Sentencia Social 831/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 556/2023 de 06 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró extinguida la relación laboral que vinculaba a las partes por vulneración del derecho fundamental de indemnidad, y condenó a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor 69.307,20€ en concepto de indemnización por la extinción y 10.000€ en concepto de indemnización por la lesión de derechos fundamentales.

Recurre en suplicación la demandada al amparo de los artículos 193.b y c) de la LJS que es impugnado por el actor.

Conforme con el artículo 193.b) de la LJS interesa la revisión con distinto alcance, de los hechos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 8º y 9º.

Al respecto debe decirse que las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere:1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados. 5º.- que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. ; 6º.- que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

SEGUNDO.- El recurrente propone para la revisión del hecho probado 1º, el siguiente texto: "El actor, Modesto, nacido el. día - NUM000 deJ-1959, viene prestando servicios por cuenta y orden de la demanda RECREATIVOS LA VILLA S.L., dedicada a la instalación- y. explotación de máquinas recreativas de azar y apuestas. Concertaron -las partes el 27 de marzo de .1998 contrato indefinido, a tiempo completo, en el- que se expresa que aquél prestaba servicios como oficial primera técnico en el centro de trabajo ubicado en -la Calle La Vega de Mieres, sí bien en sus nóminas aparece con la categoría de "046-.1-VENDEDOR", siendo la única persona contratada por la empresa como dicha categoría".

La sostiene en las nóminas (doc. 11 de su ramo y 9 del actor) y en la testifical de Segismundo, y en la grabación aportada por el actor (minutos 28.19 a 28.32) sosteniendo que aunque también realiza tareas administrativas, la fundamental es la de vendedor.

El actor impugna el recurso en cuanto a la modificación de los hechos que se declaran probados en base a los principios generales del recurso de suplicación y en este motivo concreto porque entiende que el hecho probado es correcto al reproducir el contrato de trabajo en el que consta esa categoría.

El motivo no puede estimarse no sólo porque no indica con claridad la finalidad de la misma sino también porque pretende suprimir el importe del salario bruto diario, que no propone incluye en ninguna de las restantes propuestas, ni indica la causa, cuando es un dato fundamental del procedimiento de extinción de la relación laboral, ni indica la trascendencia de que sea el único comercial, teniendo en cuenta lo que declara el hecho probado 3º sobre la categoría de otros trabajadores.

No puede sostener la modificación en otra prueba que no sea documental o pericial, como pretende remitiéndose a la testifical, lo que lleva a una indebida formulación.

En cuanto a la grabación que también utiliza como soporte de la modificación, la jurisprudencia deniega ese carácter desde la sentencia dictada el 16 de junio de 2011(rcud nº 3983/2010), reiterado entre otras en la dictada el 6 de abril de 2022(rcud nº 1370/2020) por el propio concepto de documento de la LEC añadiendo que " Es cierto que la Sala ha aceptado un concepto amplio de prueba documental, partiendo de la base de que hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892). En nuestra STS de 23 de julio de 2020, 239/2018 (RJ 2020, 3722), sostuvimos un concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos reconociendo que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). En consecuencia, atribuimos la naturaleza de prueba documental a los correos electrónicos, sin que ello supusiese que todo correo electrónico podía acreditar el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia. Ahora bien, tal consideración documental no puede abarcar una grabación de audio de una conversación entre dos personas porque en sí misma tal conversación no tiene el carácter de documento que se incorpora a un soporte electrónico. Se trata de un medio de reproducción de la palabra reconocido como medio de prueba en el artículo 90LRJS (RCL 2011, 1845), pero no incorporado como hábil a efectos revisorios en el artículo 193 b) LRJS (RCL 2011, 1845) ."

Así lo entendió esta sala en la sentencia dictada en el recurso de suplicación nº 204/23, el 28-3-2023, que recuerda la doctrina.

Por otro lado, el hecho probado 1º reproduce el contrato de trabajo de 27 de marzo de 1998 que recoge que fue contratado como Oficial de 1ª Técnico, incluido en el grupo profesional de Oficial de 1ª, por lo que no se observa el error. A ello se une que el hecho probado 2º recoge que al poco tiempo de su ingreso en la empresa comenzó a realizar labores comerciales, sobre las que se extiende el mismo hecho, sin perjuicio de examinar a continuación la modificación que interesa el recurrente, y en la fundamentación jurídica que reconoce que eran las tareas fundamentales las de vendedor además de otras de naturaleza administrativa con lo que está conforme la recurrente en este primer motivo, lo que vuelve ineficaz la modificación.

TERCERO.- Interesa que se modifique el hecho probado 2º para el que propone: "Al poco tiempo de su ingreso en -la empresa comenzó el actor a realizar labores principalmente comerciales, y algunas administrativas ante la Consejería y, de forma muy puntual, actuó como mandatario verbal de la empresa, en un par de ocasiones ".

