Sentencia Social 857/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 644/2023 de 06 de junio del 2023

PRIMERO: La sentencia de instancia, desestimando en su integridad la demanda en virtud de la cual el actor solicitaba el reconocimiento del derecho a percibir pensión de jubilación activa en cuantía del cien por cien de la base reguladora mensual, desde la fecha de efectos postulada al 27 de noviembre de 2.021 y el complemento por hijos con los efectos y condena inherentes, absuelve a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra, confirmando sendas resoluciones administrativas que mantienen el derecho reconocido en cuantía del cincuenta por ciento con efectos al primer día del mes siguiente a la solicitud y deniegan el complemento .

Disconforme con dicha sentencia, recurre en suplicación la representación letrada del demandante mediante un único motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que, mediante denuncia de dos submotivos infracción jurídica, interesa que se revoque la sentencia recurrida para la estimación de pretensión que ya solo concierne al porcentaje y fecha de efectos de la pensión de jubilación activa reconocida.

El recurso no ha sido objeto de impugnación.

SEGUNDO: Articula el recurrente un único motivo de censura jurídica mediante el que, sin embargo, en primer lugar denuncia infracción del artículo 392 y 393 del Código Civil, el artículo 1.2 y 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 1 y 23 de la Ley 20/2007 de 11 de Julio del Estatuto del Trabajador Autónomo, el artículo 16.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el Real Decreto-Ley 5/2013. Mediante RDL 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo y los artículos 7 y 214 de la Ley General de la Seguridad Social.

El reproche jurídico atiende a reivindicar el derecho a percibir el cien por cien de su base reguladora en jubilación activa toda vez que la norma regula la compatibilidad entre la percepción de una pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia o ajena y al incremento en la prestación de jubilación activa no puede obstar el hecho de ser miembro de una Comunidad de Bienes, de la que forma parte el actor para el desempeño de una actividad productiva, no de la mera administración del patrimonio común, cumpliendo además el requisito de tener trabajadores a cargo. De este modo concluye que, " si hacemos abstracción de dicha entidad carente de personalidad jurídica, nos encontramos con que dos personas que realizan una actividad lucrativa por cuenta propia, estando incluidos en el RETA, respondiendo con su patrimonio presente y futuro de todas las deudas salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores contratados", lo que funda la pretensión de revocación de la sentencia recurrida y estimación del derecho reclamado.

A tenor de los hechos y consideraciones fácticas de la sentencia recurrida, no se discute que el trabajador demandante figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por ejercer por cuenta propia actividad como socio comunero de una comunidad de bienes que tiene contratado un trabajador por cuenta ajena. Presentó solicitud de pensión de jubilación activa por continuar ejerciendo por cuenta propia la actividad anteriormente indicada que fue reconocida en el porcentaje del cincuenta por ciento de la base reguladora, siendo la reclamación previa formulada frente a la misma desestimada y la denegación administrativa confirmada en sede judicial atendiendo a reciente jurisprudencia unificada por sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2.022 (rcud. 3087/2020), así como por sentencia de esta propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 5 de abril de 2.022 (rsu. 424/2022).

El fundamento de derecho tercero da razón de que la desestimación de la demanda viene impuesta por la jurisprudencia y doctrina sobre el particular que se puede resumir en que la contratación laboral realizada por una comunidad de bienes no puede aprovechar a sus comuneros a los efectos de la jubilación activa ya que " La finalidad de la norma se cumple en su primer extremo -la promoción del envejecimiento activo- pero no en el segundo -la creación de, al menos, un puesto de trabajo, o el mantenimiento del mismo que compensa los gastos de la compatibilización de la pensión de jubilación con los ingresos de actividades profesionales o económicas por cuenta propia- pues supone la ruptura de la conexión entre la jubilación activa del beneficiario y los contratos de trabajo, ya que los trabajadores están contratados por la comunidad de bienes y los avatares que puedan sobrevenir al comunero contratante -muerte, invalidez, permanente total, absoluta o gran invalidez, artículo 49.1g) del ET - no constituyen causa de extinción del contrato, por lo que los costes del trabajador contratado no corren exclusivamente a cuenta del comunero contratante [...] El que la responsabilidad de los partícipes en la comunidad frente a sus trabajadores, al igual que frente a terceros, sea una responsabilidad directa, personal e ilimitada, no se debe confundir con quien es el empresario, que es la comunidad de bienes, como empleador único y no los partícipes en la misma".

En la argumentación del conjunto de la infracción denunciada por el recurso reconocemos la doctrina que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias -como otras Salas igualmente en sentido afirmativo- vino manteniendo en sentencias tales como la de 11 de febrero de 2.020 ( rsu. 2473/2019), de 24 de noviembre de 2.020 ( rsu. 1480/20) y 15 de junio de 2.021 (rsu. 910/21). Sin embargo, es palmario que no puede merecer favorable acogida tras el cambio de criterio asumido en la sentencia que cita la propia recurrida y otras más recientes, como la de esta Sala de 25 de octubre de 2.022 (rsu 1719/2022). La controversia suscitada fue resuelta en unificación de doctrina por sendas sentencias dictadas por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 8 de febrero de 2.022 (rcud. 3087/2020 y 3930/2020) y sigue siendo aplicada y desarrollada para los supuestos de jubilación activa plena de comuneros - con arreglo a la que, a efectos de lucrar el cien por cien de la pensión de jubilación cuando se desarrolla una actividad por cuenta propia, no es válida la contratación laboral que discurre entre la comunidad de bienes y la plantilla- hasta la fecha por sentencias tales como las de 7 de julio de 2.022 (rcud. 4180/2019), 1 de febrero de 2.023 (rcud. 514/2020) ó 14 de marzo de 2.023 (rcud. 2760/2020).

