Sentencia Social 1409/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1207/2023 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Recurso de suplicación.

1. El Juzgado de lo Social número 3 de Gijón conoció de los autos 460/2022, promovidos a instancia de M. A. A. L., trabajadora autónoma con profesión de ganadera que pretendía la declaración de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. Con fecha 12 de junio de 2023 se dictó sentencia estimatoria declarando a la demandante afectada de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 75% de una base reguladora de 322,18 euros mensuales más el complemento de brecha de género, con efectos económicos al cese en el trabajo.

2. La entidad gestora interpone recurso de suplicación, planteando cuatro motivos, el primero se formula de conformidad con el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), está destinado a la revisión de los hechos declarados probados, y los restantes se formulan al amparo todos del artículo 193 c) de la LRJS, están destinados al examen de las infracciones normativas y de la jurisprudencia y en ellos se denuncia, respectivamente, la infracción del artículo 194.b) de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre en relación con los artículos 72 y 134.4 de la LRJS, la infracción por indebida aplicación del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, y finalmente se considera infringido por indebida aplicación el artículo 38.1 del Decreto 2530/1970. Pretende en definitiva la estimación del recurso con revocación de la sentencia impugnada y desestimando en consecuencia la demanda con absolución de la entidad gestora recurrente.

Solicita en primer término la recurrente la supresión del hecho probado sexto de la sentencia de instancia, al entender que se da por probado un informe médico en el que se recogen numerosas dolencias que no fueron alegadas ni en el expediente administrativo ni en la propia demanda, por lo que no puede formar parte de los hechos probados al contravenir lo dispuesto en los artículos 72 y 134.4 de la LRJS. Por lo que se refiere a los motivos de censura jurídica, reitera la recurrente en el primero de ellos su disconformidad con basar la incapacidad permanente reconocida en las secuelas contenidas en el discutido hecho probado sexto, pues entiende que la parte actora trae al procedimiento un cuadro que nada tiene que ver con lo alegado en el expediente administrativo y en la propia demanda convirtiéndose así el juicio en una evaluación de la incapacidad permanente, todo ello con desconocimiento de la entidad gestora tanto del diagnóstico como del plan terapéutico pautado a la demandante; alega también que el cuadro clínico que se recoge en el hecho probado cuarto impide considerar la situación actual de la trabajadora como tributaria de una incapacidad permanente total, pues alguna de las dolencias acreditadas son anteriores al alta en el RETA de la trabajadora, otras son susceptibles de tratamiento rehabilitador y las restantes no producen menoscabos que incidan en el ejercicio de la profesión habitual de la trabajadora, a lo que se une su condición de trabajadora autónoma lo que supone que el núcleo principal de las tareas de su profesión no son las de una trabajadora por cuenta ajena, ya que las funciones son mucho más amplias desempeñando tareas de gestión y de administración en las que no incide la patología sufrida. Por último, respecto al reconocimiento del 20% de la incapacidad permanente total cualificada, recuerda la recurrente que al tratarse de una trabajadora encuadrada en el RETA se exige, como requisito adicional, que el pensionista no ostente la titularidad de una explotación agraria o marítimo-pesquera o de un establecimiento mercantil o industrial como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo, por lo tanto dicho reconocimiento debe de estar condicionado a que la parte demandante acredite dichos extremos.

3. El recurso ha sido impugnado por la defensa de la parte demandante, que no obstante solicitar la desestimación de los motivos alegados de contrario y la confirmación íntegra de la impugnada, se mostró conforme con el último motivo del recurso planteado de contrario al manifestar que la parte es conocedora de que el reconocimiento del 20% de la incapacidad permanente total cualificada implica el no ostentar la titularidad de una explotación agraria. Y añade que la parte impugnante se encuentra ya en trámites para dar de baja la titularidad de la explotación agraria y pasar a situación de incapacidad permanente total cualificada.

SEGUNDO.- Revisión hechos declarados probados.

1. Como ya se ha expuesto, solicita la entidad gestora la supresión del hecho probado sexto, al entender que se da por probado un informe médico en el que se recogen numerosas dolencias que no fueron alegadas ni en el expediente administrativo ni en la propia demanda, por lo que no puede formar parte de los hechos probados al contravenir lo dispuesto en los artículos 72 y 143.4 de la LRJS. El primero de ellos dispone que "En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad". Formando la parte del Capítulo dedicado a disciplinar la modalidad procesal sobre prestaciones de Seguridad Social, el artículo 143 ("Remisión del expediente administrativo"), en su apartado 4 viene a replicar la anterior previsión. Conforme al mismo "En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad".

2. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 31.05.2023, Recurso 1909/2022, analiza un supuesto similar al presente al examinar si las dolencias invocadas por la parte actora en el acto de juicio, que no figuraban ni en el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), ni en la demanda pueden ser tomadas en consideración para valorar la determinación del grado de IP. Tras exponer la doctrina existente con anterioridad a la LRJS, la que denomina "de transición", así como la posterior a la LRJS, el Tribunal Supremo recapitula el estado de la cuestión en los siguientes términos: La posibilidad de calificar la IP atendiendo a circunstancias silenciadas en la resolución del INSS debuta, precisamente, a instancias de la Entidad Gestora y le permite oponerse a lo solicitado con argumentos distintos de los expresamente acogidos en su previa Resolución.

La bilateralización de esa doctrina condujo a permitir que el Juzgado tomara en cuenta patologías alegadas por quien insta la acción protectora solo en el acto del juicio. La STS 7 diciembre 2004 (rcud. 4274/2003 ) aborda u supuesto sumamente parecido al actual.

Antes y después de promulgarse al LRJS nuestra doctrina ha descartado que sean hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

Es cierto que la STS 479/2016 (aquí referencial) impide que el Juzgador pueda tomar en cuenta las dolencias que aparecen por vez primera en el acto del juicio, considerando que eso causa indefensión a la Entidad Gestora. Pero se trata de doctrina aislada y que la STS 1010/2021 de 13 octubre (rcud. 5108/2018 ) advierte que no puede conducir a alterar la muy consolidada con carácter previo a la LRJS.

En resumen: si la Entidad Gestora considera que se le está generando indefensión con la aportación de esas nuevas circunstancias fácticas debe manifestarlo en el propio acto del juicio. A partir de ese momento se abren varias posibilidades (suspensión, preterición de la prueba, renuncia a la misma, diligencias finales, etc.) que no nos corresponde describir, en cuanto ajenas al presente debate. Lo cierto es que no puede considerarse que la práctica y toma en cuenta de la prueba sobre esas novedosas patologías comporta la nulidad de la sentencia dictada. Para que así sucediese la Entidad Gestora debería haberse opuesto a la prueba y a su valoración, haciendo constar la protesta pertinente.

3. En el presente caso no le asiste la razón a la parte recurrente y ello fundamentalmente por dos razones: la primera de ellas, porque en el acto del juicio la parte actora propuso como prueba más documental la incorporación de distintos informes médicos. La magistrada a quo requirió a la parte para que informara de las fechas de los citados informes que se proponían como prueba y la letrada de la parte demandante relató las fechas de todos ellos, correspondientes a los años 2014, 2016, 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 y 2023. Una vez admitida la prueba la magistrada a quo, en cumplimiento del artículo 94 LRJS, preguntó a la parte demandada si quería examinar la documental de la parte contraria, si bien rechazó esta posibilidad procesal. Ello supone, siguiendo la doctrina expuesta del Tribunal Supremo, que la recurrida es correcta al tomar en consideración como fuente probatoria el discutido informe obrante al descriptor 106 del expediente judicial electrónico, ya que se aceptó su incorporación a los autos sin protesta alguna por la parte demandada no obstante haber tenido la oportunidad de examinarla y, en base a ello, interesar lo que conviniera a su derecho (impugnar la aportación, solicitar la suspensión del juicio, la práctica de diligencias finales, etc.).

