Sentencia Social 838/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 637/2023 de 06 de junio del 2023

PRIMERO: Recurso de suplicación.

1. La defensa de la trabajadora demandante, auxiliar de enfermería de geriatría de profesión, recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Avilés, que desestimó la demanda por la que pretendía la declaración de estar afecta de una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total.

2. El recurso de suplicación se articula en dos motivos, el primero se plantea con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), y contiene dos revisiones fácticas, mientras que el segundo motivo se formula de acuerdo con el apartado c) del mismo artículo de la ley jurisdiccional, está destinado al examen de las infracciones normativas o de la jurisprudencia, y en el mismo se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y jurisprudencia aplicable.

Se alega que las pruebas obrantes en autos, que analiza en el escrito de interposición del recurso, acreditan la existencia de limitaciones funcionales en la trabajadora demandante que le impiden desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de auxiliar de enfermería de geriatría. Pretende en definitiva la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que se declare a la demandante afectada de una incapacidad permanente en grado de total para su profesión.

3. El recurso de suplicación no ha sido impugnado por la parte recurrida en el traslado conferido al efecto.

SEGUNDO: Revisión de los hechos declarados probados.

1. Se solicita por la parte recurrente la revisión de los hechos probados tercero y cuarto, de acuerdo con la prueba documental y pericial que identifica en el escrito de recurso. Se propone la adición de un tercer párrafo en el hecho tercero, así como una nueva redacción para el hecho cuarto y la adición a éste de un nuevo párrafo. La redacción alternativa que se ofrece es la siguiente:

Tercero: "La trabajadora presenta una dismetría de miembros inferiores, una limitación de la movilidad funcional de la cadera izquierda. Cojera tipo Trendelemburg por insuficiencia de músculos abductores de la cadera (dicha insuficiencia no es corregible en su totalidad debido a la gran insuficiencia de abductores originada por la subluxación de la cadera previa a la cirugía). Esta situación clínica no es modificable y condiciona una limitación funcional de la paciente para realizar cualquier actividad que exija sobrecargas mecánicas de la cadera izquierda: caminar, permanecer de pie, subir escaleras, caminar por terrenos irregulares, etc. Precisa muletas para deambular".

Cuarto: "En resolución de la Consejería de Bienestar Social e Igualdad del Principado de Asturias, de fecha 12-3-2012, se ha reconocido a la demandante un grado de discapacidad del 55%, y por resolución de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar del Principado de Asturias de fecha 15-12-2021, se ha revisado el grado de discapacidad de la demandante, habiéndose incrementado hasta el 65%.

En esta última Resolución de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar del Principado de Asturias de 15-12-2021, a la demandante le ha sido reconocido un Baremo de Movilidad de 8 puntos, derivado de las limitaciones de movilidad que padece".

2. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

3. Como señala doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

4. La revisión del hecho probado tercero ha de rechazarse pues es jurisprudencia constante, así sentencias del TS de 25 marzo 1985, 15 enero 1987, 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989, la que establece que "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción" y conformado el relato a partir del dictamen del EVI, nada se puede objetar, además de recoger dicho dictamen las deficiencias más importantes que padece la trabajadora.

Por lo que se refiere al hecho probado cuarto, se admite la primera revisión a fin de que consten las fechas correctas de las resoluciones administrativas que en el mismo se citan, siendo intrascendente al objeto del recurso la adición del párrafo segundo pues el expediente administrativo de discapacidad tiene un objeto diferente a la incapacidad laboral que es el objeto del presente procedimiento.

TERCERO: Incapacidad permanente, regulación y elementos configuradores.

1. Entrando en el análisis del motivo de censura jurídica, hemos de comenzar diciendo que la incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra la persona trabajadora que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, la inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que si el impedimento es para realizar cualquier profesión u oficio entonces la situación sería de incapacidad permanente absoluta ( artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26ª).

2. De acuerdo con la regulación expuesta, se ha de destacar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social siendo dichos rasgos los siguientes:

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, "siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad".

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

3. Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990, y STSJ Madrid de 6 de febrero de 2019) que expone que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador/a, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral "habitual" de un/a trabajador/a implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continua situación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano; d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el/la trabajador/a pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura"; y e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el/la trabajador/a esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

CUARTO: Incapacidad permanente total, situación no invalidante de la persona trabajadora.

