Sentencia Social 1432/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1123/2023 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO. - La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 5 de Oviedo de 14 de marzo de dos mil veintitrés estimó la demanda y, previa la revocación de la resolución administrativa impugnada, declaró el derecho del actor a seguir percibiendo las prestaciones por desempleo, condenando el Servicio Público de Empleo Estatal a su abono hasta el 18 de julio de 2023.

Frente a esta resolución judicial se alza en suplicación el Abogado del Estado, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de que se revoque aquella resolución y se dicte otra más ajustada a derecho, confirmando la resolución administrativa impugnada.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la dirección letrada del trabajador para interesar la integra confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO. - Como recuerda la STS de 7 de junio de 2023, (rec. 1823/2020), con cita de la de 6 de julio de 2022 (rec. 1419/2021), la afectación general condiciona la competencia funcional y puede ser examinada de oficio por la Sala "ad quem" sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( SSTS de 28 de enero de 2009 Rcud. 1219/2008); de 3 de mayo de 2011, Rcud. 2639/2010 y de 6 de julio de 2015, Rcud. 1622/2014 , entre otras). Y sin que esta Sala IV esté vinculada por la apreciación que en instancia y en sede de suplicación se haya podido efectuar acerca de la afectación general, debiendo proceder de oficio a verificar su propia competencia ( SSTS de 22 de diciembre de 2010, Rcud. 52/2010 ; y de 11 de marzo de 2011, Rcud. 3242/2010 , entre otras).

(....)

También debemos recordar el criterio que esta Sala viene manteniendo respecto del reconocimiento de la existencia de afectación general, a pesar de haber sido negada en asuntos previos pero que, por lo constatado en un momento determinado posterior, dicha condición se advierte claramente. Así lo expresa, entre otras, la STS de 6 de abril de 2022, rcud 1289/2021, cuando dice "La aplicación de esa misma doctrina conduce a declarar que la sentencia de instancia era recurrible en suplicación, vista la efectiva existencia del elevado nivel de litigiosidad que se desprende de los numerosos procedimientos de los que tiene finalmente constancia este Tribunal, que evidencian el carácter notorio de la afectación general, pese a que la sentencia recurrida no contenga ninguna indicación sobre este particular, ni hubiere sido alegada y probada por ninguno de los 2.".

En el presente supuesto la cuestión litigiosa, consistente en determinar la duración de la prestación por desempleo, sin cómputar los periodos de tiempo en que se percibio aquella prestación en el supuesto de suspensión del contrato de trabajo por ERTE por consecuencia de la COVID-19 desde la declaración del estado de alarma hasta el 30/05/21 y posterior extinción del contrato por despido, siendo aplicable al caso la normativa excepcional de la pandemia, concretamente el RD-Ley 8/2020 y los que le sucedieron, afecta a un gran numero de beneficiarios de la Seguridad Social.

Por otra parte, en esta Sala se han tramitado y se están tramitando numerosos recursos sobre la referida cuestión y, asimismo se tiene constancia de que se ha planteado similar cuestión ante diferentes órganos judiciales de todo el territorio nacional, dictándose un importante número de sentencias por las Salas de lo Social e, incluso, llegando a la Sala IV diferentes recursos de unificación de doctrina sobre la misma materia, por lo que consideramos acreditada la existencia de afectación general.

TERCERO.- Denuncia la Abogado del Estado en el motivo único de su recurso, destinado a la censura jurídica, la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en el Art. 269.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con los Arts. 24 y 25.1.b del Real-Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y los Arts. 8.7 y 2.5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recogida en la sentencia 2502/2007 de 16 de marzo de 2007 (rec.435/2006).

A través del motivo que se examina alega el recurrente, por una parte, que una cosa es no computar como consumidos, respecto del periodo máximo de prestación al que resultaba acreedor el actor, los días durante los que este percibió la prestación de desempleo en aplicación de la legislación ERTE-Covid ( Art. 25.1-b) del Real Decreto-ley 8/2020), y una cuestión diversa es retrotraer el periodo de ocupación cotizada para mantener el periodo máximo de cotización al tiempo de producirse la extinción definitiva del contrato por despido el 24 de enero de 2021, en contra de lo previsto en el Art. 269.2 de la LGSS, que no permite tomar en consideración las cotizaciones efectuadas durante la percepción de la prestación. Y añade que el Art.8.7 del RD-ley 30/2020 establece no computar como consumidos para determinados supuestos, entre los que se encuentra la actora, estos días de la prestación y por eso la prestación se reconoce con cero días consumidos, pero nada dice de mantener la prestación en los periodos máximos que se pudieran reconocer por lo que el SEPE no retrotrae este periodo para mantener la prestación en su duración máxima.