Precisamente la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.023 condensa dicha doctrina unificada en términos que rechazan la argumentación del recurso desde todas las infracciones denunciadas. En la misma « La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el demandante tiene derecho al incremento de su pensión de jubilación activa (hasta llegar al 100%). La clave radica en el alcance que posea la contratación laboral realizada por la comunidad de bienes en la que se integra el pensionista [...]

TERCERO.- Análisis de los preceptos sometidos a interpretación.

1. Código Civil.

El art. 392 del Código Civil (CC ), dispone que la comunidad de bienes existe "cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas". El artículo 393 advierte que "El concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas".

2. Estatuto de los Trabajadores.

El art. 1.2 ET prescribe que "serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como delas personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas".

El artículo 49.1.g) dispone que el contrato de trabajo se extinguirá "Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio delo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante".

3. Estatuto del Trabajo Autónomo.

A) El art. 1.1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA ) dispone que "La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Esta actividad autónoma o por cuenta propia podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial".

B) En su apartado 2.b) el apropio artículo 1º declara expresamente comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley, siempre que cumplan los requisitos a los que se refiere el apartado anterior "Los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a lamera administración de los bienes puestos en común".

C) El número 3 del artículo primero advierte que "Las inclusiones a las que se refiere el apartado anterior se entenderán sin perjuicio de la aplicación de sus respectivas normas específicas".

D) El art. 23 aclara que "La protección de los trabajadores por cuenta propia o autónomos se instrumentará a través de un único régimen, que se denominará Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, sin perjuicio de que algunos colectivos específicos de trabajadores autónomos, en razón de su pertenencia a un determinado sector económico, estén encuadrados en otros regímenes de la Seguridad Social".

4. Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Art. 16.5 de la LRJS dispone que "Por las comunidades de bienes y grupos comparecerán quienes aparezcan, de hecho, o de derecho, como organizadores, directores o gestores de los mismos, o en su defecto como socios o partícipes de los mismos y sin perjuicio de la responsabilidad que, conforme a la ley, pueda corresponder a estas personas físicas".

5. Real Decreto-Ley 5/2013.

Mediante RDL 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, se modificó la LGSS en la materia que ahora interesa.

La norma regula la compatibilidad entre la percepción de una pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia o ajena para favorecer el alargamiento de la vida activa, reforzar la sostenibilidad del sistema de Seguridad Social, y aprovechar en mayor medida los conocimientos y experiencia de estos trabajadores. "Regula la compatibilidad entre la percepción de una pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia o ajena para favorecer el alargamiento de la vida activa, reforzar la sostenibilidad del sistema de Seguridad Social, y aprovechar en mayor medida los conocimientos y experiencia de estos trabajadores. Esta posibilidad, muy restringida en el ordenamiento español hasta la fecha, es habitual en las legislaciones de países del entorno. Se permite así que aquellos trabajadores que han accedido a la jubilación al alcanzar la edad legal, y que cuentan con largas carreras de cotización, puedan compatibilizar el empleo a tiempo completo o parcial con el cobro del 50 % de la pensión, con unas obligaciones de cotización social limitadas".

6. Ley General de la Seguridad Social de 2015.

A) El art. 7 de la LGSS que, en su apartado . 1. B), considera incluidos dentro del sistema de la Seguridad Social, "a los trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de empresas individuales o familiares, mayores de 18 años, que reúnan los requisitos que de modo expreso se determinen en esta Ley y su normativa de. desarrollo".

B) El artículo 214 ("Pensión de jubilación y envejecimiento activo") abre la posibilidad de compatibilizar la pensión contributiva de jubilación "con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista" siempre que se cumplan determinados requisitos (edad, porcentaje aplicable a la base reguladora).

En estos casos "la cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista" (apartado 2).

También dispone que "finalizada la relación laboral por cuenta ajena o producido el cese en la actividad por cuenta propia, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación" (apartado 5).

C) El art. 305.1 dispone que "Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo".

El número 2 del mismo precepto ("A los efectos de esta ley") declara expresamente comprendidos en este régimen especial a "Los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común, a los que se refiere el artículo 1.2.b) de la Ley 20/2007, de 11 de julio ".

D) Respecto de la acción protectora del RETA, el artículo 318.d) señala que "En materia de jubilación, lo dispuesto en los artículos 205; 206; 208; 209, excepto la letra b) del apartado 1; 210; 211; 213 y 214".