De acuerdo con todo lo expuesto, el recurso no puede tener favorable acogida por las siguientes razones:

1. Se parte de un cuadro clínico que no ha resultado probado, de tal manera que no puede prosperar la censura jurídica en base a un relato fáctico que no consta en la sentencia de instancia. Dicho esto procede indicar que conforme a doctrina de jurisprudencia unificada sobre la materia, al no haberse conseguido que prosperara el motivo dedicado a la modificación de los hechos declarados como probados, ello condiciona el éxito del motivo o motivos que, amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, están encaminados al examen del derecho aplicado, es decir, que los motivos dedicados a discutir sobre el derecho aplicado, cobijados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tienen como premisa que se ha logrado modificar el relato de hechos declarados probados en la Sentencia que se combate, conforme a motivo o motivos formulado al amparo del apartado b) del citado artículo 193 de la LRJS, y que se ha conseguido por lo tanto un contexto fáctico que sea acorde a la postura mantenida por la parte recurrente, sobre la que se pudiera entonces en ese caso, aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso. Al respecto, conviene resaltar como, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-3-12, dictada en Unificación de Doctrina en el Recurso 119/2010 , se ha establecido la doctrina jurisprudencial de que, si resulta "inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado", lo que es también mantenido, entre otras, en la STS de 5-5-12 y es lógica conclusión de la razonabilidad y coherencia de la respuesta judicial, y de la congruencia interna de la misma y eso es lo que aquí sucede, pues, basándose los razonamientos del segundo motivo en el hecho de que la trabajadora padece las patologías consignadas en la prueba documental y pericial practicadas a su instancia, ha quedado incólume el relato fáctico de la sentencia recurrida, del que resulta que el cuadro clínico probado no coincide con el postulado en el recurso y por ello ha de estarse al mismo.

2. Por otra parte, no cabe apreciar la infracción normativa denunciada, ya que no concurre en la trabajadora una situación de incapacidad permanente total. La recurrente es una trabajadora por cuenta ajena con profesión habitual de auxiliar de enfermería de geriatría, y que está afectada de cadera izquierda displásica, con luxación baja y severa insuficiencia acetabular, IQ prótesis cadera total (02-09-2020). La exploración llevada a cabo por el médico inspector no refleja limitaciones relevantes en la trabajadora, así se viste y desviste con normalidad, deambulación normal, no Trendelenburg, Lassègue y Bragard negativos bilateral y fuerza 5/5 proximal y dista, ROT vivos y simétricos. Cadera izquierda con BA normal en todos los arcos y BM global 5/5. Las conclusiones del médico inspector no ponen de relieve una situación incapacitante, pues indica que hay en la actualidad buena funcionalidad de cadera izquierda, no trastorno de la marcha.

La parte recurrente hace hincapié en la prueba pericial practicada a su instancia, así como en otros informes médicos obrantes en autos, y al respecto conviene recordar, como se afirma en la sentencia de esta Sala de 27.09.2022, RSU 1511/2022, que la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero el juez de instancia que niega la eficacia probatoria a un perito, incluso cuando no hay ninguna otra prueba que lo contradiga, porque a su juicio carezca de credibilidad, deberá explicar cumplidamente las razones por las que se ha negado a darle la virtualidad debida a esa prueba única y, en todo caso, aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Por el contrario, cuando la pericia no sea la única prueba practicada en el proceso o cuando existen varias pericias que además resultan contradictorias entre sí, su virtualidad probatoria vendrá dada en función de las restantes pruebas evacuadas en la medida en que coincida y concuerde con las mismas o, por el contrario, su contenido no se cohoneste con las demás medios probatorios practicados en el proceso pues, en tal caso, el juzgador puede realizar por sí mismo la valoración que estime más oportuna conforme a las reglas de la sana crítica y de acuerdo con su prudente arbitrio concluyendo, por tanto de un modo distinto al del perito de parte.

Esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez "a quo".

En el presente caso, conforme se ha razonado más arriba, junto a los dictámenes invocados en el recurso también obra en autos el informe del EVI, que los contradice en esos extremos, lo que evidencia que el juzgador a quo no ha incurrido en el error de derecho denunciado en la apreciación de la prueba, sino que ha valorado la practicada en modo distinto al pretendido por el demandante ahora recurrente.

4. Se alude en el recurso igualmente a la situación de discapacidad reconocida a la trabajadora, si bien como expone el Tribunal Supremo en su sentencia de 09.07.2020, Recurso 805/2018, en nuestro régimen jurídico o normativo nos encontrados con diferentes sistemas de protección social, partiendo de lo que dispone el art. 41 de la CE al decir que los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo.

