Sentencia Social 1653/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1421/2023 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO: El actor pensionista de jubilación con efectos del 22 de abril de 2021 y padre de dos hijos (nacidos respectivamente en NUM003 de 1983 y el NUM004 de 1995), interpuso demanda en la que interesaba el reconocimiento del derecho al complemento de su pensión de jubilación previsto en el artículo 60 LGSS por cada uno de sus dos hijos.

La sentencia de instancia desestimó su demanda y frente a la misma se alza en suplicación el demandante. En el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, su representación letrada articula tres motivos de suplicación, el primero y tercero al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, y el segundo encaminado a la revisión de hechos probados.

Pero con carácter previo a tales motivos la parte recurrente interesa se proceda a la suspensión del procedimiento hasta tanto no sea resuelta la cuestión prejudicial que ha sido presentada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Pamplona (1095/34) el 21 de septiembre de 2023, sobre el complemento de reducción de la brecha de género en las pensiones públicas en la nueva regulación aplicable a las pensiones desde el 4 de febrero de 2021, y en cuya demanda por el padre se alegaba que la actual redacción del artículo 60 de la LGSS infringía el derecho de la Unión europea, en concreto las disposiciones que prohibían trato desigual y discriminación de las mujeres y de los hombres en los derechos y prestaciones de la seguridad social. Sostiene la representación letrada del recurrente que teniendo en cuenta que la petición principal y el objeto del debate en el presente procedimiento es idéntico procede decretar la suspensión en la tramitación hasta en tanto no se resuelva la cuestión planteada por el TJUE.

Como incluso se viene a reconocer por la parte recurrente, la suspensión de un proceso judicial por el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE en un proceso judicial distinto y autónomo de aquél no está impuesta legalmente. La cuestión prejudicial produce la suspensión del proceso en el que se plantea (art. 23 del Estatuto del TJUE). Cada cuestión prejudicial ante el TJUE se plantea en el marco de un litigio nacional concreto en el que la interpretación o la validez de una norma de derecho comunitario es determinante para la decisión jurisdiccional de ese pleito. Es la razón por la que únicamente se dispone la suspensión del proceso en el que se plantea. Cuestión distinta es la posible aplicación en otros procesos judiciales de la doctrina que el TJUE siente al resolverla. Es una consecuencia que surge una vez que el tribunal comunitario resuelve y establece un criterio doctrinal, no antes. Deriva de la función de intérprete del derecho comunitario atribuida a este órgano y su extensión a otros casos depende de la coincidencia de las circunstancias de hecho. La regla general en el proceso laboral es la no suspensión, salvo en los supuestos expresamente previstos, por ejemplo, los previstos en los arts. 83.1 párrafo primero, y 86.4 LJS, entre los que se no se encuentra la solicitud que es efectuada.

SEGUNDO: Entrando ya en el análisis de los motivos del recurso y como quiera que el segundo de los tres formulados lo es al amparo de las previsiones del apartado b) del artículo 193 de la LRJS para lograr la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, procede el análisis en primer lugar de dicho motivo de suplicación.

La parte recurrente en dicho motivo manifiesta pretender adicionar un nuevo hecho probado, proponiendo como redacción del hecho probado cuarto la siguiente:

"Según la vida laboral, el actor estuvo de alta en Astilleros del Cantábrico desde el 11- 12-1978 a 31 de mayo de 1985. Constan también varios periodos de desempleo entre 18 de octubre de 1982 y 17 de abril de 1983 y entre el 21 de septiembre de 1983 a 20 de diciembre de 1983.

En el certificado de bases de cotización del trabajador no existen bases registradas durante los siguientes periodos:

- En la empresa ASTILLEROS DEL CANTÁBRICO entre abril de 1982 y mayo 1985.

- En la prestación de desempleo, no existen bases durante el mes septiembre de 1983 y en los meses de marzo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre".

En apoyo de la revisión postulada señala el documento 4 por su parte aportado (informe de vida laboral), y el documento 5 (informe de bases de cotización del trabajador). Afirma que la incorporación es relevante ya que acredita que el trabajador no tuvo cotizaciones por la empresa ni en el desempleo durante todos esos periodos, y que ello es lo que exactamente exige la norma, que no exista cotización durante los nueve meses anteriores y los tres años siguientes al nacimiento que fue el NUM003 de 1983, y por lo tanto se pide que no exista cotización entre el 19 de diciembre de 1982 y el 19 de septiembre de 1986, y que extractando sólo los años 1983 y 1984 se observa que en dicho periodo estuvo sin bases de cotización al menos 396 días.