Lo sostiene en las actas notariales (doc. 2 y 3 del ramo del actor) y en pruebas testificales, alegando que no existe prueba de lo contrario en el procedimiento y que sus tareas eran comerciales.

Lo impugna el actor alegando que los documentos de referencia carecen de literosuficiencia y el resto no son admisibles para la modificación.

El argumento del motivo es que, según valora el recurrente, no existe prueba en el procedimiento para la declaración fáctica. Debe insistirse en que no puede sostenerla en la prueba testifical, lo que reduce la prueba a las actas notariales, de las que no resultan las tareas que realizaba más allá de lo contenido en el mismo hecho probado que parece querer suprimir, de que "Intervino en alguna ocasión como mandatario verbal de la empresa a fin de requerir al notaria para extender acta de comprobación de apertura de un establecimiento al público y su destino a actividad de hostelería", lo que supone una reiteración.

El resto que pretende suprimir es el resultado de la valoración de toda la prueba que corresponde al magistrado de instancia conforme con el artículo 97 de la LJS, que no puede ser suplida por el criterio de las partes.

CUARTO.- En el siguiente motivo pretende revisar el hecho 3º para el que propone el siguiente texto: " Con anterioridad al año 2020 la empresa le facilitó el uso de un vehículo para la realización de sus actividades administrativas en la localidad de Oviedo, concretamente en las Consejerías del Principado de Asturias, en horario de mañanas, pero a la vista de la situación económica derivada de la pandemia, la empresa se vio obligada a reducir costes por lo que se vio obligada a vender el vehículo, lo que sucedió con anterioridad a su reincorporación, dado que las gestiones administrativas o se realizaban telemáticamente o eran realizadas por el Gerente. Otros trabajadores técnicos-recaudadores dejan sus vehículos particulares en el aparcamiento de la empresa, en tanto en cuanto utilizan los de la empresa."

Lo sostiene en la testifical de Aquilino y en los documentos 8 y 3 a 7 y 15 de su ramo que dice muestran la difícil situación económica de la empresa durante la pandemia, y en la grabación aportada por el actor, extendiéndose sobre las razones de poner a su disposición un vehículo, las condiciones durante la pandemia y la venta, sin otra indicación de la finalidad.

Lo impugna el actor que está a lo valorado en la sentencia además de una indebida formulación del recurso

La no indicación de la finalidad de la modificación dado que se limita a reiterar los hechos que pretende introducir, es motivo suficiente para la desestimación.

Se reitera lo dicho sobre la grabación como documento en el que fundamentar la modificación.

El documento nº 8 es el contrato de depósito de un automóvil, y los documentos 3 a 7 son bajas de máquina recreativas, certificados emitidos por la recurrente sobre el número de máquinas, un escrito que relata el devenir de la pandemia en relación con la hostelería que no viene firmado ni sellado, y una relación también carente de firma y sello, sobre movimiento de máquinas desde 2018 a 2022; el documento nº 15 es un informe económico firmado por Baltasar, según el índice de prueba aportado en la vista.

El texto propuesto no resulta de la documental de forma clara, teniendo en cuenta que la documental en que se apoya no pone de manifiesto de manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas, razonamientos o cálculos, el error de la sentencia de instancia cuya facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas en juicio, que le otorga la LJS, no puede verse afectada o desvirtuada por conclusiones diversas o valoraciones distintas de parte interesada, porque ello supondría tanto como un desplazamiento de la función de enjuiciar que el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 117.3 de la Constitución Española otorgan, en exclusiva, a los Jueces y Tribunales. Debe tenerse, además, en cuenta que el error judicial no puede confundirse con cualquier equivocación o discrepancia en el establecimiento de los hechos y por ende en la interpretación del derecho, y así el Tribunal Supremo define el error judicial como aquel que es craso y palmario, como ya resolvió esta sala en la sentencia dictada el 24 de junio de 2011(r.1337/2011). El documento nº 8 muestra el depósito para la venta de un vehículo, que no consta quien lo utilizaba ni la motivación de la operación; el resto de la prueba carece de validez a estos efectos porque no consta su origen ni permite acreditar lo que se pretende; en cuanto al informe económico, corresponde su valoración al magistrado de instancia y no que en vía de recurso se obtenga la conclusión de que existieron dificultades económicas, teniendo presente también el objeto del procedimiento que es la vulneración del derecho fundamental de indemnidad, lo que restaría relevancia al texto propuesto.

QUINTO.- La recurrente interesa la supresión del hecho probado 4º porque dice que no resulta acreditado su contenido, aludiendo a la declaración del actor y del representante de la empresa en la vista.

