Sentencia Social 2525/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2241/2022 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 1 de Gijón de 20 de mayo de dos mil veintidós estimó la demanda formulada por el actor declarando extinguido el contrato de trabajo existente entre el trabajador y la empresa VALLAS Y CIERRES DE ASTURIAS SL, condenando a la demandada a abonar al actor una indemnización de 40.579,20 euros por la extinción contractual, así como la suma de 6.251 euros en concepto de indemnización adicional por la vulneración de su derecho fundamental a la integridad moral.

Frente a dicha resolución interpone recurso de Suplicación la representación técnica de la empresa demandada que articula, con amparo procesal en efectuado las letras a), b) y c) del Art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, en tres motivos, interesando, en definitiva, la declaración de nulidad de actuaciones retrotrayendo las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia por infracción del deber de motivación o, en otro caso, que se revoque la resolución dictada en el sentido de absolver a la recurrente de los pedimentos contra ella deducidos en la demanda, con devolución del depósito para recurrir así como de la consignación/aval realizada.

Interpone asimismo recurso de suplicación la representación procesal de la parte actora, en este caso al amparo de la letra c) del Art. 193 de la LRJS, para solicitar una la indemnización adicional superior y más adecuada a las circunstancias concurrentes.

Ambos recursos han sido impugnados de contrario por las respectivas representaciones de la parte actora y de la parte demandada para impetrar en todos los supuestos la integra desestimación de los mismos.

SEGUNDO.- El primero de los vicios que se achaca a la resolución impugnada, con amparo procesal en la letra a) del Art. 193 de la ley rituaria laboral, es la vulneración de los Arts. 218, 225.3, 227.1 y 376 de la Ley 1/2000, de 27 de enero, de enjuiciamiento civil, del Art. 97.2 de la LRJS, de los Arts. 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución Española y del Art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Considera el Graduado social recurrente que la resolución recurrida incurre en el vicio de falta de motivación ya que, en su consideración, la crónica histórica no expresa cuales son los hechos objetivos que presuntamente son merecedores del calificativo de ser atentatorios contra la dignidad del trabajador, por cuanto se remite al contenido de un acta de inspección que no es firme, teniendo en cuenta, además, que la misma tampoco es lo suficientemente explicita; extendiéndose a continuación en diversas consideraciones sobre la valoración de la prueba testifical, para concluir señalando que "que la técnica del espigueo probatorio utilizada por el juzgador de instancia, desconociendo y soslayando la prueba que favorece a la demandada contraviene el principio de imparcialidad judicial que defiende la total neutralidad o ausencia de predisposición a favor o en contra a cualquiera de los contendientes".

El texto del Art. 218 de la LEC dispone en su número 2, en relación con la motivación de las sentencias, que "(estas) se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón", este precepto debe ponerse asimismo en conexión con la LRJS, cuyo Art. 97.2 establece que "(las sentencias) harán "referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión" (sobre hechos probados); y asimismo "deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos de fallo".

La cuestión relacionada con la necesidad de fundamentar las resoluciones judiciales ha sido repetidamente tratada por el Tribunal Constitucional, precisando que el derecho reconocido en el Art. 24.1 de la CE tiene como contenido primario el que sus titulares puedan obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso (por todas, SSTC 165/1999, de 27 de septiembre, 185/1999, de 11 de octubre y en las posteriores 210 y 214 /2000, de 18 de septiembre y 108/2001, de 23 de abril, FJ 2). En este sentido explica la STC 153/1995 que la exigencia de la motivación de la sentencia cumple esencialmente tres fines:

1º) Hace patente el sometimiento del juez al ordenamiento jurídico ( Art.117.1 y 9 de la CE).

2º) Contribuye a lograr el convencimiento de las partes sobre la resolución judicial, evitando la interpretación de recursos.

3º) Facilita el control de la sentencia por otros Tribunales incluido el Tribunal Constitucional.