No cabe acceder a la modificación interesada por ser la misma innecesaria desde el momento mismo en que el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia es del siguiente tenor literal "Obra aportada la vida laboral y el informe de bases de cotización del actor que se dan por reproducidos", es decir, la juzgadora de instancia da por reproducido el contenido tanto de la vida laboral como del informe de bases de cotización, que son los mimos documentos en que la parte actora basa su pretensión modificadora para hacer constar unos datos que figuran en tales documentos.

TERCERO: En el primero de los dos motivos que ya son formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, por la representación letrada recurrente se denuncia la vulneración de la Directiva 79/7 EU (artículo 4, y ss), el artículo 119 del Tratado de la UE, 157 TFUE y la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, el artículo 11 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo; el artículo 4 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación; los artículos. 9.2 y 14 CE.), así como las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2019, STJUE de 17.7.2014 C-173/13, Sentencia del TSUE de 29 de noviembre de 2001 En el asunto C-366/99...

Se afirma en el motivo, y se dice respecto de la primera hija del actor (si bien se está refiriendo al segundo de los hijos, el nacido el NUM004 de 1995, con respecto al que en la demanda indicaba que no cumplía los requisitos expresados en el apartado 2 del artículo 60.1 b), que no cumple el demandante los requisitos adicionales exigidos a los hombres y enunciados en el artículo 60 de la LGSS, según su redacción dada por el RDL 3/21, pero sostiene que el recurrente debe tener derecho al complemento previsto en dicha norma toda vez que la misma constituye una discriminación por razón de sexo, que está prohibida por la Directiva 79/7/CEE y por el resto de normativa y jurisprudencia que refiere en el motivo, al hacer una distinción para generar el mismo entre hombres y mujeres, resultando por lo tanto discriminatorio. Tras efectuar diversas alegaciones, que suponen una reiteración de lo que fue sostenido en su escrito de demandada, concluye el motivo manifestando que el artículo 60 de la LGSS es discriminatorio para los hombres, procediendo ignorar su contenido en cuanto a exigencias de unos requisitos diferenciados a los hombres (apartado 1, párrafo segundo a y b), y aplicando directamente la normativa invocada, procede otorgar al demandante el complemento por hijos, toda vez que el mismo ha sido padre de dos hijos y es beneficiario de una pensión contributiva de jubilación.

Como quiera que la cuestión litigiosa que se plantea con este motivo formulado, ha sido ya resuelta por esta Sala de lo Social en su sentencia de 16 de mayo de 2023, rec. 390/23, que ha devenido firma, no cabe sino reiterar lo señalado en la fundamentación jurídica de dicha resolución, en la que en su fundamento de derecho segundo se manifiesta:

"(.....) A este respecto cabe comenzar señalando que tanto la doctrina comunitaria como la doctrina judicial invocadas fueron establecidas en aplicación del Art. 60 LGSS en su redacción original, y en atención a que: "sobre este particular, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, al reservar a los Estados miembros el derecho a mantener o a adoptar disposiciones destinadas a garantizar esta protección, el apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 79/7 reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos, de la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo, por una parte, y de la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, por otra (véanse, en este sentido, en lo que atañe a la Directiva 76/207 , las sentencias de 12 de julio de 1984, Hofmann, 184/83, EU:C:1984:273 , apartado 25, y de 19 de septiembre de 2013 , Betriu Montull, C-5/12 , EU:C:2013:571 , apartado 62)." ( STJUE 12/12/19 , apartado 56).

Sin embargo, en el caso del artículo 60, apartado 1, de la LGSS "no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto" (apartado 57) concluyo que la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, "que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión", dado que "el complemento de pensión controvertido se limita a conceder a las mujeres un plus en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión, entre otras de invalidez permanente, sin aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional y no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres ayudándolas en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99 , EU:C:2001:648 , apartado 65, y de 17 de julio de 2014, Leone, C-173/13 , EU:C:2014:2090 , apartado 101)" ( STJUE 12/12/19 , párrafo 65).