7. Ley 6/2017, sobre Trabajo Autónomo.

La Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo persigue la "mejora de las condiciones en que desarrollan su actividad los trabajadores autónomos, garantizando sus expectativas de futuro y, con ello, la creación de riqueza productiva en nuestro país, que constituye una de las señas definitorias del colectivo de emprendedores". Su Disposición Final Quinta modifica el régimen de la jubilación activa e introduce la regla sobre cuyo alcance se polemiza ahora.

El nuevo párrafo incorporado al artículo 214.2 LGSS prescribe que "si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento".

Aunque a nuestros efectos posee menos interés, conviene advertir que la Ley reformula la regla sobre recuperación de la pensión íntegra a fin de concordara con la nueva posibilidad de compatibilizar trabajo por cuenta propia y pensión completa. A su tenor, "finalizada la relación laboral por cuenta ajena, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación. Igual restablecimiento se producirá en el caso de cese en la actividad por cuenta propia cuando no se dieran las circunstancias señaladas en el párrafo segundo del apartado 2". [...]

CUARTO.- Doctrina de la Sala.

Como hemos adelantado, la cuestión ya ha sido resuelta por nuestras SSTS 119 y 120/2022 de 8 febrero (Pleno, rcud. 3087/2020 y 3930/2020 ) y 95/2023 de 1 febrero (rcud. 514/2020 ). Seguidamente vamos a reiterarlas consideraciones allí realizadas y que abocan a la estimación del recurso, al ser acertada la doctrina de la referencial.

1. La comunidad de bienes como empleadora.

El concepto de empresario, a partir del mandato del art. 1 del ET , se ha venido identificando con el titular de una organización productiva que opera, en relación con las responsabilidades que se asumen, de forma distinta según sea esa titularidad.

La referencia del art. 1.2 ET permite despejar las dudas acerca de la posibilidad de contemplar como parte de la de relación laboral a un sujeto desprovisto de personalidad jurídica y titular colectivo de un bien común, siendo ejemplos clásicos de ello los surgidos al hilo de bienes inmuebles, pastos agrícolas o montes vecinales, pero sin que la locución excluya al tipo de comunidad surgido para actuar en el tráfico mercantil.

En todo caso, la comunidad de bienes aparece como una "fórmula amplia y genérica", integradora de agrupaciones con personalidad, temporales o permanente e incluso grupos de empresa ( STS de 23 de junio de1983 ), lo que no elimina la posibilidad de que pudieran confluir una pluralidad de empresarios, corresponsables solidarios frente a los trabajadores ( STS de 27 de julio de 1985 ). Por ello, la STS de 16 de julio de 1986 ,recordaba que "Esta titularidad opera en orden a las responsabilidades patrimoniales de la empresa de la siguiente forma: de tratarse de un empresario individual, éste responde con todos sus bienes presentes y futuros de las deudas de la empresa - artículo 1.911 del Código Civil -, y de serlo una persona jurídica de tipo personalista, sus socios responderán en forma solidaria con todos sus bienes de las obligaciones sociales- artículos 127 y 148 del Código de Comercio -, y si se trata de una persona jurídica de tipo capitalista, sus socios solamente quedarán obligados de las deudas sociales con los fondos que pusieron o se obligaron aponer en la masa común - artículos 148 y 153 del Código de Comercio , 9 de la Ley de 17 de julio de 1953,de Régimen Jurídico de las Sociedades de Responsabilidad Limitada , y 1 de la Ley de 17 de julio de 1951, de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas ".

Con carácter general, la comunidad de bienes, constituida como un conjunto de sujetos titulares pro indiviso de una cosa o derecho, puede configurarse como algo más que la mera copropiedad de bienes o derechos. Que no pose personalidad jurídica es compatible con que se le atribuya la posibilidad de titularizar derechos y obligaciones. La posibilidad de actuar en el tráfico jurídico, por tanto, asimila esta figura a la de la sociedad irregular.

2. Autónomos "clásicos" y "societarios".

A) La sentencia de esta Sala, de 30 de mayo de 2017, rcud 2268/2015 . al igual que la de 24 de enero de 2018,rcud 389/2016 tomaron en consideración lo que se indicaba en la exposición de motivos del RD Ley de 2013para entender que con dicha pensión activa "Se trata pues de incentivar el trabajo más allá de la edad de jubilación estableciendo, al efecto, la posibilidad de compatibilizar trabajo y pensión, a la par que se mejora la pensión máxima reconocida"

En relación con la jubilación activa y el acceso al 100% del importe de la misma, esta Sala se ha pronunciado en las sentencias de 23 de julio de 2021, rcuds 1459/2020 , 1702/2020 y 1515/2020 . También se ha dictado, con igual fecha, sentencia en los rcuds 4416/2019 , 2956/2019 , 1328/2020 y la de 21 de septiembre de 2021, rcud 1539/2020 .

B) Las dictadas en los rcuds 1328/2020, 1459/2020, 1702/2020, 2956/2019, 4416/2019 y la de 21 de septiembre de 2021, rcud 1539/2020, afectan a un trabajador autónomo que había constituido una sociedad limitada, teniendo en plantilla a más de un trabajador contratado por cuenta ajena.