Lo impugna el actor por vulnerar los requisitos del recurso de suplicación.

Efectivamente es así. La recurrente hace una valoración de la prueba, con especial referencia a los interrogatorios de las partes, vulnerando el artículo 97 de la LJS para hacer prevalecer su criterio frente al del magistrado de instancia, además de no contener indicación de documento o pericial, lo que impide su estimación.

SEXTO.- La recurrente interesa la modificación del hecho probado 5º para el que propone el siguiente texto: "E1 20 de marzo de 2020, la empresa tramita ERTE de fuerza mayor cesando su actividad tres meses como consecuencia del cierre de hostelería. A partir del mes de julio, la empresa incorpora progresivamente a los trabajadores, excepto al actor y a otro compañero técnico que pacto con la empresa continuar en ERTE hasta su jubilación en mayo de 2021. El actor se mantiene en ERTE hasta el 20 de diciembre de 2020, puesto que hasta ese momento habían existido continuos cierres temporales y apertura parciales de los establecimientos de hostelería que dificultaban la apertura de nuevos negocios, y .por tanto, su actividad comercial. El 21 de diciembre de 2020 , un día después de salir del ERTE para disfrutar de sus vacaciones, conforme así había solicitado a la empresa, el actor causa baja de IT con el diagnóstico de depresión leve. Es remitido por atención primaria al servicio de salud mental del .HUCA, hallándose en tratamiento desde febrero de 2021. Se le diagnostica por dicho servicio trastorno adaptativo con ansiedad en relación con situación estresante laboral, conforme lo referido por el demandante. El 17 de mayo de 2022 el INSS le da el alta médica de oficio."

Para sostener la revisión se refiere a la grabación aportada en la vista y a la resolución dictada por el Inss acordando el alta, haciendo valoraciones(doc. Nº 12) sobre la intencionalidad del actor de continuar de baja.

Lo impugna el actor por no indicar documento ni pericial y aportar una versión interesada de los hechos.

No puede estimarse por defectos formales al no indicar la finalidad y referirse a un documento, la resolución de alta, del que no resulta el texto, que supone una variación de datos como el diagnóstico que es irrelevante así como el resto del propuesto teniendo en cuenta el objeto del procedimiento, dado que consta declarada probada la fecha de su reincorporación, del inicio de la baja y del alta.

SÉPTIMO.- Recurre con el fin de modificar el hecho probado 6º para el que propone el siguiente texto: "Se incorpora al trabajo e1 18 de mayo de 2022 , momento en el que, pertrechado de un aparato reproductor del sonido, acude a una reunión que él mismo promueve, con los representantes de la empresa y ocultándoselo a sus interlocutores, ofrece la posibilidad de una salida pactada, y, al no conseguirla, azuza y redirige la conversación con el ánimo de demostrar esa supuesta animadversión que realmente se funda en una decepción basada en una traición a la confianza depositada por la empresa pero que no significa prescindir de sus servicios, en donde se le explica que en base a su categoría y mismos emolumentos como único comercial de la empresa su labor se centrará en la captación de nuevas clientes, directriz que se ha de enmarcar dentro del poder de dirección de todo empresario ".

Lo sostiene en la grabación íntegra aportada a la vista por el actor con el fin de mostrar la intención de éste quien, tras dos años sin trabajar, decide grabar la conversación con los gerentes con el fin de perjudicar a la empresa, y en el interrogatorio del legal representante de ésta, entresacando lo que dice son frases grabadas.

En cuanto a la supresión de la referencia a la retirada del vehículo, invoca los documentos 8 y 9 de su ramo y la testifical de Aquilino. Valora la referencia a la colocación de cámaras en el despacho del actor, restándole relevancia, y justifica la supresión de las referencias a los archivos, teléfono móvil y ordenador.

Lo impugna el actor por los mismos motivos que en el anterior.

Nuevamente el motivo no puede estimarse porque el texto contiene valoraciones que no son propias de la declaración fáctica, y el recurso no indica documento ni pericial sobre la que sostenerlo, habiendo sido ya valorado el documento 8 de su ramo, sin que el 9 sea otra cosa que una factura por la venta del vehículo. Argumenta valorando la prueba frente al magistrado de instancia, e intenta justificar las medidas (instalación de cámaras y retirada del material de oficina) que forma parte de la fundamentación jurídica del recurso pero no de la revisión de hechos sin apoyo alguno porque tampoco lo niega.

OCTAVO.- Para el hecho probado 8º propone introducir un primer párrafo con el siguiente texto: " En base a que el trabajador demandante exigió desde el momento de su reincorporación que todas las comunicaciones con la empresa fueran por escrito, sin permitir interlocución verbal alguna, fue por lo que el 13 de octubre de 2022 la empresa.....".