En atención a ello razona la exposición de motivos del RD-Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, que "(...) la sentencia ( STJUE 12/12/19, C-450/18 ) ha puesto de manifiesto la defectuosa configuración legal del citado complemento en tanto compensación por aportación demográfica.

Y la necesidad de proceder a su redefinición ofrece la oportunidad de convertirlo en un instrumento eficaz en la reducción de la brecha de género en las pensiones.

No es exagerado afirmar que la brecha de género constituye la principal insuficiencia en la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de las pensiones como reflejo de una discriminación histórica y estructural de las mujeres en el mercado de trabajo por la asunción del rol de cuidadoras de los hijos e hijas. En este sentido, se constata que la maternidad afecta decisivamente a la trayectoria laboral de la mujer en su etapa en activo y es esta una, si no la más importante, causa de esa brecha: cuanto mayor es el número de hijos, menor es el número de años cotizados, menor es la proporción de contratos a tiempo completo o equivalente, y menor es, en última instancia, la pensión reconocida.

(...)

La nueva regulación del artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ... sustituye el complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género en el que el que el número de hijos es el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género.

Y lo hace de una forma equilibrada y efectiva -y al mismo tiempo respetuosa con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, a través de un diseño en el que se persigue configurar el «complemento» como una palanca para la reducción de la brecha de género, que es el reflejo de esa situación de subordinación de las mujeres en el mercado de trabajo al haber asumido históricamente un papel principal en la tarea de los cuidados de los hijos. Pero se hace dejando la puerta abierta a que aquellos padres que acrediten un perjuicio en su carrera de cotización con ocasión del nacimiento o adopción de un hijo por la asunción de esas tareas de cuidados tengan acceso al «complemento». Es decir, que se combina una acción positiva en favor de las mujeres (si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el «complemento» lo percibe la mujer) con la previsión de una «puerta abierta» para aquellos hombres que puedan encontrarse en una situación comparable.".

De acuerdo con lo expresado, el nuevo Art. 60 de la LGSS dispone que:

"1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:

a) Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.

b ) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesionalcon ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:

1.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

2.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer."

En definitiva, la nueva regulación del artículo 60 de la LGSS sustituye el complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género, siendo el número de hijos el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género.

De acuerdo con la nueva regulación para que una mujer sea acreedora del complemento cuestionado basta que sea titular de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad y haya si madre de uno o más hijos.

Dicho complemento se reconocerá o mantendrá por la mujer siempre que no medie un reconocimiento en favor del otro progenitor.

En cambio para que un hombre, padre de una hija nacida el NUM005 de 1995, pueda tener derecho al reconocimiento del complemento debe cumplir, entre otros requisitos: acreditar que se ha interrumpido o se ha visto afectada su carrera profesional -y, en consecuencia, su carrera de cotización- con ocasión del nacimiento o la adopción; circunstancia que no se presupone, sino que debe demostrarse acreditando, en el caso que nos ocupa, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento sea inferior, en más de un 15 por 100, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores. En otras palabras, se entiende que el nacimiento o la adopción de un hijo ha implicado una reducción en las bases de cotización inmediatamente posteriores durante un periodo -ininterrumpido- de veinticuatro meses de, al menos, un 16 por 100.

El nuevo complemento, tal y como ocurrió con el complemento por maternidad, cae dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 79/7/CEE , al tener la naturaleza jurídica de una pensión pública contributiva y formar parte de un régimen legal de protección contra los riesgos enumerados en la misma,como son la incapacidad permanente y la jubilación como ocurrió con el complemento por maternidad, y en este sentido cabe preguntarse, tal como lo platea el recurrente, si resulta acorde con lo previsto en la Directiva de referencia y con la doctrina elaborada en casos semejantes por el TJUE.

Para su análisis se ha de partir del hecho de que nos encontramos ante una medida de acción positiva que persigue la igualdad material entre las mujeres y los hombres con el objeto de evitar los efectos perjudiciales que en el mundo laboral sufren las primeras con motivo de asumir una mayor dedicación al cuidado y la educación de los hijos y para ello se les otorga, como hemos visto, un trato más favorable que el que reciben los hombres. A este respecto cabe recordar que, tal y como deriva de la doctrina recogida en la STJUE de 3 de septiembre de 2014 (asunto X, C-318/13 ), no pueden establecerse más excepciones al principio de igualdad de trato entre los hombres y mujeres en el ámbito de la Seguridad Social que los referidos en la Directiva 79/7/CEE .