Como expone la juzgadora a quo, las cuestiones que se suscitan en el motivo, ya han sido abordadas y resueltas en las SSTSJ-Asturias de 21 de junio de 2022 (rec. l 928/2022) y 4 de octubre de 2022 (rec.1567/2022) en el sentido de considerar que:

"3. El RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, regula en su Capítulo II lo que denomina medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos, y así destina, en lo que ahora interesa, los artículos 22 y 23 a regular medidas excepcionales en relación con procedimientos de suspensión de contratos de trabajo y de reducción de jornada, ya lo fueran por causa de fuerza mayor o por causa económica, técnica, organizativa y de producción (causas ETOP), mientras que el artículo 24 se dedica a las medidas extraordinarias en materia de cotización y el artículo 25 a medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo.

El artículo 24.1 dispone que la Tesorería General de la Seguridad Social exonerara a la empresa, total o parcialmente según el número de personas trabajadoras, del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 LGSS en los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada. El apartado 2 dispone que dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social. Esta previsión se reitera en el artículo 2.5 del RDL 30/2020.

Por su parte el artículo 25.1 del mismo RDL 8/2020, dispone lo siguiente:

1. En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:

a) El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.

b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

Como se expone en la sentencia de esta Sala de 07.12.2021, Recurso 1904/2021, en relación con este último precepto transcrito, las notas diferenciales respecto a la regulación ordinaria contemplada en el Título III de la LGSS se concretan en:

- No se prevé un periodo previo de ocupación cotizada mínima, esto es, se eliminan tanto la carencia genérica como la especifica exigidas por el Art. 269.1 de la LGSS. La prestación se concederá en todo caso.

- No se computara el tiempo de percepción de desempleo de nivel contributivo, que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

- La base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la relación laboral afectada por las circunstancias extraordinarias.

- La duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de la jornada de trabajo de las que trae causa.

- La cuantía de la prestación será el 70 % de la base reguladora, sin alteración de la misma transcurridos los primeros 180 días... (cabe entender que con aplicación de los topes previstos en el Art. 270 de la LGSS).

4. Lo anterior se completa con el artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, cuya redacción era la siguiente al tiempo de dictarse la resolución discutida:

"La medida prevista en el artículo 25.1.b) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se mantendrá vigente hasta el 30 de septiembre de 2020. (...)

Sin perjuicio de lo previsto en los párrafos precedentes, con el objetivo proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2022, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente."

Esta regulación contiene una regla general, consistente en que la imposibilidad de tomar en consideración, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos de la prestación por desempleo, el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo contributivo que traiga su causa de las circunstancias extraordinarias reguladas en el RDL 8/2020, tiene como límite temporal el 30.09.2020, de tal manera que a partir del 01.10.2020 si se podría tener en cuenta la prestación por desempleo percibida .... Sin embargo la regla general expuesta tiene una excepción que es aplicable al presente caso, así no se pueden considerar como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas durante los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020 , por aquellas personas que accedan a una nueva prestación por desempleo antes del 01.01.2022 por haber terminado su contrato temporal, o por un despido, individual o colectivo, por causas ETOP, o por un despido improcedente ".

Y añade la Sala:

"De este modo si bien es cierto que el párrafo primero del artículo 8.7 del Real Decreto 30/2020, de 29 de Septiembre , determina que la medida vigente en el artículo 25.1.b del Real Decreto 8/2020 de 17 de Marzo se mantendrá vigente hasta el 30 de septiembre de 2020, no lo es menos que establece una excepción en su párrafo segundo para aquéllos que accedan al nuevo derecho antes del 1 de Enero de 2022 (posterior 2023) como consecuencia de la finalización de un contrato o despido, lo que es el caso.

Las antes referidas y sucesivas excepciones a la norma general contenida en el artículo 269.1 de la Ley General de la Seguridad Social tenían sin embargo un inicial período de vigencia hasta el día 31 de Enero de 2021, conforme se desprende de lo dispuesto en los preceptos 2.5 y 1 de precitado Real Decreto 30/2020, de 29 de Septiembre, estableciendo el primero que "Las exenciones en la cotización a que se refiere este artículo no tendrán efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del periodo en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ", y precisando el segundo que "Los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes, basados en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se prorrogarán automáticamente hasta el 31 de enero de 2021.