Junto al Sistema de Seguridad Social que regula la LGSS, el art. 49 de la CE también encomienda a los poderes públicos la realización de políticas de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos, lo que se ha traducido en nuestras Leyes de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (RD Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre) y de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de dependencia (Ley 39/2006, de 14 de diciembre), con sus respectivos normas de desarrollo.

En lo que ahora interesa tenemos, por tanto, que junto al Sistema de Seguridad Social, con su ámbito contributivo y no contributivo, existe el Sistema para la Autonomía y Atención a la dependencia junto al de Protección los Discapacitados. Todos ellos atienden a finalidades distintas y garantizan diferentes prestaciones.

De la normativa que anteriormente hemos recogido no se desprende en modo alguno que el legislador haya querido vincular o equiparar el grado de la situación de dependencia o discapacidad con los grados de la situación de incapacidad permanente de forma que quienes se encuentren en un determinado nivel de discapacidad o dependencia deban ser considerados en situación de incapacidad permanente (total, absoluta o gran invalidez). Tanto la valoración de grados como los conceptos que los integran son diferentes y autónomos y no son ni tan siquiera alternativos.

5. Lo anteriormente expuesto no queda desvirtuado por el hecho de que la trabajadora actor haya sido objeto de un despido por ineptitud sobrevenida. Como se afirma en la sentencia de esta Sala de 22.02.2022, RSU 20/2022, el artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores reconoce efectivamente, como motivo de extinción del contrato por causa objetiva, la ineptitud del trabajador/a conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. Para que la extinción del contrato de trabajo se ajuste a lo así prevenido se exigirá, en todo caso, que el trabajador efectivamente haya perdido, cualquiera que sea la causa, las condiciones de idoneidad mínimamente exigibles para el adecuado desempeño de las principales tareas de su puesto de trabajo.

Para acordar un despido por ineptitud sobrevenida debido a un deterioro de la capacidad de trabajo no es preciso que el trabajador sea declarado afecto de una incapacidad permanente total por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Puede, por ello, tal y como ocurre en el presente caso, existir una aparente contradicción entre una resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que considera que el trabajador está capacitado para trabajar, y una decisión de la empresa -tras revisión del trabajador por los servicios médicos de prevención ajenos- de despido por ineptitud sobrevenida, y no siempre el hecho de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social estime la existencia de capacidad laboral suficiente ha de implicar que el despido por ineptitud sobrevenida se convierta en improcedente, puesto que -prescindiendo de la mayor o menor falibilidad de la decisión del Equipo de Valoración de Incapacidades- la incapacidad permanente y la ineptitud sobrevenida se mueven, en parte, en ámbitos distintos. (...)

Dicho de otro modo, mientras que en la valoración de la incapacidad permanente lo que se ha de tener en cuenta son las funciones de la categoría o grupo profesional en abstracto y en su conjunto, pero no un puesto de trabajo en particular, en el despido por ineptitud sobrevenida lo que interesa es el concreto puesto desempeñado y en su caso que no existan posibilidades de adaptación razonables en la empresa dentro de la movilidad funcional ordinaria.

En el supuesto analizado la clínica descrita tiene, sin duda alguna, cierta entidad limitativa para el ejercicio de una profesión como la de la demandante, pero no hasta el punto de resultar impeditiva pues no se constata que el expresado cuadro clínico se traduzca en un menoscabo funcional y orgánico importante de modo que, valorado en su conjunto, carece de la suficiente entidad como para poder afirmar que la capacidad residual de la trabajadora no le permita la prestación del que es su trabajo o actividad habitual en condiciones normales de habitualidad con un esfuerzo y rendimiento razonablemente exigibles, aunque el mismo comporte la realización de esfuerzos físicos o posturas mantenidas, pues conserva una funcionalidad aceptable, ya que el balance articular de la cadera izquierda es normal en todos los arcos y el balance muscular es de 5/5.

6. En conclusión de todo lo expuesto, las dolencias acreditadas no producen limitaciones relevantes en la capacidad funcional de la recurrente hasta el punto de impedirle la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual, sin perjuicio de que en los momentos de crisis la situación sea tributaria de una incapacidad temporal. No se aprecian por ello las infracciones denunciadas y por lo tanto debe confirmarse la recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,