También ha señalado el TC que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el Art. 24.1 de la CE es el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, que es garantía frente a la arbitrariedad e irracionalidad de los poderes públicos ( STC 87/2000). En definitiva, tal como se expresa en la STC 14/1991, de 28 de enero, la obligación de motivar las sentencias que el Art. 120.3 de la CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva protegido por el Art. 24.1 de la propia CE -entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada-, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. El cumplimiento del mandato constitucional exige que estas resoluciones contengan una serie de requisitos regulados en las leyes orgánicas y procesales.

En el presente caso, la sentencia de instancia después de detallar, en los ordinales quinto, séptimo, octavo, noveno y décimo, completados con los datos de igual carácter recogidos en sede de fundamentación jurídica, el comportamiento seguido por el trabajador y la reacción de la recurrente; establece en su fundamento jurídico segundo que tales hechos probados ha sido extraídos del acta de la Inspección de Trabajo, en razón de la objetividad y el carácter imparcial que cabe predicar de la expresada autoridad administrativa y habida cuenta de la presunción de certeza que las acompaña ex Art. 53.2 de la LISOS y del Art. 15 del RD. 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, y visto que en el presente caso el acta de infracción "es muy prolija y contiene los correos electrónicos cruzados entre las partes, así como otras circunstancias que constituyen hechos objetivos, perceptibles directamente por el funcionario y sobre los que no se vierte ningún tipo de valoración subjetiva o jurídica", explica así las razones por las que hacía suyo el contenido del acta, reproduciéndola parcialmente en el ordinal noveno.

Por el contrario, valoro las respuestas de los testigos propuestos por la patronal demandada como evasivas y, por lo tanto, inútiles, al no ofrecerle su testimonio garantías de credibilidad sobre la forma de desarrollarse las reuniones semanales entre el empresario y el trabajador.

En consecuencia, no puede afirmarse que la sentencia carezca de la necesaria motivación; antes al contrario, ha dado cumplida cuenta de aquella doctrina jurisprudencial ( SSTS 4-3-1992, 1-7-1997 y 22-1-1998), conforme a la cual la declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley, como efectivamente se hace en el relato histórico, y, por otra, no ha omitido la obligación de sucinta explicación a que se refieren los preceptos legales que más arriba se dejan transcritos explicando las razones que le han llevado a decidir de ese modo de forma individualizada en el segundo razonamiento lógico-deductivo que se contiene en la misma, y de ahí que no se haya vulnerado el deber de motivación y la tutela judicial efectiva, cuestión esta muy distinta a la de no acoger los alegatos de la recurrente y que trae como consecuencia el decaimiento de este primer argumento.

TERCERO.- Destina la parte demandada el segundo motivo de su recurso a interesar la modificación del relato histórico, interesando concretamente la modificación de los ordinales primero, séptimo, octavo, undécimo y duodécimo.

Ante ello, conviene recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16-septiembre-2014, Rec. 251/2013, 14-mayo-2013, Rec. 285/2011 y 5-junio-2011, Eec. 158/2010, entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10; 18/01/11 -rco 98/09; y 20/01/11 -rco 93/10).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -Rec. 79/05; y 20/06/06 -Rec. 189/04).

A la vista de la doctrina expuesta se ha de acoger la primera de las modificaciones pues resulta incontrovertido el hecho de que el actor era el único comercial de la empresa, aunque se ha de advertir a la parte que pese a su aceptación, la modificación propuesta carece de relevancia en orden a alterar el signo del fallo.

Pretende seguidamente que se adicione un nuevo párrafo al ordinal séptimo con el fin de precisa que en una reunión celebrada el 1 de febrero de 2022 se dijo que la imposibilidad de hacer gestiones en el exterior debía ser autorizada "mientras persista la situación del COVID 19"; modificación que deviene absolutamente intrascendente para el signo del fallo, pues se ha de recordar que las medidas adicionales que se pusieron en marcha para frenar la sexta ola, impulsada por la variante ómicron, esto es, el uso de la mascarilla en exteriores - única medida que se impuso en la Navidad de 2021- decayó precisamente en febrero de 2022.

