Sentencia Social 496/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 285/2023 de 04 de abril del 2023

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la pretensión del actor de que se le reconociera una incapacidad permanente total para la profesión de Motoserrista derivada de la valoración conjunta de accidente de trabajo y enfermedad común, con concreta imputación al accidente de trabajo, o subsidiariamente a la enfermedad común.

Recurre en suplicación el actor al amparo de los artículos 193.b y c) de la LJS, que es impugnado por la mutua Activa Mutua.

Conforme con el artículo 193.b) de la LJS interesa la modificación del hecho probado 1º para el que propone el siguiente texto: "El demandante D. Jorge, nacido el NUM000-74, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores autónomos la Seguridad Social con el número NUM001, siendo su profesión habitual la de Motoserrista, tanto por la contingencia de accidente de trabajo como por la de enfermedad común."

Lo sostiene en la vida laboral desde el 14 de abril de 2020, bajas en la TGSS de actividades empresariales (ff. 16 a 19), el informe sobre los periodos de cotización desde el 1-10-1996 al 17-6-2022(epígrafe 25 del expediente) y en el informe médico de síntesis con el fin de quede claro que el trabajador no ha sido nunca gerente y que siempre ha estado en RETA, excepto los años que prestó servicios dentro del Régimen de la Minería (clave 911). Por otra parte, en el informe del código de cuenta del trabajador el citado informe, se recoge que lleva varios años sin trabajadores a cargo, con lo cual es el único que realiza las labores de motoserrista, sin tener a ningún trabajador al cual "gerenciar". Y es que el propio Informe Médico de Síntesis indica en la profesión habitual que se valora la del epígrafe 8144.03-Operadores de sierras circulares (madera). Es relevante la modificación, ya que los esfuerzos físicos y posturales a los que se enfrenta un motoserrista nada tienen que ver con los de un gerente, profesión que indica la sentencia que se recurre, para la contingencia de enfermedad común.

La mutua lo impugna en cuanto en el hecho probado 1º consta la fecha en que figura de alta en la profesión de Motoserrista.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Estos principios generales impiden la estimación porque como dice la mutua en la impugnación, consta la fecha del alta en el sistema en la profesión de Motoserrista y en el hecho probado 2º, no discutido en el recurso, la del accidente de trabajo, teniendo que valorar las circunstancias laborales del trabajador para la resolución de la cuestión. Por otro lado, el texto propuesto predetermina el Fallo, a lo que se une que los documentos propuestos para la revisión carecen de eficacia dado que el primero de ellos indica la fecha de alta como motoserrista en la fecha que se declara probada y el cese en la actividad empresarial en actividades distintas a la de minería, acorde con las cotizaciones que muestran su alta en el régimen especial de trabajadores autónomos. El informe médico de síntesis carece de eficacia para determinar la profesión ni para la modificación del texto.

SEGUNDO.- Articula el recurso otro motivo de revisión al amparo del artículo 193.b) de la LJS que afecta al hecho probado 3º al que propone añadir el siguiente texto: "El trabajador presenta, además, las siguientes patologías: Cervicobraquialgias por hernia discal (extrusión) C5-C6. Vértigo de origen cervical. Gonartrosis izquierda. Síndrome del Túnel del Carpo bilateral. El vértigo de origen cervical y el mareo ortostático, son incompatibles con el trabajo de motoserrista, por el alto riesgo de provocar accidente de trabajo graves tanto para el trabajador como para compañeros de trabajo. En el momento actual no existe tratamiento médico que solucione estas patologías. El tratamiento quirúrgico de las lesiones de los discos vertebrales cervicales presenta un riesgo importante, ya que precisaría de artrodesar varias vértebras cervicales y ocasionaría una importante limitación de la movilidad cervical, sin garantías de que se consiga corregir el vértigo. La gonartrosis de rodilla izquierda es subsidiaría de recibir una prótesis total de rodilla, que en el momento actual no está indicada por la edad del trabajador."

Lo sostiene en el informe pericial que obra en los epígrafes 29 a 32 del expediente (el recurso indica los epígrafes 27 a 30) y en un informe del centro de Atención Primaria de Cangas del Narcea de 25 de abril de 2022(f. 6), con el fin de que se complete la descripción de las dolencias y la repercusión funcional.

La mutua lo impugna en base a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LJS y los principios generales del recurso de suplicación.

