Sentencia Social 1686/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1489/2023 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La empresa demandada, DIRECCION000., en octubre de 2022 cambió a la demandante de centro de trabajo: prestaba servicios en el centro comercial DIRECCION001, sito en DIRECCION002, y fue destinada al centro comercial DIRECCION003 de DIRECCION004. La trabajadora impugnó la medida mediante demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo con violación de derechos fundamentales. El Juzgado de lo Social dictó sentencia, desestimatoria de la demanda, que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias declaró nula. Retrotraídas las actuaciones procesales, el Juzgado de lo Social dictó una segunda sentencia en la que declara vulnerado el derecho a la igualdad de la demandante, alude también a discriminación por razón de sexto y condena a la empresa a reponerla en el puesto de trabajo de DIRECCION002, "con abono de los daños y perjuicios ocasionados y 12.000 euros por daños morales".

La empresa condenada recurre en suplicación la sentencia. En el único motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, denuncia la infracción del art. 37.6 del Estatuto de los trabajadores, el art. 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, el art. 14 de la Constitución Española, así como de la jurisprudencia que los desarrolla. Denuncia, asimismo, la infracción de los artículos 286, 400 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución.

Las alegaciones centrales del motivo son:

a.- La demanda no exponía circunstancias relativas a una vulneración del derecho a la igualdad de trato, ni relaciona la previa situación de guarda legal de la demandante con el cambio de centro de trabajo. Se limitaba a realizar una escueta mención sin contenido factico ni jurídico. La sentencia recurrida no se atiene al contenido de la demanda, por lo que causa indefensión a la empresa.

b.- La primera sentencia del Juzgado declaró que la decisión empresarial estaba amparada por los arts. 20 y 41 del Estatuto de los Trabajadores, que autorizan cambios de lugar de trabajo que no supongan desplazamiento o traslado. Y señaló la falta de acreditación por la trabajadora de las circunstancias impeditivas alegadas para conducir un vehículo desde su domicilio al centro de trabajo. En la segunda sentencia del Juzgado se suprimen de forma injustificada e inmotivada estas afirmaciones.

c.- La sentencia del Tribunal Superior de Justicia que anuló la primera sentencia del Juzgado se fundó exclusivamente en la falta de pronunciamiento por éste órgano judicial sobre la pretensión relativa a la vulneración de derechos fundamentales.

d.- La segunda sentencia del Juzgado añade a los hechos probados de la previamente dictada uno sobre el plan de igualdad de DIRECCION003, reitera que la medida implantada no supuso cambio de condiciones de trabajo, ni de residencia y descarta la inclusión en el catálogo de derechos fundamentales del derecho a la protección de la familiar regulado en el art. 39.1 CE. No obstante, sin base alguna en la demanda o en la prueba practicada considera que hay indicios de trato desigual o de discriminación por razón de sexo. La sentencia recurrida, además, considera incumplido el plan de igualdad de la empresa, a pesar de que en la demanda no se mencionó su existencia o se alegó su incumplimiento, con lo que se privó a la demandada de la posibilidad de defenderse cuando el tema se introdujo por la demandante en el juicio. La sentencia efectúa también una referencia al ejercicio por la demandante del derecho a la maternidad que no guarda coherencia con la demanda y los hechos del proceso.

e.- Por último, el recurso expone que el cambio de centro de trabajo constituye lícito y ordinario ejercicio del "ius variandi" de la empresa y se adoptó con criterios objetivos por razones organizativas, desligadas de cualquier trato desigual o discriminación.

En la súplica pide la desestimación de la demanda "y la procedencia del despido". Este último inciso constituye manifiestamente un error material, pues no hubo despido y el escrito de recurso en su integridad expone datos y razonamientos sobre las cuestiones tratadas en el proceso judicial y en la sentencia recurrida.

El recurso es impugnado por la demandante y el Ministerio Fiscal.

Este alega que la sentencia no contiene errores en la fijación de los hechos o en la aplicación del derecho que justifiquen su revocación y debe confirmarse.

La demandante solicita también la confirmación de la sentencia. Alega en primer lugar que el recurso incumple el art. 196 LJS, lo que debe conducir su desestimación por:

a.- A pesar de criticar la demanda no invoca el art. 80 LJS, donde se regulan sus requisitos, y cita los arts. 286, 400 412 LEC que son inaplicables en este punto por contener la LJS normativa específica. Además, la demanda cumplía todos los requisitos formales y no generaba indefensión.

b.- La recurrente no invoca la infracción del art. 181.2 LJS, norma que en materia de tutela de derechos fundamentales invierte la carga de la prueba, que pasa a recaer sobre la empresa, una vez justificada por la demandante la existencia de indicios de la violación del derecho fundamental.