No otra consideración merece la revisión postulada para el ordinal octavo al que se pretende añadir una frase que diga: "Las reuniones entre los trabajadores de los distintos departamentos de la empresa son habituales, en la empresa", pues de la documentación invocada, no cabe deducir nada claro, concreto y comprensible en orden a la existencia de diversas reuniones de todos los departamento de la empresa, sino que en unos casos la documental invocada lo único que se contienen son meros correos electrónicos remitidos por el Sr. Severiano a distintas personas, mientras que en otros se trata de documentos producido por la propia parte, sin firma o rubrica que avale su contenido o bien de un listado de ventas de 2021, con correcciones a mano y tres rubricas no identificadas; esto es, se trata de una documentación no fehaciente y que no ha sido valorada en su trascendencia probatoria por el juzgador a quo y, por ende, tampoco puede servir de apoyo a la modificación que se interesa.

Se postula a continuación completar el ordinal undécimo con el siguiente texto:

"No obstante esa baja médica de fecha 8 de junio de 2021, el trabajador vino realizando su tarea de Comercial para la empresa VALLINA ALQUILER DE MAQUINARIA, S.A. para la que presta igualmente servicios como comercial desde el día 11 de junio de 2002, refiriendo y acreditando gastos por comidas de empresa con varios clientes que fueron abonados con su tarjeta de empresa los días 3,7 8, 14,15.18,21,22,24 y 25 de junio de 2022 y los días 1,2,6,7 y 8 de Julio.

Por otro lado, consta que con fecha 10 de febrero de 2021, el actor acudió al Centro de Salud-Sabugo emitiéndose un informe de salud en el que se recoge el siguiente texto: Refiere que desde hace una temporada, tiene problemas laborales. Hace 8 años aceptó reducción de salario (para apoyar a la empresa según comenta). Ahora que la empresa va bien, no aceptan incremento de salario. Le han asignado tareas que no corresponde a su trabajo, según cree, sin causa justificada, lo que condiciona su forma de trabajar, produciéndole ansiedad y malestar. Asimismo, consta, informe médico de fecha 11 de junio de 2021 del mismo centro de salud Paciente del Centro de Salud de Sabugo que presenta HTA con mal control. Realizado Mapa (picos de 154/108, 153/106, 162/109, 163/97, 181/92 y dermatitis en ambas manos, que atribuye a situación de estrés secundaria a problemas laborales".

Tampoco esta revisión puede prosperar pues, por una parte y en lo que atañe el primer párrafo, hemos de reiterar que para que proceda la revisión es necesario que el error de hecho fluya de forma clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable del documento invocado como revisorio, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones, y en el presente caso, se pretende dar por acreditado que los cargos efectuados por Ruralvia en una cuenta corriente cuya titularidad se desconoce por una tarjeta visa a nombre de un tal Eliseo, evidencian que el actor se hallaba trabajando por cuenta de un tercero mientras lucraba la prestación de incapacidad, y a tal conclusión pretende que llegue la Sala cuando lo cierto es que, vigente la relación laboral, ningún acto desleal se le imputo por la recurrente al trabajador, pese a que este ya había ejercitado la acción de resolución del contrato.

Por otra parte, la circunstancia de que el actor causo una baja medico laboral con el diagnostico nervios/ansiedad ya aparece recogida en el ordinal que se pretende modificar, no advirtiéndose, en consecuencia, error alguno en la valoración de la prueba.

Persigue, por último, la revisión del ordinal duodécimo con el fin de precisar que el acta de infracción no es firme, revisión que se admite porque viene acreditado de manera directa, clara y evidente con los medios probatorio que el recurrente invoca su favor que el 24 de enero de 2022 se interesó por la aquí recurrente ante el Director General de Empleo, la anulación del acta de infracción de referencia.

CUARTO.- En sede de censura jurídica denuncia el recurrente, en el motivo tercero del recurso, la infracción por interpretación errónea y/o aplicación indebida del Art. 50.1 a) y c) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre, en concordancia con el artículo 4 e) del Estatuto de los Trabajadores y en conexión con los artículos 8.11 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, sobre infracciones y sanciones en el orden social, así como los artículos 15 del RD 928/1998, de 14 de Mayo y 53.2 del RDL 5/2000, sobre infracciones y sanciones en el orden social, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la luz de la jurisprudencia que se mencionara y que también se invoca como vulnerada.