La sentencia del rcud 1515/2020 , también aborda la jubilación activa de una trabajadora autónoma socia de una sociedad anónima, que tenía contratados a 31 trabajadores.

C) En todas ellas se dijo que la compatibilidad plena de la pensión de jubilación activa con el trabajo requería dos requisitos: realizar una actividad por cuenta propia y tener contratado a un trabajador. Respecto de la actividad por cuenta propia, y atendiendo al campo de aplicación del RETA y lo dispuesto en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo (LETA), hemos dicho lo siguiente:

"La diferencia entre el autónomo societario y el que ejerce su actividad actuando como persona física, denominado "autónomo clásico" por el preámbulo de la Ley 20/2007, afecta a su responsabilidad patrimonial. Estos últimos responden de sus deudas, incluidas las salariales con los trabajadores contratados y las cotizaciones a la Seguridad Social, con todos sus bienes presentes y futuros ( art. 1911 del Código Civil ),asumiendo personalmente el riesgo y ventura de la actividad empresarial. La prolongación de la vida activa supone asumir un riesgo empresarial personal que justifica que, si tiene contratado al menos a un trabajador, disfrute de una compatibilidad plena de la pensión de jubilación y de sus ingresos como autónomo.

Por el contrario, el citado consejero o administrador de una sociedad mercantil se beneficia de la limitación dela responsabilidad societaria, que en principio no afecta a su patrimonio personal, sin que él suscriba contrato alguno con ningún trabajador (en todo caso, lo suscribe representando a la empresa), ni responda de las deudas salariales, ni de las cotizaciones a la Seguridad Social derivadas del alta en la Seguridad Social del trabajador contratado por la mercantil. Si quiere disfrutar de la compatibilidad plena entre pensión e ingresos, deberá desarrollar una actividad por cuenta propia actuando como persona física y no a través de una sociedad mercantil.

No cabe que se pretenda actuar bajo el amparo de una sociedad mercantil, con personalidad jurídica propia, para lo que es favorable (la limitación legal de responsabilidad para los socios o partícipes, art.1 de la Ley de Sociedades de Capital ); y soslayarlo para lo que pueda ser desfavorable".

3. Relevancia de la identidad empleadora a efectos de la jubilación activa.

A) En relación con el requisito relativo a la contratación de al menos un trabajador por cuenta ajena para acceder a la jubilación activa plena venimos advirtiendo que resulta imprescindible que la contratación se haya realizado por la persona jubilada.

B) Nuestras SSTS de 23 de julio de 2021 ( rcuds 2956/2019 , 4416/2019 , 1328/2020 , 1459/2020 , 1515/2020 y 1702/2020 ), así como la 921/2021 de 21 septiembre ( rcud. 1539/2020 ) explican que "La titularidad de las relaciones laborales concertadas por la sociedad le corresponde a ésta, ostentando por ello la posición de empleadora, no a sus consejeros, administradores sociales o socios, por lo que no se cumple el citado requisito legal. La tesis contraria supondría ignorar la existencia de la persona jurídica". En definitiva, el requisito de haber contratado a un trabajador por cuenta ajena no concurre cuando éste presta servicios para una sociedad de capital. En ellas aparece una doctrina de máxima relevancia para la cuestión que ahora afrontamos:

La finalidad de la reforma operada por la Ley 6/2017 ha sido la de favorecer la conservación del nivel de empleo: que no se destruya empleo por el mero hecho de jubilarse el empleador. Debemos distinguir:

a) La jubilación del empresario que tiene la condición de persona física es causa de extinción de los contratos de sus trabajadores con una indemnización extintiva de solamente un mes de salario [ art. 49.1.g) del ET ].

Para evitar que la jubilación de los empleadores que tienen la condición de personas físicas, cause la extinción de los contratos de sus trabajadores, el art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS prevé excepcionalmente que se puedan jubilar y percibir al mismo tiempo la pensión de jubilación íntegra.

b) Si en vez de tratarse de un empleador que tiene la condición de persona física, se trata de una persona jurídica, la extinción de su personalidad jurídica es ajena a la jubilación de sus consejeros y administradores sociales, articulándose mediante un despido colectivo u objetivo con la indemnización extintiva del art. 53.1.b)del ET .

En el supuesto enjuiciado, la jubilación del actor, que es uno de los administradores solidarios, en nada afecta a los trabajadores de la empresa, cuyos vínculos laborales se concertaron con una persona jurídica.

En la sentencia referencial el jubilado activamente era administrador único. En cualquier caso, la jubilación del administrador único de una sociedad no es causa de extinción de los contratos de trabajo. Se deberá articular mediante un despido colectivo u objetivo.

c) Es cierto que, en los casos de cotitularidad de la empresa sin forma societaria, la jubilación de uno de los cotitulares del negocio no es causa de extinción del contrato conforme al artículo 49.1.g) del ET , de forma queel despido del trabajador con motivo de dicha jubilación se califica de improcedente ( sentencias del TS de 15de abril de 1992, recurso 1713/1991 y 25 de junio de 1992, recurso 1844/1991 ).