Lo sostiene en los interrogatorios practicados en la vista y entiende que la exigencia de comunicación por escrito dificultó la relación laboral.

Lo impugna el actor por infracción de los requisitos del recurso de suplicación y niega la intencionalidad que contiene el recurso.

La falta de identificación de documento o pericial y la no indicación de la finalidad llevan a la desestimación, teniendo en cuenta que la recurrente mantiene el resto del hecho probado que describe las condiciones laborales del actor que son las valoradas en la sentencia para fundamentar el Fallo, y no el hecho de que la comunicación entre las partes fuera por escrito.

NOVENO.- La recurrente interesa introducir un último párrafo en el hecho probado 9º con el siguiente texto: "... Desde su reincorporación en el mes de mayo de 2022 hasta la actualidad, el trabajador no ha contratado ni a un solo cliente nuevo, ni ha generado ninguna ganancia a la empresa, lo que le supone un elevado coste laboral para la empresa demandada."

Lo sostiene en los documentos nº 1 y 2 de su ramo, en el interrogatorio del actor y en los documento nº 11 de su ramo y 2 del actor, con el fin de hacer constar su falta de interés.

Lo impugna el actor por intrascendente y está a lo resuelto en la instancia.

Se reitera la ineficacia de lo que no sea prueba documental y pericial, y se añade que el texto es intrascendente, como opone el actor, a la vista del objeto de la demanda y que no se trata de un despido disciplinario. Por otro lado, se trata de un hecho negativo la primera parte, vedado en el relato de hechos, por lo que no puede estimarse el motivo.

DÉCIMO.- La recurrente articula tres motivos al amparo del artículo 193.c) de la LJS, uno principal y dos subsidiarios.

El principal es por la infracción del artículo 50 del Estatuto de los trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta que valora que la extinción por incumplimiento empresarial debe ser proporcionada a la gravedad de éste( SSTS de 28 de diciembre de 1989 y de y 16 de-enero 1991) que debe ser voluntario, deliberado, pertinaz y definitivo( SSTS, Sala 1ª de 24 de julio de 1989 y 4 de abril- de 1990 y 14 de junio y 7 de julio de 1988; S.T.S. Sala 4ª de 15 de diciembre de 1986, 15 de enero de 1987, y 11 de abril de 1988). Se refiere a la falta de ocupación efectiva que debe tener entidad que frustre el normal desenvolvimiento del contrato de trabajo, y a sentencias dictadas por las salas de lo social de Salamanca y Asturias sobre el poder de organización del empresario manifestado en la distribución de tareas para alegar que no existe un incumplimiento grave por la recurrente sino mínimos cambios en las funciones del trabajador, que urdió un plan con el fin de conseguir la extinción indemnizada de la relación laboral. Se extiende sobre la actividad empresarial, contrato de trabajo, medios materiales de trabajo, tareas, etc construido sobre los hechos que pretendió introducir en el primer motivo. Niega que se haya lesionado la dignidad ni un derecho fundamental sino que existió una ligera reorganización de tareas enmarcada en el poder de dirección de la empresa a la que el trabajador reacciona urdiendo un plan para no volver a trabajar, cuando ya había sido diagnosticado de un episodio depresivo previo para concluir este primer motivo, que de las pruebas resulta acreditado que los motivos alegados son falsos, o inexistentes o intrascendentes, inoperantes, inocuos o irrelevante. Acorde con este motivo suplica como pronunciamiento principal, que se revoque la sentencia y se absuelva a la demandada.

Lo impugna el actor que está a los hechos que se declaran probados y a lo ya resuelto sobre la conducta empresarial que no son incumplimientos puntuales sino una represalia.

El trabajador interesaba que se declarara extinguida la relación laboral por incumplimientos graves de la empresa en cuanto a las tareas encomendadas y medios de trabajo que suponen un trato degradante , además de entender vulnerado el derecho de indemnidad por el que solicita una indemnización complementaria por daños y perjuicios en importe de 10.000€.

En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS , que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso, siendo al Juez de instancia (cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral) a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en Autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, siendo el recurso de Suplicación de carácter extraordinario, el Tribunal Superior no está facultado para efectuar una nueva ponderación de la prueba practicada, sino que su labor procesal se restringe a realizar un control de legalidad de la Sentencia de instancia recurrida, en la medida que le sea pedido, y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas; facultad reservada para cuando se ponga de manifiesto, de manera patente y evidente, que el Juzgador ha cometido un error en la valoración de la prueba practicada o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica carezcan de la más elemental lógica, premisas jurídicas que no acontecen en el presente supuesto, al haber sido ejercitada la soberana facultad de valoración de la totalidad de la prueba que recae en el órgano judicial en la instancia con corrección y dentro de las pautas que el ordenamiento jurídico le exige para cumplir con la misión que tienen encomendada.