Después de señalar que las apreciaciones recogidas en el acta de infracción no pasan de ser meras opiniones o juicios de valor que en ningún caso resultan hábiles para imponer una sanción como la que se propone al no alcanzarles la presunción de certeza, argumenta que el Decreto 7/2021, de 22 de enero de la Presidencia del Principado de Asturias, acordando el confinamiento de la ciudad de Gijón, fue la única causa por la que se reorganizó la actividad del trabajador y se decidió que la labor comercial se realizare desde las oficinas de la empresa, en razón precisamente a que la incertidumbre reinante a la sazón era manifiestamente grave debido a la persistencia de la crisis del Covid 19; se trataba en definitiva de una medida concebida con vocación de temporalidad y con el fin de reducir el riesgo de contagio; que esto fue así lo evidencia el hecho de que el trabajador no impugnase esa presunta movilidad funcional. Se niega, por último, que existiera un control exhaustivo sobre la actividad laboral del actor, quien gozaba de plena autonomía para planificar su trabajo.

La STJUE de 13 de julio 2018, (asunto T-377/2017, Banco Europeo de Inversiones (BEI)), versa sobre la «Política en materia de respeto de la dignidad de las personas en el trabajo» y analiza el concepto o la definición del «acoso psicológico» contenida en el artículo 3.6.1 del Código de conducta del BEI, precisabndo que (párrafos 89 y 90): "esta definición presenta una analogía con la del artículo 12 bis del Estatuto de los funcionarios, que define el «acoso psicológico», para los funcionarios y agentes a los que se aplica dicho Estatuto, como una «conducta abusiva» que se manifiesta mediante comportamientos, palabras, actos, gestos o escritos manifestados «de forma duradera, reiterada o sistemática», lo que implica que el acoso psicológico debe entenderse como un proceso que se inscribe necesariamente en el tiempo y que supone la existencia de acciones reiteradas o continuadas, que son de carácter «intencional», en contraposición con aquellas de carácter «accidental» (véanse las sentencias de 13 de diciembre de 2017, HQ/OCVV, T-592/16, EU:T:2017:897, apartado 101, y de 17 de septiembre de 2014, CQ/Parlamento, F-12/13, EU:F:2014:214, apartados 76 y 77). (y) Por consiguiente, esta referencia, en la jurisprudencia relativa al artículo 12.bis del Estatuto de los funcionarios, a un «proceso que se inscribe necesariamente en el tiempo y que supone la existencia de acciones reiteradas o continuadas» puede también aplicarse, por analogía, a los efectos de la aplicación del concepto de «acoso psicológico», a los agentes del Banco [véase, por analogía, en relación con el régimen disciplinario del Banco Central Europeo (BCE), la sentencia de 17 de marzo de 2015, AX/BCE, F-73/13, EU:F:2015:9, apartado 103]".

No existiendo definición legal de esta figura ha sido la jurisprudencia quien ha venido a cubrir esa laguna acudiendo a estudios doctrinales como los de Leymann, Piñuel o Hirigoyen. En unos casos el criterio judicial ha venido a ser coincidente con las definiciones propuestas por determinados organismos supranacionales ( SSTSJ-Madrid de 30 de marzo de 2004, Rec. 5.973/2003, y 22 de junio de 2004, Rec. 116/2004); en otros se incide básicamente en la finalidad perseguida por el sujeto activo del acoso (STSJ-Extremadura en sentencia de 29 de junio de 2004, Rec. 349/2004), y particularmente en el objetivo de conseguir el abandono del puesto de trabajo ( STSJ-Madrid de 13 de abril de 2004, Rec. 6.218/2003), mientras que otros pronunciamientos judiciales ponen el acento en los efectos que el mobbing produce sobre el trabajador acosado ( STSJ-Murcia de 12 de enero de 2004, Rec. 1.453/2003). En cualquier caso viene siendo común identificar el acoso con un trato degradante que exige para su concurrencia la continuidad y reiteración de la conducta ofensiva, que a su vez ha de ser suficientemente eficaz para producir sentimientos de angustia y humillación.