La segunda razón por la que no puede prosperar la revisión fáctica solicitada por la parte recurrente radica en que el informe discutido contiene similares dolencias a las reflejadas en el informe médico de síntesis. Así éste determina el siguiente cuadro clínico: "CDI de mama derecha pT1c N0 Luminal intervenido (2014). Adenocarcinoma de endometrio IA G1 intervenido (2016). Insuficiencia venosa crónica CEAP C3 y edema flebolinfático. Rizartrosis bilateral. Poliartrosis de manos de Cifoescoliosis dorsal con convexidad derecha. Secuelas movilidad hombro derecho post-tratamiento de neoplasia de mama derecha. Lumbalgia mecánica". Mientras que en el informe discutido las dolencias son las siguientes: escoliosos toracolumbar con Cobb de 30º, secuelas de vaciamiento ganglionar MSD con impotencia funcional hombro D, artropatía glenohumeral izquierda con tendinopatía manguito rotador y dolor periescapular izquierdo, artropatía degenerativa inflamatoria ambas manos, incipiente gonartrosis bilateral, incipiente coxartrosis bilateral, artropatía facetaria L4-L5 con estenosis de canal lumbar, artropatía facetaria con discopatía cervical y dorsal generalizados. Como puede apreciarse se trata de dolencias localizadas en las mismas zonas del cuerpo en ambos casos, siendo el conjunto de secuelas el valorado por la recurrida como determinante de la incapacidad permanente total reconocida, por lo que las posibles secuelas no consignadas en el expediente administrativo no se configuran como exclusivas a los efectos de dicho reconocimiento y, en tal caso, completamente novedosas para la entidad gestora. Todo lo expuesto lleva a rechazar la revisión fáctica interesada.

TERCERO.- Censura jurídica, incapacidad permanente.

1. Por lo que se refiere a los primeros motivos de censura jurídica, ya hemos expuesto que la recurrente reitera en el primero de ellos su disconformidad con basar la incapacidad permanente reconocida en las secuelas contenidas en el discutido hecho probado sexto, pues entiende que la parte actora trae al procedimiento un cuadro que nada tiene que ver con lo alegado en el expediente administrativo y en la propia demanda convirtiéndose así el juicio en una evaluación de la incapacidad permanente, todo ello con desconocimiento de la entidad gestora tanto del diagnóstico como del plan terapéutico pautado a la demandante. También pone de manifiesto que el cuadro clínico que se recoge en el hecho probado cuarto impide considerar la situación actual de la trabajadora como tributaria de una incapacidad permanente total, pues alguna de las dolencias acreditadas son anteriores al alta en el RETA de la trabajadora, otras son susceptibles de tratamiento rehabilitador y las restantes no producen menoscabos que incidan en el ejercicio de la profesión habitual de la trabajadora, a lo que se une su condición de trabajadora autónoma lo que supone que el núcleo principal de las tareas de su profesión no son las de una trabajadora por cuenta ajena, ya que las funciones son mucho más amplias desempeñando tareas de gestión y de administración en las que no incide la patología sufrida.

2. La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador/a que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.2 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26ª).

3. Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990, y STSJ Madrid de 6 de febrero de 2019) que expone que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador/a, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral "habitual" de un/a trabajador/a implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continua situación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano; d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el/la trabajador/a pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura"; y e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el/la trabajador/a esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

4. Debe partirse en el presente caso del cuadro residual reconocido en la sentencia de instancia que figura en los antecedentes de esta resolución, concretamente en el hecho probado sexto, en el que se constata como dolencias las ya citadas de escoliosos toracolumbar con Cobb de 30º, secuelas de vaciamiento ganglionar MSD con impotencia funcional hombro D, artropatía glenohumeral izquierda con tendinopatía manguito rotador y dolor periescapular izquierdo, artropatía degenerativa inflamatoria ambas manos, incipiente gonartrosis bilateral, incipiente coxartrosis bilateral, artropatía facetaria L4-L5 con estenosis de canal lumbar, artropatía facetaria con discopatía cervical y dorsal generalizados.

La entidad gestora entiende que la trabajadora puede desarrollar su profesión habitual a la vista del examen del facultativo evaluador, sin embargo, la sentencia de instancia ha basado su decisión, además de en el citado informe, en otros informes médicos obrantes en autos, en concreto el de abril de 2023 del Hospital de Cabueñes, al que hace expresa referencia tanto en los hechos probados como en el tercer fundamento de derecho con claro valor de hecho probado, indicándose en este sentido que se recomienda evitar coger pesos y/o hacer esfuerzos que supongan sobrecarga articular de columna vertebral, de ambas caderas y ambas rodillas, adoptar medidas de higiene postural así como evitar movimientos de genuflexión prolongada, largos tiempos de bipedestación y deambulación, evitar hacer actividades que supongan sobrecarga de región lumbar, evitando coger pesos superiores a 10-15 kgs y evitar actividades que le supongan dolor en región dorsal y lumbar, lo que difícilmente puede permitir a la trabajadora realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual de ganadera, extremos que son compartidos en esta alzada toda vez que, como expone la recurrida, la profesión habitual indicada exige requerimientos elevados para carga dinámica, manipulación de cargas, esfuerzos de extremidades superiores y tronco combinados con posturas forzadas, deambulación por caminos irregulares y carga estática elevada por bipedestación mantenida y forzada, esfuerzos físicos y requerimientos para los que está limitada por lo que han de rechazarse los citados motivos del recurso.

