de 2019, calificado de accidente de trabajo in itinere. El traumatismo lesionó la extremidad superior derecha, que es la rectora, produciendo fractura luxación del humero derecho. Para relatar el cuadro la sentencia, tras una escueta descripción en el hecho probado cuarto, dedica el fundamento de derecho segundo, en el que recoge el informe médico de síntesis, los informes médicos del tratamiento seguido y la prueba pericial médica practicada a instancias del demandante. De los numerosos datos que aporta se desprende que la evolución fue lenta y tórpida, con dos intervenciones quirúrgicas y otros tratamientos.

Las secuelas son varias. El hecho probado cuarto consigna rigidez postraumática en el hombro derecho con impingement subacromial y afectación neurógena crónica para el territorio radicular C5-C6 derecho. El estudio neurofisiológico mostró que el grado de esta afectación es leve. La rigidez se traduce en reducción de la movilidad, sobre la que la Juzgadora de instancia, si bien comienza refiriéndose el examen efectuado por el facultativo oficial (flexión anterior 80º, abducción 50º, no contacta nuca ni nalga homolateral), se inclina por el procedente de los servicios médicos de la Mutua: abducción 45º, flexión 45º; o, más bien, por el del perito médico: separación 50º, flexión anterior 50º (recorridos pasivos, algo menos quizás activos), rotación interna de 25º a 30º, rotación externa indicios retroversión unos 5º, discreta asimetría valorable a simple vista de cintura escapular. La sentencia también recoge que los arcos de recorrido posible son dolorosos y la existencia de pérdida de fuerza prensil en la mano derecha.

El conjunto de afecciones origina un déficit funcional importante, pues la limitación del hombro derecho es amplia en los movimientos básicos y aun los arcos posibles se realizan con dolor, a lo que se añade la pérdida de fuerza prensil en la mano y, aunque de menos intensidad, la afectación neurógena crónica para el territorio radicular C5-C6 derecho. La sentencia del Juzgado, para determinar la incidencia de las secuelas en la profesión habitual del demandante, se fija sobre todo en los requerimientos funcionales de la actividad de reparación de ordenadores y equipos de comunicación, en la que la carga biomecánica sobre la columna vertebral, los hombros y las manos es alta (grado 3 sobre 4 en la Guía de Valoración Profesional del INSS) y el trabajo de precisión es un componente esencial (grado 4 sobre 4 en la indicada Guía). El trabajador no conserva aptitud suficiente para hacer frente a esa actividad. Este resultado, sin embargo, resulta insuficiente, pues no puede obviarse el examen de la incidencia de los menoscabos funcionales en el comercio al por menor de aparatos electrodomésticos en establecimientos especializados. Aunque la carga biomecánica sobre los hombros de esta actividad es menor que en las tareas de reparación, no así la que se ejerce sobre las manos, la importante limitación en los movimientos del hombro derecho, unida al dolor de su movilización y a la disminución de fuerza en la mano compromete seriamente la capacidad residual del trabajador para hacer frente a las tareas fundamentales de la profesión habitual. En la venta profesional de aparatos electrodomésticos en un establecimiento especializado los objetos de comercio han de ser manejados directamente por el trabajador, para exhibirlos de cara al público, mostrar sus características etc., y el trabajador ha de realizar diversas acciones, relacionadas con la recepción, venta y entrega de los productos que implican interactuación con ellos. Dadas las limitaciones físicas del actor, la realización de estas tareas de forma habitual, eficaz y con rendimiento queda muy comprometida, por no decir impedida, lo que unido a la inhabilitación para las labores de reparación lleva a apreciar la concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para la situación de incapacidad permanente total. Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

Por lo expuesto.