En el ámbito de la seguridad e higiene en el trabajo, la Nota Técnica Preventiva 467 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo define el acoso moral como una situación en la que una persona o grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema de forma sistemática durante un tiempo prolongado sobre otra persona en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima, destruir sus reputación, perturbar su labor y lograr que finalmente esa persona termine abandonando su trabajo.

Entre los derechos constitucionales asociados a la tutela específica del acoso moral señala la STS de 17 de mayo de 2006 (Rec. 4.372/2004) que: "la lesión de un derecho fundamental, manifestada en el acoso laboral, no es otro que el de la dignidad personal que constituye la base y fundamento de todos los derechos y libertades fundamentales y que, expresamente, se recoge en el art. 10 de la Constitución Española, la que, a su vez, en sus Arts. 14 y 15 reconoce el derecho básico a la no discriminación y a la integridad moral, rechazando el sometimiento a tratos inhumanos y degradantes".

El derecho a la integridad física y moral viene reconocido en el Art. 15 de la CE y con él se protege la "incolumidad corporal" que abarca tanto los daños físicos como psíquicos y su ámbito constitucionalmente garantizado protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular ( SSTC 120/1990 y 119/2001).

Advierte la STSJ-Cantabria de 27 de febrero de 2007 (Rec. 119/2007) que la mayor parte de los pronunciamientos judiciales que han reconocido la existencia de acoso moral, ha ido catalogando una serie de comportamientos vejatorios típicos a los que reconducen la cadena de actos hostiles, tales como:

1) Ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima, limitando sus posibilidades de comunicarse, cambiándola de ubicación para separarla de sus compañeros.

2) cambio peyorativo de funciones o no asignación de ocupación efectiva.

3) cambio peyorativo de otras condiciones de trabajo, como el horarios, jornada ....

4) retirada del saludo y aislamiento social.

5) criticar y difundir rumores contra su persona,

6) realizar comentarios negativos sobre su situación profesional o personal delante de compañeros de trabajo, clientes etc.

7) control exhaustivo y asfixiante del rendimiento, con imputación de culpabilidad en el defectuoso funcionamiento de la empresa o del departamento.

8) Control de entradas y salidas riguroso o de las visitas efectuadas a los servicios y tiempo empleado en ello.

Ahora bien, como recuerda la antes mencionada NTP 476, el conflicto laboral y el acoso moral no son realidades correlativas. Por un lado, no todo conflicto es una manifestación de un acoso moral y, por otro, la ausencia de un conflicto explicito no elimina la existencia del acoso moral, de donde cabe concluir que la existencia del acoso moral no se prueba por la simple existencia de un conflicto, aunque, desde luego, un conflicto laboral mal resuelto puede actuar como desencadenante de situaciones de acoso.

QUINTO.- Pues bien, a partir del relato fáctico de instancia, al que hay que atenerse para resolver el recurso, habrá que concluir que en el supuesto debatido se aprecia la persecución sistemática y prolongada en el tiempo del trabajador, con la finalidad de hacerle la "la vida imposible", que la demanda denuncia.

Del relato de hechos probados resultan relevantes para la resolución del recurso los siguientes datos:

a) El trabajador desde el inicio de la relación laboral había venido desarrollando su actividad de comercial fuera de las oficinas de la empresa, ya que la misma consistía fundamentalmente en visitar a clientes para ofrecerles los bienes y servicios que aquella produce.

b) Como quiera que el 15 de enero de 2013 la empresa había tomado la decisión de modificar las condiciones salariales del actor, en razón a la crisis económica reinante a la sazón, reduciendo en 300 euros mensuales la retribución voluntaria que aquel venía percibiendo, el 12 de enero de 2021 el trabajador interpuso papeleta de conciliación ante la UMAC de Gijón, en reclamación de cantidad y de reconocimiento del derecho a la reposición de los 300 euros, alegando que: "En el mes de Enero de 2013 y debido a la crisis que afectó de manera muy importante a la empresa, llegué a un acuerdo con la misma de reducción de mi salario en cuantía de 300 euros mensuales, acordando que una vez cesara dicha situación, se me repondría dicha cantidad".