Es más, en la interpretación de aquel precepto, se tiene señalado que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

La recurrente invoca como infringido el artículo 50 del Estatuto de los trabajadores que establece las causas para la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, en tres apartados (modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin respetar el artículo 41 de la misma norma en menoscabo de la dignidad, la falta de pago o retrasos continuados del salario y otro incumplimiento grave del empresario de cualquier obligación salvo la fuerza mayor).

En el presente caso no se trata de impago o retraso continuado en el abono de salarios sino que se alega la actitud de la empresa que atenta contra su dignidad y vulnera el derecho de indemnidad.

Como puso de manifiesto el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de abril de 1997, el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (ET) constituye la transcripción en el derecho laboral del artículo 1101 del CC, y contiene reglas generales en materia de obligaciones, pero su aplicación al contrato de trabajo es tan sólo con carácter supletorio, por lo que no procede cuando la materia está regulada expresamente, como acontece en el supuesto examinado, en el Estatuto de los Trabajadores. El artículo 50 del ET, no señala qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a efectos de procedencia de la resolución del contrato, pero la jurisprudencia ha declarado que el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave( S. de 18 de diciembre de 1989), es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su prestación e insta la resolución ( SSTS de la Sala 4ª de 7 de julio de 1983, 15 de marzo de 1990 y 8 de febrero de 1994) y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al cumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor ( SSTS Sala 4ª de 15 de diciembre de 1986, 15 de enero de 1987 y 11 de abril de 1988).

La jurisprudencia entiende que debe incluirse en el artículo 50.1.a) del Estatuto de los trabajadores la falta de ocupación efectiva en cuanto el artículo 4 del mismo cuerpo legal, reconoce a todos los trabajadores el derecho a la ocupación efectiva.

La jurisprudencia requiere "que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, revelador de un voluntario y grave incumplimiento de sus obligaciones por el empresario, que suponga un deliberado enfrentamiento a la continuidad del anterior desarrollo de la relación laboral, y, por otra, que esta modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de la dignidad".

Los hechos que se declaran probados son:

-el actor inició la relación laboral con la recurrente el 27 de marzo de 1998, en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de Oficial de 1ª Técnico, siendo el objeto social de la recurrente la instalación y explotación de máquinas recreativas de azar y apuestas. Al poco tiempo del inicio de la relación, el trabajador comenzó a realizar otro tipo de tareas, comerciales, administrativas y de relaciones públicas, tramitando ante distintos organismos de la Administración con competencia sobre la actividad del juego, diversos permisos como renovación de autorizaciones, de instalación de permisos de máquinas en negocios de hostelería, traslados de máquinas, diligenciamiento de las guías de circulación de máquina o las altas y bajas de estas guías. Negoció también con los titulares de los establecimientos de hostelería, las condiciones contractuales y las renovaciones, realizaba trámites en los bancos para el reconocimiento de firma de los clientes para las autorizaciones administrativas de explotación de las máquinas, y en alguna ocasión actuó como mandatario verbal ante la notaría.

-sus condiciones laborales eran las siguientes: disponía de un vehículo de empresa de lunes a viernes, estacionaba el propio en las instalaciones de la empresa, disponía de un despacho en su centro de trabajo sito en la calle La Vega (Mieres) que tenía una mesa, tres sillas, teléfono fijo y un ordenador, que ocupaba tres horas diarias, preferentemente por la tarde para recibir clientes y realizar gestiones burocráticas en orden a la facturación, morosidad, programación del trabajo y valoración de clientes; disponía también de un teléfono móvil de la empresa.

-Otros técnicos-recaudadores que prestaban servicios en la recurrente también disponían de vehículo de empresa y estacionaban los suyos en el aparcamiento de la empresa.

-la recurrente tramitó un ERTE por fuerza mayor el 20 de marzo de 2020 y cesó su actividad durante tres meses como consecuencia del cierre de la hostelería. En julio de 2020, tras el reinicio de esta actividad, la recurrente empezó a reincorporar a sus trabajadores, excepto al actor y a otro técnico; este último pactó con la empresa continuar en ERTE hasta su jubilación en mayo de 2021. El actor se reincorporó el 21 de diciembre de 2020, fecha en que inició un periodo de incapacidad temporal por distimia, y siguió tratamiento en Salud Mental (trastorno adaptativo con ansiedad), siendo alta el 17 de mayo de 2022.

-a raíz del ERTE la Inspección de trabajo actuó frente a la recurrente, declarando el actor en el expediente.