Tal y como alega la mutua, el artículo 97.2 de la LJS otorga al magistrado de instancia la competencia para la valoración de la prueba y es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Tampoco puede estimarse el motivo. En parte porque contiene diagnósticos que ya figuran en el hecho probado que quiere completar, y valoraciones sobre su capacidad funcional que como en el caso anterior, predeterminan el Fallo; la referencia al posible tratamiento es irrelevante porque hay que valorar su estado actual y ni siquiera consta la indicación de aquél. La sentencia tuvo en cuenta el diagnóstico de mareo, que no vértigo, con una recuperación completa y un examen de la historia clínica en el fundamento de derecho, y de la exploración que el texto omite, teniendo en cuenta que lo relevante no es el diagnóstico sino la repercusión funcional.

El informe del centro de salud nada aporta para la variación del Fallo, teniendo en cuenta además que se refiere a la recuperación del proceso vertiginoso, por lo que no tiene incidencia en su actividad laboral.

TERCERO.- El recurrente formula un motivo al amparo del artículo 193.c) de la LJS por infracción del art. 194.1.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/15 de 30 de octubre en relación con la Disposición Transitoria Vigésima Sexta. Uno del mismo cuerpo legal, que define la situación de invalidez permanente total como aquella en la que un trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas e irreversibles, que le incapacitan para la realización de su profesión habitual u oficio, y de los artículos 156, 156.2.f) y 158.2 del mismo que definen los conceptos de accidente laboral y enfermedad común.

Lo sostiene en los informes del médico evaluador y del perito propuesto que reproduce íntegramente. Insiste en que el recurrente sufrió un accidente laboral el 1 de junio de 2020 cuando trabajaba como Motoserrista cuyas secuelas le impiden el desempeño de la misma. Razona que según la sentencia todas las dolencias, excepto la cervicobraquialgia, derivan de enfermedad común lo que niega porque del accidente se derivan todas las dolencias que afectan a la espalda y la cadera derecha, y el síndrome vertiginoso, y las dolencias comunes previas se agravaron como consecuencia del accidente, por lo que suplica la revocación de la sentencia y el reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión habitual de Motoserrista, por valoración conjunta de contingencias derivadas de accidente de trabajo y enfermedad común, imputada a accidente de trabajo, con la condena a la mutua a constituir en la TGSS el capital-costa de renta necesario para hacer frente a una pensión vitalicia integrada por 55% de una base reguladora de prestaciones de 1.600 euros mensuales y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de dicha pensión en doce pagas anuales y todo cuanto más en Derecho proceda. Subsidiariamente declare que Jorge se encuentra afecto de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para el ejercicio de la profesión habitual, por valoración conjunta de contingencias derivadas de accidente de trabajo y enfermedad común, con concreta imputación a la contingencia de ENFERMEDAD COMÚN, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al otorgamiento y abono de una pensión vitalicia integrada por el 55% de una base reguladora de prestaciones de 1.304,85, en catorce pagas anuales y todo cuanto más en Derecho proceda.

La mutua impugna en base a los hechos y razonamientos de la sentencia, valorando que el accidente de trabajo motivó una pérdida temporal de aptitud laboral cubierta por la incapacidad temporal entre el 1 de junio y el 28 de agosto de 2020 con el diagnóstico de "contusión pared torácica" y niega el resto del contenido del recurso, interesando la desestimación.

En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS ), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso.

El artículo 194 de la LGSS contiene los grados de incapacidad permanente, y en el apartado 1.b) se refiere a la incapacidad permanente total para la profesión habitual entendiendo como tal la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrir el accidente, o aquella a la que dedicaba su actividad fundamentalmente durante el periodo de tiempo anterior al inicio de la incapacidad. El artículo 11.2 de la OM de 15 de abril de 1969, en la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social a su vez declara : "Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización ."

Conforme con la jurisprudencia, la profesión habitual es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002), otras de 26 de septiembre de 2007 y 15 de marzo de 2011).

Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (194.4 LGSS en relación con la DT 26ª de la misma norma). A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

Conforme con el precepto y la regulación general de la invalidez permanente en su modalidad contributiva, resulta necesario establecer:

a) Un diagnóstico médico de la enfermedad, su carácter permanente y, especialmente, las alteraciones y disminuciones funcionales objetivas y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo) que genera.

b) Un conocimiento de las tareas que la persona debe realizar en su actividad laboral o profesional.

c) Una correlación entre aquellas limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de tales tareas.

d) Una determinación de otros elementos que puedan originar la incapacidad, como es la existencia de riesgo propio o para terceros.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas como definitivas permiten al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio; esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de, con un esfuerzo normal, obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89), sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y prestado el trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90), así como, finalmente, el desempeño de la misma no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno.