Se trata de un supuesto específico en que la jubilación del empleador persona física no conlleva la extinción de los contratos de sus trabajadores porque hay otro cotitular. Dicho supuesto específico no desnaturaliza la causa de extinción de contratos de trabajo por jubilación del empresario prevista en el art. 49.1.g) del ET .

En definitiva, la jubilación del actor, que es uno de los administradores solidarios y titular del 25% del capital social, en modo alguno podría afectar al empleo, al subsistir la sociedad limitada.

C) El supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala presenta ciertas diferencias con los que acabamos de recordar. La demandante no es una autónoma administradora o consejera de una sociedad mercantil, quehaya contratado a trabajadores por cuenta ajena, sino que es una comunera integrada en una comunidad debienes (con su hijo) y esa comunidad es la titular de los contratos de trabajo.

QUINTO.- La contratación laboral de la comunidad de bienes y la jubilación activa.

La solución que deba darse al presente caso es la de entender que la sentencia referencial contiene la doctrina correcta. La conclusión a que accedemos surge de la confluencia de dos líneas argumentales. La primera, de carácter, excluyente, para descartar la virtualidad de los argumentos acogidos por la sentencia recurrida. La segunda, de orden enunciativo, para exponer las razones de nuestra solución.

1. Autonomía de la cuestión abordada.

En primer término, debemos descartar que la resolución del problema deba venir de la mano del modo en que las comunidades de bienes aparecen contempladas en otros ámbitos o escenarios.

A) Sobre la responsabilidad de los comuneros.

Uno de los principales argumentos de la sentencia recurrida radica en que las personas integrantes de la comunidad de bienes asumen las responsabilidades derivadas del ejercicio de la actividad empresarial (Oficial de Farmacia, en nuestro caso). Sin embargo, no cabe confundir la posibilidad de exigir responsabilidad a quienes actúan en nombre de determinados entes (aunque posean personalidad jurídica) con la condición dela que ello deriva.

La traslación de responsabilidades desde el sujeto que actúa en el tráfico jurídico (la comunidad de bienes) hacia quienes se integran en él (los comuneros) no comporta un cambio ontológico. Afrontar el resultado de la actividad desplegada por la comunidad no significa que los comuneros aparezcan como sujetos de derechos y obligaciones, sino que es la comunidad con independencia de que carezca de personalidad jurídica.

Desde esta perspectiva se entiende la finalidad del artículo 11.2.2.º del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (aprobado mediante RD 84/1996 de 26 de enero). Cuando enumera la documentación necesaria para que el empresarios e inscriba como tal, a efectos de Seguridad Social, solicita "libro de actas, en el caso de comunidades de propietarios; certificado del Ministerio de Justicia e Interior o del organismo competente de la respectiva Comunidad Autónoma, en el supuesto de asociaciones o cualquier otro documento análogo, según la naturaleza y actividad de la persona jurídica de que se trate o, en su defecto, relación de los comuneros o delas personas integrantes del ente sin personalidad, expresando su nombre y apellidos, domicilio y documento nacional de identidad de cada uno de ellos". No es que esté transformando en empleadores a cada uno de los comuneros, sino tomando cautelas de trasparencia y efectividad para el cumplimiento de sus obligaciones por parte de las comunidades de bienes y de quienes están obligados a afrontar las responsabilidades por mandato legal.

En suma, que la responsabilidad de los partícipes en la comunidad frente a sus trabajadores, al igual que frente a terceros, sea una responsabilidad directa, personal e ilimitada, no se debe confundir con la identidad del empresario, que es la comunidad de bienes, como empleador único, no los partícipes en ella.

B) Sobre la integración de los comuneros en el RETA.

A tenor del artículo 305.1 LGSS , ya transcrito más arriba, los comuneros quedan obligatoriamente incluidos en el RETA siempre que, como tales, desarrollen una actividad productiva y no se limiten a la administración de los bienes compartidos.

Es claro que de la inclusión de una persona en determinado régimen de la Seguridad Social no cabe derivar necesariamente que posea otra condición, cual la de empleador. La norma que delimita la extensión subjetiva o campo aplicativo del RETA es la que ha fijado sus confines, sin alterar los de otros escenarios como puede ser el de la laboralidad.

Dicho claramente: que una persona deba quedar incluida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos no le confiere la condición de empleadora a efectos laborales. Basta con recordar que "expresamente comprendidos" en el RETA ( art. 305.2 LGSS ) aparecen quienes desempeñan cargos de dirección y gerencia, los socios de sociedades laborales en determinados casos o los socios de cooperativas de trabajo asociado. Esas inclusiones expresas en el RETA no comportan la consecuencia de que las personas afectadas pasen a tener la cualidad de empleadoras de las plantillas laborales que posean las sociedades mercantiles, las cooperativas de trabajo asociado o las comunidades de bienes.

No se trata de que para compatibilizar la actividad productiva con la pensión plena (y no al 50%) sea necesario que el pensionista esté incluido en el RETA como persona física, sin que baste con que ello derive de su condición de comunero. Se trata de enfoque que no compartimos. Lo decisivo para que surja la compatibilidad no es el modo en que las normas de Seguridad Social encaucen la inclusión del comunero en el RETA, sino la existencia de una contratación laboral como la exigida por el artículo 214.2.II LGSS .