- se reincorporó a su trabajo el 18 de mayo de 2022. Se reunió ese día con los dos gerentes de la empresa en el despacho de una de ellas y grabó la conversación. Durante la reunión la gerente le reprocha su intervención ante la Inspección y le comunica que se va a dedicar a "patear la calle" en las condiciones de su trabajo que desde ese momento pasan a ser: sus tareas van a ser la búsqueda de locales de hostelería de nueva apertura en Mieres para la instalación de máquina recreativas, no tiene despacho a su disposición ni los materiales de oficina que lo acompañaban, ni el vehículo de empresa ni puede estacionar el propio en las instalaciones.

-antes de su reincorporación el 18 de mayo de 2022, la empresa había retirado del despacho que ocupaba el trabajador, los archivos y ficheros que éste manejaba, que se trasladaron a otro próximo al del gerente, así como el teléfono fijo y el ordenador. Además instaló cámaras de grabación en su interior.

-el 3 de octubre de 2022 la empresa le entregó un teléfono móvil que incorpora un sistema de localización por áreas geográficas y horario. Se le indica que su horario será de 10 a 14 h y de 16 a 20h, que la empresa le indicará las zonas en las que debe trabajar conforme con la planificación que elabore ella, se le entrega un bono de transporte público, que debe comunicar diariamente a la empresa la ruta que va a realizar, la situación de los establecimientos que visite y la hora de la visita, a través de la cuenta de correo incorporada al teléfono móvil, y que debe fichar diariamente en las hojas de registro.

-en fecha no determinada del mes de octubre de 2022, la empresa lo destina a la zona de Pola de Lena, indicándole que debe tomar el autobús en Mieres a las 10.20h y 16.20h y regresar de Pola de Lena a las 13.20h y 19.20h , según sea el horario de mañana o tarde.

-en la segunda quincena de noviembre se le destinó a la zona de Oviedo sin concretar el área, con la misma indicación horaria sobre la toma y regreso en autobús.

De ello resulta que el actor desde fecha próxima al año 1998 en que se inició la relación laboral, realizó no sólo tareas comerciales sino de gestión o administrativas en nombre de la empresa, con relevancia como es el alta y baja de las máquinas recreativas y su traslado, interactuando con la Administración, clientes y entidades bancarias, lo que muestra la confianza que tenía depositada la empresa en él. El trabajador no tenía horario fijado ni por tanto fichaba; disponía de vehículo de empresa de lunes a viernes y teléfono móvil, además de un despacho para las tareas administrativas que utilizaba diariamente por las tardes, en el que disponía no sólo de medios materiales propios de esas tareas como mesas, sillas y teléfono fijo, sino también de un ordenador y los ficheros y archivos necesarios; no había instalada en el despacho ninguna cámara. A ello se une que el trabajador podía estacionar su vehículo personal en el aparcamiento de la empresa, como otros trabajadores Técnicos-recaudadores que también disponían de vehículo de empresa.

No constan sanciones ni otro incidente hasta marzo de 2020.

La recurrente tramitó un Expediente de Regulación Temporal de empleo por fuerza mayor en marzo de 2020, a raíz del cierre de la hostelería con motivo de la pandemia Covid, y cesó su actividad tres meses. Durante el expediente, la Inspección de trabajo realizó una investigación en la empresa recurrente, en cuyo expediente declaró el actor; no consta sanción ni apercibimiento alguno. La gerente de la empresa conoció esa declaración y le dice que "no le perdonará jamás", le expresa su radical indiferencia que se traduce en que no le quiere ver por la empresa, reprochándole haber "denunciado" a la empresa con intención de "hacerle daño", calificándole de "sinvergüenza" y "mala persona".

La reincorporación progresiva de todos los trabajadores se inició el julio de 2020, cuando reabrió la hostelería, teniendo en cuenta que la empresa se dedica a la instalación y explotación de máquinas de juego en esos locales. El actor fue reincorporado el 20 de diciembre de 2020, cinco meses después del primero de los trabajadores; sólo otro siguió en ERTE por voluntad propia. Este retraso en la incorporación no está justificado por la empresa, y fue el único trabajador sobre el que la empresa fijó su interés en la modificación de sus condiciones de trabajo, a pesar de que en la vista alegó razones económicas.

El trabajador inició un periodo de incapacidad temporal el 21 de diciembre de 2020, día siguiente a la reincorporación, con el diagnóstico de distimia, trastorno adaptativo con ansiedad, del que fue alta el 17 de mayo de 2022.

Las condiciones laborales tras el alta fueron distintas a las previas. La gerente le reprochó, en una conversación mantenida en su despacho en la que estaba presente el otro gerente, las manifestaciones del trabajador a la Inspección, cuyo contenido no consta pero si la reacción de aquélla. La gerente le indicó que su trabajo se circunscribía a la localidad de Mieres, en busca de locales de nueva apertura con el fin de instalar máquinas recreativas, sin poder utilizar el despacho ni el vehículo de empresa ni estacionar el suyo en el aparcamiento. Del despacho que utilizaba el actor se retiraron todos los medios materiales de trabajo y se instaló una cámara de grabación.