c) Recibida la notificación del UMAC el 19 de enero de 2021, el día 25 de enero siguiente, la empresa comunicó al trabajador que sus labores comerciales se desarrollarían desde las oficinas de la empresa, sitas en el polígono de Promossa, y en horario de 9 a 13 horas.

d) Con fecha 27 de enero da 2021 se le comunican por correo las "Normas de trabajo para Eliseo en oficinas de Vycas", en los términos plasmados en el ordinal octavo.

e) En el acta de infracción, tal como señala el juzgador a quo, se reflejan de forma muy prolija los correos electrónicos cruzados entre el Director-Gerente y el actor, resumiendo de forma objetiva y concreta el desenvolvimiento de las reuniones, así por ejemplo:

En la primera reunión de 1 de febrero de 2021, se le reiteran las instrucciones dadas por la empresa, entre ellas, la obligación de grabar en la agenda comercial sin ningún tipo de excusa todas y cada una de las gestiones realizadas a la par que se le prohíbe abandonar el puesto de trabajo sin una causa que lo justifique.

Ese mismo día se le prohíbe por correo mantener una reunión con el gerente de una empresa en Coaña.

El 3 de febrero El Director-Gerente le reprende por su falta de dejadez, bajo la advertencia de medidas disciplinarias.

El día 4 el Sr. Severiano le imputa la manipulación del sistema informático y le reitera la advertencia de medidas disciplinarias.

El día 7 domingo en referido Sr. Severiano le transmite nuevas órdenes de trabajo.

En sucesivos correos electrónicos el expresado Sr. Director-Gerente, reitera sus instrucciones, con recordatorios del tipo: "todas las gestiones realizadas tienen que quedar obligatoriamente registradas por escrito" y advertencias de incoar expedientes disciplinarios.

En la reunión semanal del viernes 12 de febrero, se le indica al actor que: "En el apartado de ruegos y preguntas, es el único punto en el que deben plasmarse todas las objeciones que se consideren oportunas por cualquiera de las partes" (sic); siendo las partes el mencionado Sr. Severiano, el Sr. Luciano y el actor.

En la reunión de 27 de abril de 20121 al expresar el actor su desacuerdo con la forma de trabajar se le indica que "la planificación y desarrollo de las tarcas de todos los trabajadores le corresponde solamente a la dirección de la empresa y teniendo en cuenta los resultados negativos en los últimos años con respecto a las previsiones anuales pactadas con él, no vemos otro sistema de control y evaluación de su trabajo como el que se está siguiendo con las reuniones semanales".

El día 6 de mayo de 2021 al expresar el actor que se sentía "IMPOTENTE" ante la situación que estoy soportando de acoso continuo hacia mi forma de trabajar que es mi forma de trabajar desde hace 20 años, el Sr. Severiano le contesto por correo: "Si Sii "IMPOTENTE SEXUAL" » Si eres "TMPOTENTE' es Tú Problema. No mi Problema .... Así mismo quiero manifestar que este hecho no se refleja en él acta del día indicado".

En el motivo que ahora se examina esgrime la recurrente que la causa o razón de ser de su comportamiento frente al trabajador, no constituye una represalia por la reclamación salarial de aquel, sino que le vino impuesta por la publicación del Decreto 7/2021, de 22 de enero, del Presidente del Principado de Asturias, por el que se establecen medidas de prevención y control en los concejos de Gijón y Mieres ante la evolución de la situación epidemiológica derivada de la COVID-19.

Ante ello conviene recordar, en primer lugar, que la finalidad básica perseguida con el RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, era el confinamiento de la población a fin de evitar la propagación de contagios, lo que conllevaba una evidente limitación, además del derecho de reunión del Art. 21 de la CE, del de libre circulación que consagra el Art. 19 de la CE. Pero esa restricción también tenía un notorio impacto en el trabajo en tanto que el desempeño laboral precisaba de desplazamiento del domicilio a la empresa y viceversa. En consecuencia los límites de las actividades afectadas o no por el confinamiento determinan también una cortapisa del derecho al trabajo ( Art. 35 de la CE).