En dicho sentido la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto Wa, C-450/18 ) declaró que:

1º) La jurisprudencia del TJUE reserva a los Estados el derecho a adoptar disposiciones destinadas a garantizar la igualdad efectiva. El artículo 4.2 de la Directiva 79/7/CEE les reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos, en materia de protección de la condición biológica de la mujer durante el embarazo y después del mismo y también en materia de protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto. El nuevo complemento parte y tiene como presupuestos las desventajas que ha sufrido la mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad laboral o profesional durante el periodo que sigue al parto.

2º) Que conforme a su artículo 7.1.b), la Directiva 79/7/CEE no impide la facultad que tienen los Estados de excluir de su ámbito de aplicación las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos y la adquisición del derecho a las prestaciones después de periodos de interrupción del empleo debidos a la educación de los hijos.

3º) Que el artículo 157 TFUE , apartado 4, establece que, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales...": medidas de acción positiva que requieren, en todo caso, una justificación objetiva y razonable.

Resulta palmario que con la nueva regulación nuestro legislador, en lo que al espíritu del artículo se refiere, ha querido incluir una medida de acción positiva que pretende compensar una situación de discriminación que las mujeres han sufrido por ser trabajadoras y madres de uno o más hijos, vigente todavía hoy con la brecha salarial y más aún en la época de las mujeres queahora acceden a la jubilación. No cabe olvidar que, con datos de febrero de 2021, la pensión media del sistema de Seguridad Social en el caso de los hombres ascendía a 1.250,87 euros, mientras que esta misma pensión media en el caso de las mujeres fue de 826,41 euros.

En este sentido, teniendo presente la STJUE de 12 de diciembre de 2019 , la nueva redacción del artículo 60 del TRLGSS se fija expresamente como objetivo la reducción de la brecha de género, al extremo de que cambia la denominación del complemento, pero evita caer en una discriminación entre los progenitores por razón de su sexo, y reconoce el complemento también a los hombres cuando la situación de un padre puede ser comparable con la de una madre en cuanto al cuidado de los hijos, aunque con unos requisitos distintos atendiendo a la desigualdad de fondo desde la que se parte; es precisamente este elemento diferencial el que permite provocar el efecto de la reducción de la brecha de género, insertando el complemento en una clara expresión de acción positiva justificada por el objetivo señalado.

No cabe olvidar que el Tribunal Constitucional ha reconocido la legitimidad de un objetivo que pase por «... compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores» ( ATC 114/2018 ). Y el mismo Tribunal ha avalado las medidas de acción positiva en favor de las mujeres, siempre que exista una concreción normativa previa, que la medida sea proporcionada y que su eficacia sea temporal, hasta que desaparezca la situación de desigualdad ( ATC 119/2018 ), requisito que al presente también se cumple, por cuanto el complemento desaparecerá en el momento en que la brecha de genero del sistema de pensiones se reduzca del 34 % actual y se situé por debajo del 5 %.

Por otra parte, la nueva regulación refuerza el carácter unitario de la prestación, lo que comporta que no puede reconocerse el complemento a ambos progenitores en razón de los mismos hijos, sino que el complemento para la reducción de la brecha de género se concederá a cualquiera de los dos progenitores que más perjudicado se haya visto en su carrera laboral. En los supuestos de que ninguno de los dos padres viera perjudicada su carrera de cotización el complemento será reconocido a la madre, o, al progenitor con menor pensión en el caso de las parejas del mismo sexo. El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá, por tanto, la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor.

A la vista de lo razonado habrá que descartar la infracción denunciada y concluir en la desestimación del recurso pues, tal como señala la juzgadora a quo, resulta patente que el recurrente no cumple las exigencias para resultar acreedor al complemento que reclama al haberse incrementado sus bases de cotización en los 24 meses posteriores la parto en un 120 % respecto de las acreditadas en los dos años anteriores al parto".

En consecuencia y conforme a tal doctrina, no cabe sino considerar que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones que son denunciadas en el primero de los motivos del recurso, toda vez que no cabe apreciar la discriminación invocada y que el actor, respecto del segundo hijo, no cumple con los requisitos fijados en el apartado segundo del artículo 60.1 b de la LGSS.

CUARTO: En el segundo de los motivos que es formulado por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia por la representación letrada recurrente la vulneración del artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción actual.