Se limitan las tareas a las meramente comerciales e incluso dentro de éstas a la mera búsqueda de nuevos clientes y no al mantenimiento y promoción de los anteriores, con un control de jornada que antes no existía, privándole de otros medios de trabajo para tareas de gestión y administrativas, e incluso del teléfono fijo, lo que supone una variación sustancial que incluso le impide realizar su trabajo con un mínimo de profesionalidad.

En octubre de 2022 se le da un teléfono móvil de empresa que lleva instalado un geolocalizador, a diferencia del terminal que usaba antes, y que permite a la empresa un seguimiento inmediato de su localización (zona geográfica y el horario).

Se le fija un horario de mañana y tarde (10 a 14h y de 16 a 20h) en el que debe fichar en las hojas de registro, y se planifica hasta el último detalle su trabajo, no sólo la zona sino los establecimientos a visitar, debiendo informar diariamente de los pormenores de su actividad. No dispone de vehículo de empresa y se le da un abono de transporte público.

En el mismo mes se le desplazó a Pola de Lena, indicándole las horas de los autobuses que debía tomar en Mieres y en Pola de Lena (mañana y tarde) sin que se modificaran las condiciones establecidas a principios de ese mes. En noviembre del mismo año, se le desplazó a la zona de Oviedo con la misma indicación del horario de autobuses.

No volvió a realizar otra tarea que la dicha.

Resulta patente que si antes del ERTE y de su baja, el trabajador realizaba múltiples tareas de gestión, le fueron retiradas por la empresa en mayo de 2022. E incluso las tareas comerciales se le redujeron a un mero testimonio, teniendo en cuenta que las venía desempeñando como es acorde a un profesional de larga experiencia, sin sujeción a horario ni fichaje ni planificación o seguimiento diario por la empresa, con una autonomía propia de la confianza y el correcto desempeño hasta ese momento, disponiendo de todos los medios materiales necesarios, como vehículo propio y teléfono móvil, además de un despacho para las tareas de gestión, que podía utilizar cuando fuera necesario y en el que no había instalada cámara alguna.

La nueva situación conlleva la reducción de sus tareas a las meramente comerciales limitadas por zona geográfica, a diferencia de antes en que no consta declarado probado que fuera así, sometido a un control inmediato a través del fichaje diario, la planificación exhaustiva y la privación de medios básicos de un comercial, como si de un trabajador sin experiencia se tratara , lo que evidencia como valoró la sentencia de instancia, la gravedad de la decisión adoptada por la empresa que se fue incrementando con el fichaje y la indicación del horario de autobuses a utilizar, que implica una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y lleva a que la prestación de sus servicios quede vacía de contenido siendo contraria la actitud empresarial, a la dignidad del trabajador, con una experiencia y desarrollo profesional de años, sin sanción ni demérito alguno, lo que permite la estimación de la demanda en cuanto a la extinción indemnizada acorde con el artículo 50.1.a) del Estatuto de los trabajadores.

UNDÉCIMO.- En cuanto a la indemnización prevista en el artículo 50.2 de la misma norma, en relación con el despido improcedente, articula la empresa un motivo de suplicación subsidiario al amparo del artículo 193.c) de la LJS alegando la infracción de la jurisprudencia sobre el cálculo de la indemnización por despido, que entiende sería la de 68.367,25€ y no la fijada en al Fallo , porque el cómputo del salario diario debe hacerse sobre el módulo de 365 días, invocando las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30-6-2008, de 24-1-2011 y de 9-5-2011, que entienden que para el cálculo de dicha indemnización se tendrá en cuenta su cómputo anual dividido entre 365 días, y no entre 360 días, como así se fijó en la sentencia recurrida, doctrina que ha sido precisaba por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 2020, en el sentido de que "no procede tener en cuenta que el despido se haya producido en año bisiesto, sino que el importe anual percibido pueda dividirse entre 365, como de ordinario".

Lo impugna el actor que acude a la tabla de indemnizaciones del Consejo General del Poder Judicial, teniendo en cuenta las circunstancias de la relación laboral.

El artículo 56 del Estatuto de los trabajadores establece una indemnización en el despido improcedente, equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. La sentencia declara probados la antigüedad desde el 27 de marzo de 1998, y el salario diario de 96,26€, sin que el recurrente haya pretendido establecer fecha o importe distinto, salvo su supresión que fue rechazada, dado que ahora discute en la vía de derecho el segundo importe. La sentencia tuvo en cuenta esos datos, de los que resulta el importe fijado en concepto de indemnización lo que lleva a la desestimación del motivo.