Añade que las manifestaciones del recurso sobre el plan de igualdad son meras apreciaciones subjetivas y valorativas. Reitera que la empresa le impidió la conciliación familiar y que su limitación física, conocida por la demandada, supone que el desplazamiento al centro de trabajo de DIRECCION004 dure hora y media en cada trayecto, al efectuarlo en trasporte público, con hijos menores a su cargo. Las alegaciones de la empresa sobre el salario de la demandante y las ventas que generaba ratifican la vulneración alegada, al no tener en cuenta las circunstancias concurrentes: prolongada situación de incapacidad temporal, ERTE por Covid, reducción de jornada por guarda la legal. Finaliza insistiendo en la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- El análisis del recurso ha de comenzar por la causa de inadmisibilidad alegada por la demandante en el escrito de impugnación, invocando la infracción del art. 196 LJS. Esta norma, en su apartado 2 establece:

En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

El recurso de suplicación es un medio de impugnación extraordinario, en el que la parte recurrente debe cumplir los requisitos formales establecidos en los arts. 193 y 196.2 y 3 LJSS. Entre éstos se incluye la cita de las normas o de la jurisprudencia infringidas en la sentencia recurrida.

Una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional establece que los requisitos formales del recurso deben interpretarse en el sentido más favorable para su efectividad sin acudir a formalismos enervantes o interpretaciones rigoristas que los conviertan en obstáculos para que la tutela judicial sea efectiva. Este principio inspirador impone una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, que no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales ( sentencias del Tribunal Constitucional 18/1993, de 18 de enero; 163/1999, de 27 de septiembre; 105/2008, de 15 de septiembre).

El recurso de la demandada cumple las exigencias formales mínimas para afrontar el análisis de las cuestiones planteadas, pues junto con la cita de normas jurídicas expone con amplitud y suficiente claridad las razones de su crítica a la sentencia de instancia, sin dar lugar a dudas sobre su sentido. Las cuestiones que plantea forman tres grupos: uno dedicado a las diferencias entre los hechos y alegaciones de la demanda con los que en la sentencia se utilizan para fundar la condena de la empresa; el segundo, relativo a la naturaleza y pertinencia del cambio de centro de trabajo acordado por la demandada; un tercero, sobre la inexistencia de discriminación por razón de sexo, trato desigual por la condición de mujer o inobservancia de los derechos derivados de la maternidad.

En el examen de la primera cuestión falta una cita expresa de normas de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, sustituida por la invocación de normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 286.4, 400.1 y 412.1), que solo rigen como supletorias en defecto de norma específica y en cuanto sean compatibles con los principios de aquella (disposición final cuarta LJS). Es una deficiencia técnica que, sin embargo, no perjudicó el entendimiento de las cuestiones examinadas ampliamente en el recurso, ni de su base normativa, como se desprende del escrito de impugnación de recurso de la demandante. En aplicación de la doctrina antes señalada no tiene entidad para impedir la decisión de fondo sobre el indicado tema.

Las demás cuestiones planteadas por la recurrente no resultan afectadas por dicha deficiencia. Son objeto de un desarrollo argumental que permite el conocimiento de los hechos y razonamientos en los que la demandada sustenta la crítica de la sentencia; e incluye, junto con la normativa inicialmente invocada, referencias al art. 39.1 CE y a los arts. 20, 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores. La falta de mención del art. 181.2 LJS no perjudica el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en el art. 196.2 LJS.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias 9 de mayo de 2023 (rec. 452/2023), que declaró nula la primera sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en el proceso, no emitió declaración alguna sobre la cuestión de fondo. La nulidad procesal acordada se fundó exclusivamente en la incongruencia omisiva del órgano judicial de instancia, ya que "no contiene, sin embargo, mención alguna directa o indirecta a la alegada violación de derechos fundamentales, ni examen alguno de esta cuestión o referencia a la indemnización por daños morales que la demandante asociaba a esa pretendida vulneración". La omisión del Juzgado no se limitaba a las alegaciones de la demanda, sino que comprendía las planteadas por la empresa, lo que llevaba a la Sala a señalar:

"Incluso la supuesta falta de hechos de la violación del derecho de igualdad de trato, referida en el escrito de impugnación, forma parte de la valoración judicial omitida y del haz de competencias que el órgano judicial de instancia tiene atribuidas, el cual le permite exigir la subsanación de la demanda si la considerada defectuosa o insuficiente en función de las pretensiones ejercitadas (art. 81.1 LJS)".

CUARTO.- La sentencia recurrida contiene diferentes identificaciones del derecho fundamental de la demandante cuya desatención atribuye a la empresa. Al comienzo del fundamento de derecho tercero señala que la demanda sostiene la existencia de una violación de los derechos a la protección de la familia y del derecho a la igualdad regulados en los arts. 39.1 y 14 CE; más abajo, tras considerar no fundamental el derecho recogido en el art. 39.1 CE, apunta la existencia de indicios de discriminación por razón de sexo y alude al incumplimiento por la empresa de su plan de igualdad; después, apunta a un trato desfavorable derivado del ejercicio por la demandante del derecho a la maternidad; por último, la parte dispositiva, declara vulnerado el derecho fundamental del art. 14 CE.