Se refiere el recurrente en sus alegaciones a la hija nacida el NUM003 de 1983, que es la primera de los dos hijos y no el segundo como erróneamente se indica en el motivo. Sostiene que para este año de nacimiento el artículo 60 prevé "1ª. En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha...". Señala que es un hecho que el actor tenía sin cotizar más de esos 120 días según consta en el listado de bases de seguridad social, como resulta del informe de bases de cotización que se adjunta como documento nº 4 de su ramo de prueba. Manifiesta que a pesar de ello la sentencia de instancia resuelve su pretensión desestimándola, y considera que a la luz de los hechos y de la redacción literal del artículo 60, la interpretación efectuada por la juez a quo es errónea puesto que la ley no hace la distinción que hace la misma, ya que el precepto legal no dice que el trabajador tenga que estar dado de alta, ni que tenga que estar en activo, sino que lo que dice la norma es que "se debe de tener más de 120 días sin cotizar", y en consecuencia el que la empresa hubiese tenido o no obligación de cotizar no importa al caso enjuiciado, en tanto que la seguridad social no reconoce cotizaciones en unos meses, siendo que en el presente caso lo relevante es que no existen cotizados esos 120 días tal y como la propia seguridad social certifica en el informe de bases del actor, por lo que el actor tiene derecho al complemento por su segunda hija (hay que entender que se está refiriendo a la primera).

El actor es causante de una pensión contributiva de jubilación y como su primer descendiente nació el NUM003 de 1983, es necesario, según resulta de lo establecido en el vigente artículo 60.1 b) 1ª de la LGSS, que el mismo tenga más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer, extremo éste que no se discute en presente caso, quedando circunscrita la controversia al examen de los períodos sin cotizar del demandante al tiempo del nacimiento de ese primer hijo.

Pues bien el recurrente sostiene que estuvo de alta en la empresa Astilleros del Cantábrico desde el 11 de diciembre de 1978 al 31 de mayo de 1985, constando también varios periodos de desempleo entre el 18 de octubre de 1982 y 17 de abril de 1983, y entre el 21 de septiembre de 1983 a 20 de diciembre de 1983, y señala que no hubo cotizaciones por la empresa Astilleros del Cantábrico entre abril de 1982 y mayo de 1985, y tampoco en la prestación de desempleo durante el mes de septiembre de 1983 y los meses de marzo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre.

El informe de bases de cotización, en lo relativo a la prestación de desempleo, lo que pone de manifiesto es que es que en los meses de diciembre de 1982, enero a abril de 1983, abril, mayo, noviembre y diciembre de 1984 y enero y febrero de 1985 hubo cotización, y que en el septiembre de 1983 no hay base registrada de cotización, lo que igualmente acontece en los meses de marzo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 1984, y en el mes de marzo de 1985, indicándose tales periodos como de alta en la seguridad social sin base de cotización registrada, figurando los meses de mayo, junio, julio, y agosto de 1983, enero y febrero de 1984 y abril a diciembre de 1985 como periodo sin alta en la seguridad social en desempleo. Por su parte, y en lo referente a la empresa Astilleros del Cantábrico, en la que figura de alta el demandante desde el 11 de diciembre de 1978 al 31 de mayo de 1985, lo que resulta del informe de bases de cotización es que en el periodo de abril de 1982 a mayo de 1985 (periodo que se indica en el informe como de alta en la seguridad social en dicha empresa) no hay base registrada de cotización desde el mes de abril de 1982 al mes de mayo de 1985. Con tales presupuestos fácticos no resulta acreditado el dato invocado por el recurrente de tener el mismo más de 120 días sin cotizar entre los nueve meses anteriores al nacimiento del hijo y los tres años posteriores, ya que como dice la juzgadora de instancia lo que resulta probado es que no hay base registrada de cotización, pero no la inexistencia misma o falta de cotización, debiendo de tenerse en cuenta que lo que ha de resultar acreditado por quien reclama el complemento para la reducción de la brecha de género como padre, es el perjuicio sufrido en su carrera de seguro como consecuencia de la dedicación al cuidado de sus hijos, ya que se permite lucrar el complemento a los padres que prueben un perjuicio en su carrera de cotización, con ocasión del nacimiento de un hijo, por la asunción de las tareas de cuidados, lo cual ha de resultar del todo acreditado.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de suplicación interpuesto con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,