C) Sobre la inclusión de los comuneros en la LETA.

Difícilmente puede otorgarse valor decisivo en la cuestión abordada a la inclusión de los comuneros en el ámbito aplicativo de la LETA, máxime cuando ella misma advierte que así se dispone sin perjuicio de que se apliquen sus normas específicas.

D) Sobre el desempeño de una actividad empresarial.

La comunidad de bienes formalizada al objeto de compartir la explotación de una finca, de una autoescuela o de una Oficina de Farmacia (supuestos ya abordados por esta Sala) nos sitúa en el terreno del desarrollo de una actividad productiva y no de la mera administración del patrimonio común. Que para su desempeño acabe entablando relaciones laborales con personas que coadyuvan a esa actividad empresarial no significa que asuma la condición de empleador todo comunero pues la posibilidad de atribuir derechos y obligaciones a la comunidad de bienes, precisamente, indica que será ella quien asuma esa posición.

La Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 10 de diciembre de 2020, recurso 1704/2018 , ha puesto de relieve las características de las denominadas comunidades "funcionales" o "empresariales", en los siguientes términos:

"7.- Mas recientemente, la sentencia del Pleno de la sala 469/2020, de 16 de septiembre , identificó las notas caracterizadoras de las denominadas comunidades "funcionales" o "empresariales", que transcienden la mera copropiedad, actuando unificadamente en el tráfico, asimilando sus características a las propias de las de las sociedades irregulares de tipo colectivo;

"se trata de una comunidad de bienes -de las también denominadas doctrinalmente como "dinámicas" o "empresariales"- que presenta las siguientes notas: (i) origen convencional, formalizada en escritura pública;(ii) vinculada funcionalmente a la actividad empresarial de explotación de [...]); (iii) que presenta características propias de las sociedades irregulares [de tipo colectivo]; (iv) dotada de una organización estable, a través de un órgano de administración regulado en sus estatutos (con atribución de amplias facultades de gestión y representación) y financiero-contable (igualmente regulada en sus estatutos); (v) que actúa en el tráfico como centro de imputación de determinados derechos y obligaciones, entre ellos los de naturaleza tributaria, como sujeto autónomo u obligado tributario ( art. 35.2 de la Ley General Tributaria ); (vi) además, ostenta legalmente la condición de empresario a efectos laborales ( art. 1 del Estatuto de los Trabajadores ); (vii) y por ello tiene legalmente reconocido algunos de los efectos propios de la personalidad jurídica; (viii) y entre estos efectos debe incluirse el del reconocimiento de su legitimación y capacidad procesal cuando la acción que ejercite ( art.6.1. LEC ) o frente a la que se defienda ( art. 6.2 LEC ) esté vinculada a alguno de los derechos u obligaciones cuya titularidad ostente, como sucede en este caso".

La comunidad de bienes a la que pertenece la actora es una comunidad de las denominadas funcionales, dinámicas o empresariales, vinculadas funcionalmente a la actividad empresarial de explotación de un determinado negocio que actúa en el tráfico como centro de imputación de determinados derechos y obligaciones -sujeto autónomo u obligado tributario-, ostentando legalmente la condición de empresario, a los que nuestro ordenamiento reconoce algunos de los efectos propios de la personalidad jurídica, como es el reconocimiento de su legitimación y capacidad procesal cuando la acción que ejercite ( artículo 6.1. LEC ) o frente a la que se defienda ( artículo. 6.2 LEC ) esté vinculada a alguno de los derechos u obligaciones cuya titularidad ostente.

E) Sobre otras posibles líneas argumentales.

En línea con nuestras sentencias de 23 de julio de 2021 , consideramos que los instrumentos internacionales incentivando la prolongación de la vida activa no bastan para alterar el alcance de una expresa exigencia legal. "Las recomendaciones efectuadas por la normativa internacional y europea instando a las legislaciones nacionales a posibilitar que las personas perceptoras de la pensión de jubilación puedan continuar un actividad profesional, son meras recomendaciones o invitaciones que no permiten eludir la normativa vigente en la actualidad, la cual impide que los trabajadores autónomos que ocupan cargos de consejeros o administradores de una sociedad capitalista puedan continuar desempeñando dicha actividad en iguales términos antes y después de su jubilación, sin efectuar ellos mismos contratación alguna por cuenta ajena, ni aplicar ninguna otra fórmula de fomento de empleo, y percibir el 100% de su pensión de jubilación activa".

No puede invocarse el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución entre los autónomos comuneros y los autónomos que no han constituido una comunidad de bienes porque son términos de comparación heterogéneos. Ni la jubilación del autónomo comunero afecta al empleo; ni ostenta la condición de empleador, que tiene la comunidad de bienes; ni responde con su patrimonio personal de las deudas salariales y de Seguridad Social derivadas de los trabajadores contratados por la empresa del mismo modo que el autónomo persona física; a diferencia de lo que sucede con los autónomos que desarrollan su actividad actuando como persona física, aquí el comunero no es el único responsable (también el resto) y el patrimonio de la comunidad constituida es el que posee primariamente tal cualidad.