El contraste con la demanda es evidente. La demanda impugnaba la decisión de cambiar a la demandante de centro de trabajo con base en los hechos siguientes:

a.- Desconocimiento por la demandante de la realidad de las circunstancias organizativas y productivas expuestas por la empresa en la comunicación del cambio de centro de trabajo.

b.- A otras trabajadoras del centro de DIRECCION002, por su domicilio, les supondría un perjuicio menor el traslado a DIRECCION004.

c.- La demandante sufrió en 2019 una neoplasia de mama derecha, con secuelas que le impiden conducir el tiempo de viaje desde su domicilio al nuevo centro de trabajo. Le exigiría utilizar trasporte público que ampliaría la duración de cada trayecto (dos horas de ida y dos de vuelta). No puede ausentarse tanto tiempo de su domicilio ya que tenía un hijo de 12 años de edad.

d.- La plantilla del centro de DIRECCION002 era insuficiente.

A partir de estas circunstancias, consideraba que la decisión empresarial vulneraba el derecho a la protección de la familia regulado en el art. 39.1 CE. En esta denuncia centra la fundamentación de la demanda, expresando que hasta el 1 de mayo de 2022 estuvo en situación de reducción de jornada para el cuidado de hijo menor de 12 años, pero aun alcanzada esta edad el hijo siguen necesitando cuidado y el art. 39.1 CE exige que las medidas adoptadas por la empresa no impidan o dificulten la prestación de ese cuidado, salvo que se vea afecta la organización empresarial.

A la igualdad de trato, dedica solo la siguiente frase:

"Asimismo y teniendo en cuenta que la medida le afecta en su condición de mujer, también vulnera el derecho a la igualdad de trato, regulado en el artículo 14 de la propia Constitución".

La demanda, que consideraba la medida empresarial una modificación sustancial de las condiciones de trabajo por constituir una alteración de la jornada de trabajo comprendida en el art. 41 a) del Estatuto de los Trabajadores, al necesitar dos horas de ida y dos de vuelta para ir al nuevo centro, ninguna manifestación realiza sobre el incumplimiento por la empresa del plan de igualdad. Tampoco amplia la escueta referencia a la vulneración del derecho a la igualdad de trato.

Con estos elementos, tal manifestación sobre la desigualdad de trato por la condición de mujer carecía en la demanda de hechos sustentadores. El núcleo de la reclamación consistía en el perjuicio que el cambio de centro acarreaba a la demandante, por las limitaciones físicas, y su repercusión en el cuidado del hijo nacido el NUM001 de 2010 (tiene otro hijo nacido el NUM000 de 2005), lo que enlazaba con la invocación del art. 39 CE, relativo a la protección de la familia y al deber de asistencia que los padres deben prestar a los hijos durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

La primera sentencia del Juzgado de lo Social era terminante en descartar que la medida implantada por la empresa constituyera una modificación sustancial del contrato de trabajo; además, no apreciaba que las secuelas físicas de la enfermedad de la demandante le impidieran, desde su domicilio en DIRECCION005, conducir los 24 km que lo separan del nuevo centro de trabajo (la distancia con el centro de DIRECCION002 son 5,8 km) y consideraba la medida lícito ejercicio de las facultades de "ius variandi" reconocidas legalmente a la empresa.

La segunda sentencia declara al comienzo del fundamento de derecho tercero que con el cambio no varían ("permaneciendo idénticas") la jornada de trabajo, el horario, la remuneración y las funciones a desempeñar, ni la medida implica un cambio de residencia, con lo que está rechazando la modificación sustancial de condiciones laborales alegada en la demanda.

Rechaza también la invocación del art. 39 CE:

"el derecho invocado por la actora en el art. 39 CE es el derecho a la protección de la familia, que no es un derecho fundamental, sino un principio rector de la política social y económica, y que como tal puede ser alegado ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen ( art. 53.3 CE), pero no pude ser objeto de la tutela extraordinaria que para determinados derechos fundamentales otorga la ley".

La sentencia de instancia, sin más mención en el relato fáctico que la condición de madre de dos hijos y la reducción de jornada por guarda legal hasta el 1 de mayo de 2021, presume que el cambio de centro a DIRECCION004 en octubre de 2021 ocasiona dificultades de conciliación familiar a la demandante, aunque no refleja cuales son en concreto, ni siquiera afirma que las secuelas de la enfermedad impliquen un aumento considerable del tiempo para desplazarse al nuevo centro. Utiliza asimismo el plan de igualdad de la empresa para reprochar a la demandada su incumplimiento y, sin reflejo previo en los hechos acreditados, consigna que "las causas invocadas por la empresa carecen de relevancia y entidad para enervar la protección que legalmente se otorga a la mujer trabajadora que ejercita su derecho a la maternidad".