CUARTO.- Censura jurídica, requisitos incapacidad permanente total cualificada en el RETA.

1. La última denuncia normativa que plantea la entidad gestora se refiere al porcentaje adicional del 20% que se ha reconocido por la sentencia de instancia a la trabajadora demandante. Expone la Letrada del INSS que al tratarse de una trabajadora encuadrada en el RETA se exige, como requisito adicional, que el pensionista no ostente la titularidad de una explotación agraria o marítimo-pesquera o de un establecimiento mercantil o industrial como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.

2. El artículo tercero del RD 463/2003, de 25 de abril por el que se modifica el artículo 38 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, añade un párrafo tercero en el apartado 1 de este último precepto en cuya virtud la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por ciento de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos: por un lado, que el pensionista tenga una edad igual o superior a 55 años; por otro, que "el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social; y, por último que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.

3. Expone el Tribunal Supremo en su sentencia de 16.02.2017, Recurso 2535/2015, que la doctrina de la Sala (STS de 15 de julio de 2015, rcud. 2204/2014 , seguida por la STS de 5 de julio de 2016, rcud. 379/2015 ) ya estableció, en relación a los requisitos reseñados en el apartado anterior, que deben concurrir conjuntamente los tres citados requisitos que el señalado precepto legal exige, por lo que no basta con el cumplimiento de la edad de 55 años, y ni siquiera tampoco con el de no ejercer actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia; sino que es necesario, además, que no se ostente la titularidad real de un establecimiento mercantil en condición de propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo. Es palmario, que con esta regulación, el legislador quiere garantizar plenamente que el pensionista no ejerce actividad mercantil o comercial alguna, así como impedir que tenga acceso al incremento del 20% de la pensión quien continua percibiendo ingresos económicos derivados de la explotación de un establecimiento mercantil, aun cuando haya cesado en la actividad profesional por la que era alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En este sentido, conviene recordar, que también en el Régimen General de la Seguridad Social el incremento del 20% es un derecho excepcional, vinculado no solo al cumplimiento de la edad de 55 años, sino también a las circunstancias sociales y laborales del pensionista que le impiden encontrar una nueva actividad retribuida, como indica el art. 139.2 de la LGSS ( en la actualidad 196.2 del actual texto refundido), por lo que no es extraño que el legislador haya querido establecer una cautela de similar naturaleza al extender este beneficio al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. La conjunta integración de estas situaciones daría lugar a que el afiliado al RETA causare baja en el mismo por aquella actividad cuando pasa a ser pensionista de incapacidad permanente total, aun cuando mantenga la titularidad del establecimiento mercantil cuya gestión y dirección se encomienda a una tercera persona, pero en este caso se vería privado de la posibilidad de percibir el incremento adicional del 20%, que ha de entenderse en suspenso mientras mantenga la titularidad del negocio y que podría ulteriormente reclamarse cuando se acredite la pérdida efectiva de dicha titularidad, lo que, dicho sea de paso, viene también a ratificar la clara voluntad del legislador de limitar la percepción de este incremento adicional a los supuestos en los que el pensionista carece de ingresos económicos adicionales de esta naturaleza.

3.- Todo ello debe ser acreditado por el interesado que, lógicamente debe justificar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos normativamente exigidos para obtener el incremento del 20% de la prestación y, en el supuesto concreto que se examina, en especial debió acreditar que había abandonado la titularidad del establecimiento mercantil en el que desempeñaba su actividad como trabajador autónomo.

4. La sentencia de instancia, sin contener en la declaración de hechos probados dato alguno sobre el particular, indica en el fallo que el porcentaje de la pensión sobre la base reguladora asciende al 75%, cuando el ordinario es del 55%. La doctrina del Tribunal Supremo que se acaba de exponer exige la acreditación por la persona interesada de los requisitos contemplados en el citado artículo 38 del Decreto 2530/1970, lo que no consta en el presente caso, lo que así es reconocido en el trámite de impugnación del recurso por la defensa de la persona trabajadora, por lo que ha de estimarse este motivo del recurso sin perjuicio de que la interesada, una vez acredite el cumplimiento de todos los requisitos, pueda solicitar de la entidad gestora el incremento del 20%.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,