2. Alcance del artículo 214.2.II LGSS .

Cuanto hemos expuesto va dirigido a desentrañar el alcance del precepto a cuyo amparo cabe compatibilizarla pensión de jubilación con una actividad productiva. Son dos las condiciones. Primera, que "la actividad se realiza por cuenta propia". Segunda, que "se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena". Consideramos que estas exigencias del artículo 214.2.II LGSS no concurren cuando un comunero invoca los contratos de trabajo que discurren entre la comunidad de bienes y las personas que trabajan para ella. Veamos las razones de ello.

A) Literalidad de la norma.

Por encima de cualquier otra consideración, hay que poder de relieve que la LGSS permite la compatibilidad en estudio a la persona que desarrolle una actividad "por cuenta propia" y que tenga "contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena". Los términos antagónicos remiten a las normas en que aparece definida la actividad desarrollada por cuenta ajena y, tratándose de relaciones de Derecho Privado, es seguro que "trabajador por cuenta ajena" equivale a la persona que desarrolla actividad en las condiciones descritas porel ET.

Es la norma laboral por antonomasia la que, como vimos, ha identificado a la comunidad de bienes como empleadora (que no a sus comuneros), del mismo modo que ha delineado un régimen singular para la persona física que actúa empresarialmente.

Por tanto, lo que la LGSS está pidiendo es que la misma persona que percibe la pensión de jubilación sea la que aparece ante el mundo del Derecho como empleadora, no un ente distinto, posea o no personalidad jurídica.

B) Carácter excepcional de la jubilación activa plena.

Como exponen nuestras sentencias de 23 de julio de 2021 , "la compatibilidad plena de la pensión de jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia constituye una excepción a la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista ( art. 213.1 de la LGSS ), lo que impide que pueda interpretarse extensivamente".

En casos, como el presente, en que no concurre formal y materialmente la condición exigida (identidad entre persona jubilada y persona empleadora), consideramos aplicable esta regla hermenéutica.

C) Interpretación sistemática.

La Disposición Final Sexta Bis de la LGSS , introducida por la Ley 6/2017, dispone que "Con posterioridad, y dentro del ámbito del diálogo social, y de los acuerdos en el seno del Pacto de Toledo, se procederá a aplicar al resto de la actividad por cuenta propia y al trabajo por cuenta ajena el mismo régimen de compatibilidad establecido entre la pensión de jubilación contributiva y la realización de trabajos regulado en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 214 de la presente Ley ".

Como exponen nuestras sentencias de 23 de julio de 2021 , la norma revela que, de lege data, existe actividad por cuenta propia a la que no se aplica esta compatibilidad plena con el 100% de la pensión de jubilación, sin que se haya producido hasta el momento reforma normativa en dicho sentido ampliatorio.

Es el legislador quien, de forma expresa, está manifestando el deseo de que los casos no incorporados expresamente a tan excepcional régimen de compatibilidad vayan siendo contemplados de manera expresa, no mediante analogía o interpretación extensiva.

D) Concordancia con la condición empleadora de la comunidad de bienes.

Que la contratación laboral realizada por una comunidad de bienes no puede aprovechar a sus comuneros a los efectos de la jubilación activa es nuestra conclusión. Viene exigida por la necesidad de dar una respuesta concordante con cuanto venimos manifestado acerca de la imposibilidad de que la jubilación de una persona cotitular de la empresa sea invocada a efectos de jubilación.

Esto es, si aparece como empleadora una comunidad de bienes, las circunstancias psicofísicas que afecten a uno de los comuneros (muerte, incapacidad, jubilación) no pueden subsumirse en el artículo 49.1.g) ET . Del mismo modo, las actuaciones de la comunidad de bienes (en este caso, emplear o mantener el empleo de tres personas) tampoco pueden entenderse realizadas por uno comunero concreto o por varios de ellos, sin perjuicio de las responsabilidades que les alcancen.

E) La necesaria conexión entre persona jubilada y empleadora.

Como exponen nuestras sentencias de 23 de julio de 2021 , hay que subrayar la conexión entre la jubilación activa del beneficiario y los contratos de trabajo. "En el caso de una persona física, el empleador es el jubilado. Si tiene contratados a uno o más trabajadores, tendrá derecho a la jubilación activa con el 100% de la pensión. Por el contrario, si se trata de una persona jurídica, el empleador no es el jubilado. Puede suceder que se jubilen varios socios y administradores sociales de una mercantil que tiene un único trabajador (por ejemplo, cuatro administradores solidarios que son titulares de la cuarta parte del capital social cada uno). La tesis dela sentencia recurrente conduciría a reconocerles a todos ellos sendas pensiones con compatibilidad plena, las cuales traerían causa de un único contrato de trabajo suscrito por una persona distinta: la sociedad, lo que iría en contra del tenor literal de la norma".

De admitirse la tesis contraria podría suceder que se jubilen varios comuneros simultáneamente y la comunidad de bienes tenga contratado un único trabajador, lo que supondría reconocerles a todos ellos sus respectivas pensiones con compatibilidad plena, las cuales traerían causa de un único contrato de trabajo suscrito por una persona distinta, la comunidad de bienes, lo que iría en contra del tenor literal de la norma.