Con posterioridad entra en vigor el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de Enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, que en su artículo 4 , bajo la rúbrica "Prórroga de las medidas de protección de las personas trabajadoras recogidos en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo", establece:

1. Las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo reguladas en el artículo 8 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, serán de aplicación hasta el 31 de mayo de 2021, tanto para las personas afectadas por los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refieren dichos preceptos, como para las afectadas por los expedientes de regulación de empleo que se contemplan en la presente norma, con las siguientes particularidades:

a) El artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, se mantendrá vigente según los términos y plazos previstos en el mismo.

b) Las empresas que ya hubieran presentado solicitud colectiva de acceso a la prestación por desempleo en virtud de lo dispuesto en el artículo 8.2 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, no estarán obligadas a la presentación de nueva solicitud respecto de las personas trabajadoras incluidas en la anterior.

2. De igual manera, las medidas extraordinarias para la protección de las personas trabajadoras previstas en el segundo párrafo del artículo 8.1 y en el artículo 9 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, serán de aplicación hasta el 31 de mayo de 2021, entendiéndose las referencias que dicho precepto realiza a la fecha del 31 de enero de 2021, efectuadas al 31 de mayo de 2021.

3. Las medidas extraordinarias para la protección de las personas trabajadoras previstas en los artículos 10 y 11 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, serán de aplicación hasta el 31 de mayo de 2021, tanto para las personas afectadas por los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refieren dichos preceptos, como para las afectadas por los expedientes de regulación de empleo que se contemplan en este real decreto -ley".

Partiendo de cuanto antecede no pueden entenderse días consumidos de prestación de desempleo los percibidos entre el 1 de Octubre 2020 y el 31 de Mayo de 2021, ya que al haber sido la accionante objeto de despido en ésta última fecha estaba en vigor el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de Enero, que establece que "Las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo reguladas en el artículo 8 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, serán de aplicación hasta el 31 de mayo de 2021, tanto para las personas afectadas por los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refieren dichos preceptos, como para las afectadas por los expedientes de regulación de empleo que se contemplan en la presente norma ", con las particularidades que a continuación enumera, que no afectan al objeto litigioso".

El mismo criterio ha sido seguido por este Tribunal en las más recientes de 21 de febrero de 2023 (recs. 2574/2022 y 29/2023).

CUARTO. - Del relato de instancia resultan relevantes para resolver el litigio los siguientes datos:

a) El actor permaneció de alta en la empresa IMPORMOVIL S.A. entre el 21 de marzo de 2005 y el 24 de enero de 2021, fecha en la que se extinguió la relación laboral por despido del trabajador, declarado improcedente por sentencia del 4 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón (autos 135/2021).

b) Percibió prestaciones de desempleo por suspensión del contrato (ERTE-Covid) entre el 15/4/2020 y el 30/9/2020, desde el 1/10/2020 al 23/10/2021, desde el 2/11/2020 al 5/11/2020, desde el 9/11/2020 al 30/11/2020 desde el 1/12/2020 al 31/12/2020, y desde el 1/1/2021 hasta el 14/1/2021.

Ello implica que en el presente supuesto, no discutiéndose la causa por la que se devengaron las prestaciones de desempleo en atención a la resolución de 28 de abril de 2020, que en base al citado Art. 25.1-b) del Real Decreto-ley 8/2020, no se computen tales prestaciones, por lo que éstas se mantienen íntegras como si no se hubiera consumido todo o una parte.

Es cierto que esto último quedó modificado por el art.8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, que limitó al 30 de Septiembre de 2020 la medida de aquel art. 25.1-b) del Real Decreto-ley 8/2020, por lo que desde aquella fecha se contabilizarían las prestaciones que se percibieran, pero con una excepción que establece el párrafo 3º del Art. 8.7 : no se computan las prestaciones lucradas si se accede a un nuevo derecho antes del 1 de Enero de 2022), ahora bien, ello es así siempre que la situación venga por un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente, como es el caso.

Ya en referencia al periodo de ocupación cotizada hemos de tener presente que la Disposición Adicional undécima del expresado RD-Ley 18/2021, de modo análogo a lo que preveía el art. 2.5 del RD-Ley 30/2020, reiteraba que: " Las exenciones en la cotización a la Seguridad Social establecidas en los artículos 4, 8 y disposición transitoria única de este real decreto-ley no tendrán efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del periodo en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en los apartados 1 y 3 del artículo 20 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.".

En definitiva y por las razones expuestas, procede desestimar el formulado por el Servicio Público de Empleo Estatal al tener que ampliarse el periodo computado como cotizado hasta el 24 de enero de 2021, computándose como cotizados los periodos en los que el actor permaneció con el contrato suspendido (ERTE-Covid) a partir del 15 de abril de 2020, y resultar conforme al Art.269 LGSS que la duración de la prestación haya de ser de 720 días, tal como con acierto resolvió la juzgadora a quo.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artícu lo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del el ámbito de aplicación personal de dicha ley que establece: "En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:...d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social(...)

b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso. (...)"

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,