De lo expuesto resulta que en la demanda la alegación relativa a la vulneración del derecho a la igualdad de trato carecía de contenido básico, contrariando el mandato establecido en el art. 80.c) LJS y en el art. 400.1 LEC, que exigen exponer en ella todos los hechos imprescindibles de las pretensiones ejercitadas. El Juzgado pasó por alto tal insuficiencia y, sin acudir al trámite de subsanación de la demanda, permitió introducir en el juicio oral la alegación de la demandante sobre el incumplimiento por la empresa de su plan de igualdad. La sentencia recurrida amparó una variación sustancial de la demanda contraria a lo dispuesto en el art. 85.1 LJS y en el art. 412.1 LEC, que privó a la empresa de posibilidad de preparar su defensa, contraviniendo su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin indefensión ( art. 24 CE) pues en el juicio oral se enfrentó a un supuesto con cambios sustanciales sobre el reflejado en la demanda.

El órgano judicial de instancia atribuye a datos de significado neutro el carácter de indicios de atentado al derecho a la igualdad de trato del cual carecen, al menos en los términos en que son expuestos en la sentencia. Considera indicios "que la actora, consecuencia del nacimiento de sus dos hijos, finaliza su reducción de jornada por guarda legal el 1 de mayo de 2022 y el 3 de octubre, en cuanto se solucionan los problemas de personal del centro de DIRECCION002 con la incorporación de Marina en septiembre, se comunica a la actora su traslado al de centro de trabajo de DIRECCION004. De ello se infiere un perjuicio manifiesto tal y como la trabajadora alegó en el correo electrónico de 3 de octubre de 2022". La sentencia, sin embargo, en su relato fáctico no contiene hechos indicativos de un nexo entre la extinción de la reducción de jornada por guarda legal en el mes de mayo de 2022, al cumplir el segundo hijo 12 años de edad, y la decisión empresarial del cambio de centro de trabajo, adoptada cinco meses después. Ni siquiera el relato de hechos probados da cuenta de datos objetivos que identifiquen el perjuicio ocasionado a la demandante y su intensidad, pues a los dedicados a recoger que es madre de dos hijos, estuvo en incapacidad temporal durante los años 2019 y 2020 y que su domicilio dista 24 km y 5,8 km de los centros de DIRECCION004 y DIRECCION002 (hechos probados segundo y séptimo) únicamente añade que "la actora, como consecuencia del tratamiento quirúrgico por neoplaxia de mama derecha, tiene contraindicada la realización de esfuerzos con el brazo derecho" (hecho probado octavo). Acreditada que la situación de guarda legal finalizó meses antes por la concurrencia de causa extintiva lícita, prevista en el art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, la posterior comunicación del cambio de centro de trabajo, sin datos que relacionen ambas circunstancias y la causación a la trabajadora de molestias o perjuicios sin concreción objetiva suficiente, no revelan el imprescindible panorama indiciario de un trato desigual por la condición de mujer que pueda justificar la apelación al art. 14 CE o la consideración de una discriminación relacionada con la maternidad ( art 8 Ley Orgánica 3/2007).

Esa escasez de elementos ya estaba presente en la demanda, que se concentraba en un derecho distinto -la protección a la familia-, sobre el cual la sentencia recurrida destaca que "no es un derecho fundamental, sino un principio rector de la política social y económica, y que como tal puede ser alegado ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen ( art. 53.3 CE), pero no pude ser objeto de la tutela extraordinaria que para determinados derechos fundamentales otorga la ley". Descartada por el Juzgado la existencia de un traslado que implique cambio de residencia o de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, tampoco encontró en el marco de la legalidad ordinaria un desarrollo del principio de protección de la familia ( art. 39.1 CE) que diera cobertura normativa a la aspiración de la demandante de impedir la eficacia de la medida adoptada por la empresa. Sin duda la normativa actual no cubre todas las necesidades surgidas en torno a la conciliación del trabajo con la familia, pero tal circunstancia no basta para fundar de forma directa en el art. 39.1 CE la procedencia de soluciones de conciliación distintas de las establecidas legalmente.

Por lo demás, en este ámbito de la legalidad ordinaria, incluidas las cuestiones relativas a la modificación sustancial de condiciones de trabajo sustentada en la demanda, el tribunal de suplicación carece de competencia funcional para afrontar su examen salvo en los aspectos que resulten indisociables de la invocada alegación de los derechos fundamentales [arts. 138.6 y 191.2.e) LJS, y sentencia del Tribunal Supremo 840/2022, de 19 de octubre].

Procede, consiguientemente, la estimación del recurso.

Por lo expuesto.