Conforme con el artículo 156 de la LGSS, es accidente de trabajo toda lesión corporal que sufra el trabajador en tiempo y lugar de trabajo, salvo que se pruebe de manera inequívoca que se ha producido la ruptura del nexo de causalidad entre el trabajo y la enfermedad, poniendo de manifiesto que, o bien se trata de una enfermedad que no es susceptible de una etiología laboral, o bien que esa etiología ha sido excluida mediante la oportuna prueba. El artículo 156.2.f) de la LGSS califica también como accidente de trabajo, las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

El artículo 158.2 de la LGSS, considera enfermedad común las alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidente de trabajo ni enfermedad profesional.

El recurso se articula sobre la profesión de motoserrista que desempeña desde el 14 de abril de 2020. Nada dice sobre la profesión habitual anterior pero la sentencia declara que antes de esa fecha prestó servicios en el régimen especial de Trabajadores Autónomos, como Gerente; así resulta de los documentos que propone el recurrente para la revisión de hechos, tanto la vida laboral como Motoserrista, desde la fecha indicada, como los periodos de cotización y las bajas de las empresas, y lo declaró la resolución que desestimó la reclamación previa.

La sentencia declara que sufrió el accidente de trabajo el 1 de junio de 2020 con el diagnóstico de "contusión pared torácica", siendo alta el 28 de agosto del mismo año, del que no restan secuelas.

Las dolencias que afectan a la columna cervical, secundaria a extrusión discal en C5-C6, túnel carpiano bilateral moderado y gonartrosis izquierda, son anteriores al accidente. Así la sentencia declara con valor de hecho probado, que en la rodilla izquierda se le diagnosticó en el año 2009, cambios degenerativos en el compartimento femoro-patelar, que se confirman en la exploración radiológica de agosto de 2016 cuando se califican de severos los cambios degenerativos en la misma zona con pinzamiento prácticamente completo del espacio; en el año 2017 se le realizó una RNM que objetivó gonartrosis compartimental, por la que no consultó ni fue tratado desde el año 2018.

En el mes de mayo de 2018 se le diagnosticó extrusión discal en C5-C6 y protrusión en C6-C7, y tendinopatía del supraespinoso izquierdo que fue calificada de leve (informe de síntesis). En junio de 2020 una EMG evidenció síndrome de túnel carpiano bilateral moderado, sin que siguiera tratamiento alguno.

No consta que en el accidente de trabajo resultara afectado el raquis, los hombros, las muñecas ni la rodilla izquierda, teniendo en cuenta además que fue alta por curación dado que no se indica otra cosa. Los diagnósticos están desconectados temporalmente del accidente de trabajo. A ello se une que el periodo de incapacidad temporal que inició en marzo de 2022 por el diagnóstico de cervicalgia, derivó de enfermedad común y no fue impugnado, siendo alta el 25 de abril de 2022.

En cuanto al mareo que se declara probado como dolencia, fue diagnosticado el 21 de marzo de 2022, más de un año y medio después del alta del accidente laboral, y recibió tratamiento con plena recuperación, por lo que no afecta a la capacidad laboral.

La exploración acogida en la sentencia, mostró buena funcionalidad del raquis cervical y del hombro izquierdo con un balance articular limitado en los últimos grados, muñecas y manos con balances muscular y articular completo, miembros inferiores con balance muscular conservado lo que muestra su uso normalizado, y la rodilla derecha sin alteraciones; la rodilla izquierda no presenta inestabilidad y el balance articular es completo.

A la fecha del accidente de trabajo en junio de 2020, el recurrente ejercía la profesión de Motoserrista y de aquél no se deriva secuela alguna, según lo ya examinado.

Las dolencias de origen común, que no se vieron agravadas por el accidente, tampoco le limitan para el desempeño de la profesión de Gerente, en el régimen especial de Trabajadores Autónomos, que ejerció con anterioridad, porque conserva la funcionalidad del raquis, hombros, manos y rodillas, sin que ni siquiera el mareo, diagnosticado por el médico de Atención Primaria, en marzo de 2022, tenga clínica dado que fue alta con recuperación completa, lo que permite la íntegra desestimación del recurso, sin expresa imposición de las costas conforme con el artículo 235 de la LJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,