DUODÉCIMO.- Con carácter subsidiario también articula un último motivo al amparo del artículo 193.c) de la LJS por infracción del artículo 24 de la Constitución Española en cuanto a que en absoluto se ha vulnerado la garantía de indemnidad del trabajador demandante ni se ha lesionado derecho constitucional[1]alguno, por lo que resulta de todo punto improcedente la condena al abono de 10.000 € en concepto de indemnización por supuesta lesión en los derechos fundamentales del trabajador, porque no existió una represalia que limite esos derechos sino una ligera reorganización de las tareas, enmarcadas en el poder de dirección del empresario, por lo que suplica , con carácter subsidiario la revocación de la sentencia en lo relativo a la condena al pago de 10.000€ en concepto de indemnización por lesión de derechos fundamentales.

Lo impugna el actor que está a lo resuelto.

La jurisprudencia constitucional sobre violación de derechos fundamentales señala: "cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre, 85/1995, de 6 de junio, 82/1997, de 22 de abril y 202/1997, de 25 de noviembre. Por este motivo, es exigible «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales» (por todas, SSTC 87/1998, de 21 de abril, 293/1993, de 18 de octubre, 140/1999, de 22 de julio, 29/2000, de 31 de enero y 308/2000, de 18 de diciembre)."

La sentencia de instancia declara probado que durante la vigencia del expediente de regulación de empleo intervino la Inspección de trabajo y el actor prestó declaración, en términos cuya literalidad no consta pero si la impresión que causó en la gerente de la recurrente (hecho probado 6º) que recriminó por ella al trabajador en la reunión de 18 de mayo de 2022, por el perjuicio que entiende causaron a la empresa y sin solución de continuidad, adoptó las medidas vistas sobre el trabajo a desarrollar y sus condiciones, lo que constituye una represalia por el ejercicio por el trabajador de la defensa de sus derechos laborales.

Una vez acreditado el indicio que motiva la decisión empresarial de modificar sus condiciones laborales hasta vaciarlas de contenido, corresponde a la empresa la carga de la prueba de la justificación, que no aportó dado que se estima la demanda en la que se pretendía la declaración de incumplimiento grave por parte de la empresa que ampara la extinción indemnizada y en vía de recurso alega una ligera reorganización del trabajo cuando lo que realmente sucedió es un vaciamiento de tareas, sin que tampoco alegue como infringido el artículo 39 del Estatuto de los trabajadores.

Una vez declarada la vulneración del derecho fundamental de indemnidad entendido como la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, el artículo 183 de la LJS, que no se dice infringido, establece "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño........."

La obligación de imposición de condena a daños y perjuicios en caso de declaración de vulneración de un derecho fundamental es pertinente en aplicación de dicho precepto; y respecto a los criterios con que deben ser impuestas dichas indemnizaciones, el Tribunal Supremo "no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados sin necesidad de que se acreditase un específico perjuicio, dado que éste se presume, a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justificasen suficientemente la misma, acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena" (v. STS 13/7/2015 Rcud 221/2014 (RJ 2015, 5010) y STS 2/11/2016 Rcud 262/2015 (RJ 2016, 5844) ). También declara que por una parte en el artículo 179.3, la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, "al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que "el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima (...), así corno para contribuir a la finalidad de prevenir el daño", (...), "la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia" aunque "ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (...) y en esa labor de fiscalización ha de tener en cuenta que, como norma, el daño moral difícilmente puede llegar a ser verdaderamente "resarcido", sino que simplemente sólo puede "compensarse" en cierta medida; añadiendo que "la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio (RTC 2006, 247) ], y es considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13-; y 02/02/15 -rco 279/13-) ...".

Otra sentencia dictada el 20 de abril de 2022(rcud nº 2391/2019) reiteró la doctrina previa sobre el derecho a la indemnización por daños morales y la referencia a la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social , a la que tampoco se refiere el recurso como infringida en ninguna de sus disposiciones ni se opone la cuantía sino al derecho, y añade en relación a ambos aspectos:

-"Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 (RJ 2022, 1154), la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 (RJ 2006, 6548); y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11 (RJ 2012, 9283) )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS (RCL 2011, 1845) se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

"Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136) no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136) para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136) ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136) debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización."

Una vez declarada la existencia de la vulneración del derecho fundamental tanto de la dignidad como de indemnidad, debe resarcirse al perjudicado como razonó la sentencia de instancia, aplicando con carácter orientativo la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social, sin que la recurrente se oponga la cuantía fijada sino al derecho, lo que lleva a la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas conforme con el artículo 235 de la LJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,