También podría suceder que se jubilara un comunero, teniendo la comunidad contratada a una persona por cuenta ajena y solicitara la pensión de jubilación activa con el 100%, una vez que le ha sido concedida, sejubila un segundo comunero y solicita asimismo la pensión de jubilación activa, apelando al hecho de que la comunidad ya tiene contratado a un trabajador por cuenta ajena y no hay razón alguna para adjudicar dicha contratación al comunero que se jubiló primero, ya que los dos ostentan los mismos derechos en la comunidad.

F) Es la comunidad de bienes quien posee la condición de empleadora.

La claridad con que el artículo 1.2 ET identifica a la comunidad de bienes como posible empleadora, a efectos laborales constituye un argumento cuya solidez no vemos cómo podría cuestionarse.

La titularidad de las relaciones laborales concertadas por la comunidad de bienes le corresponde a ésta, ostentando por ello la posición de empleadora, no a sus integrantes, por lo que no se cumple la exigencia del artículo 214.2.II LGSS . La tesis contraria supone tanto como desconocer o neutralizar la existencia de la comunidad de bienes.

Por tanto, la pensionista demandante no tiene contratada a persona alguna como trabajadora para auxiliarle en la llevanza de la Farmacia. Las personas empleadas poseen como contraparte de sus relaciones laborales a la comunidad de bienes, sin que sea relevante (tampoco debatido aquí) que ella sea quien tiene, de facto, la capacidad de organizar y dirigir el negocio.

SEXTO.- Resolución.

[...] En conclusión: a efectos de lucrar el 100% de la pensión de jubilación al tiempo que se desarrolla una actividad por cuenta propia ( art. 305.2.II LGSS ) no es válida la contratación laboral que discurre entre la comunidad de bienes (en Oficina de Farmacia, constituida por la pensionista y un hijo) y la plantilla. [...]».

Con arreglo a cuanto antecede y constituye jurisprudencia unificada mutatis mutandis de aplicación al caso del actor, la sentencia recurrida no incurre en la infracción jurídica denunciada.

TERCERO: En el mismo motivo de censura jurídica se denuncia, en segundo lugar y respecto de la fecha de efectos de la pensión de jubilación, infracción del artículo 212 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

El recurrente reclama que la pensión en la modalidad de jubilación activa debe de tener fecha de efectos a la edad ordinaria de jubilación del actor, esto es, a 27 de noviembre de 2021. Por toda argumentación expone que el precepto se considera infringido porque establece que el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación es imprescriptible, sin perjuicio de que, en los supuestos de jubilación en situación de alta, los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud, no estando justificado posponer la fecha de efector al albur de la unilateral decisión de la entidad gestora.

En los hechos probados segundo a cuarto de la sentencia consta que en fecha 15 de diciembre de 2.021 el actor presentó solicitud ante el INSS para el reconocimiento de pensión de jubilación activa, interesando se fijase la fecha de efectos económicos el 30 de noviembre de 2.021; que por resolución de 14 de enero de 2.022, el INSS reconoció al actor pensión de jubilación activa en cuantía del cincuenta por ciento de la base reguladora con fecha de efectos económicos a 1 de enero de 2.022; y que el 16 de enero de 2.022, el actor presentó escrito mostrando su disconformidad con la fecha de efectos económicos de su pensión de jubilación activa que el INSS desestimó en resolución de 3 de febrero de 2.022.

En sendas resoluciones a que la propia sentencia recurrida nos remite encontramos el criterio que la Juzgadora a quo expresamente refrenda al fundamento de derecho cuarto cuando razona que " El art. 212 TRLGSS los fija a partir de los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud y el art. 213 TRLGSS alude a la incompatibilidad de la pensión con el trabajo. Se trata de preceptos que atienden a la situación de jubilación total, esto es, aquella en la que el trabajador cesa en el trabajo adquiriendo la condición de pensionista y retrotrayendo los efectos económicos a la fecha del cese Pero en el caso del actor, este no cesa en su actividad". El INSS resolvió reconocer los efectos económicos a partir del primer día del mes siguiente a la presentación de la solicitud -en el caso del actor, a partir del 1 de enero de 2.022- merced a sendos preceptos y a su interpretación con arreglo a las normas para la aplicación y desarrollo del régimen especial de la seguridad social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos que contemplan que, cuando se encuentren en alta, se entienda causada la jubilación el último día del mes en que se produzca el cese en el trabajo y sus efectos económicos al día primero del mes siguiente al hecho causante.

Desde esta perspectiva y sin otra argumentación que la que ofrece, el recurso no alcanza a desautorizar la conclusión judicial en la situación de jubilación activa, en efecto propiamente prevista como excepción a la regla general de incompatibilidad del trabajo con la jubilación ordinaria y en la que específicamente sucede que el trabajador que solicita la jubilación en situación de alta, además, no cesa en su actividad. No justificando la cita normativa ni las alegaciones del recurrente la desestimación de su pretensión tampoco en este punto, se debe desestimar íntegramente el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,