Sucede, sin embargo, que ni entonces -en marzo de 2020- ni posteriormente el 25 de octubre, cuando el Consejo de Ministros declaro un nuevo estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, a medio del RD 926/2020, se le impuso ninguna restricción al trabajador en orden a seguir desempeñando su actividad laboral de comercial tal como la había venido realizando desde hacía 20 años, sin que la recurrente expresara la más mínima preocupación por el posible contagio de su empleado.

En segundo lugar, porque el Art. 1.1 b) del D. 7/2021 restringía la entrada y salida de personas del ámbito territorial del concejo de Gijón, excepto que el desplazamiento viniera motivado por el "Cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales"; sino que, además, la norma comentada no establecía restricción alguna para los desplazamientos dentro del propio Concejo, espacio en el que el único límite venia determinado por no sobrepasar, en espacios de uso público y de uso privado, el número máximo de cuatro personas en el ejercicio del derecho de reunión.

En tercer lugar, porque la vigencia del D. 7/2021 fue prorrogada, en una primera ocasión, hasta las 24,00 h del 20 de febrero de 2021 por el Decreto 16/2021, de 5 febrero, y en una segunda ocasión, hasta las 24.00 h. del 6 de marzo de 2021, por el Art. 1 del Decreto 24/2021, de 19 febrero. Dichas medidas de prevención y control quedaron sin efecto, en fin, a las 00:00h del día 26 de febrero de 2021 en virtud de lo dispuesto en el Art. Único del Decreto 27/2021, de 25 de febrero, del Presidente del Principado de Asturias, y, sin embargo, la modificación de las nuevas condiciones de trabajo impuestas al actor se mantenían inalteradas cuando un año después se celebró el juicio oral.

Pero no es solo que la justificación ofrecida por la empresa carezca de la más mínima verosimilitud, sino que, conforme se acaba de ver, a raíz de la interposición de la reclamación previa al actor, en manifiesta represalia, se le impuso una degradación deliberada de sus condiciones de trabajo; en palabras de la resolución de instancia: "Se trató de una movilidad sustancial que afectaba al horario de trabajo y distribución del mismo, al sistema de trabajo y rendimiento y, en última instancia, implicaba una movilidad funcional que determina la realización de funciones que no son propias de comercial, sino más bien administrativas. Modificación, además, que se hizo sin respetar el procedimiento establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores".

En efecto, se le modificó al trabajador el sistema de trabajo de modo que, frente al sistema de visitas a los clientes, que era la forma de trabajar en la empresa desde que inició su relación laboral, se le recluyo en la oficina, se le asignó un horario fijo y se le impuso la obligación de anotar en una agenda comercial todas y cada una de las gestiones realizadas y las personas con las que se relacionaba, fijándole una media de anotaciones no inferior a 16, con examen en las reuniones semanales de las mal realizadas o de las omitidas, así como los defectos de cumplimentación, advirtiéndole desde el primer momento de la posibilidad de adoptar medidas disciplinarias; es decir, el control en las reuniones semanales que mantenía el Director-Gerente con el actor y de las que aquel levantaba la correspondiente acta, se ceñía prácticamente a la lectura y corrección de estas anotaciones o registros puramente administrativos, sin que se aprecie un valor productivo de esta actividad con vistas a mejorar los resultados del trabajador, o lo que es lo mismo, no se advierte una conexión entre el control exhaustivo de horarios y tareas y la consecución del objetivo de ventas del trabajador.

Por otra parte, en el trato personal dispensado tampoco se guarda la consideración debida a su dignidad, así en la visita de la Inspección de Trabajo el Sr. Severiano se refería al trabajador con expresiones como: "es como un crio pequeño", "no soporta que le digan lo que tiene que hacer" o bien "no encuentro forma de hacer que trabaje con sentido común", afirmando que "es un crío grande".

Concurren, en definitiva, indicios suficientes de la vulneración del derecho fundamental acusado pues del relato de hechos probados se deduce que, como adecuadamente ha razonado el juzgador de instancia, nos encontramos ante un caso de acoso moral, caracterizado por el continuo hostigamiento hacia el trabajador, al que ha sometido a unas medidas de vigilancia y control, con base en una modificación del sistema y horarios de trabajo existentes hasta la fecha del ejercicio de acciones judiciales, que lejos de estar dirigido a mejorar los rendimientos del trabajador -de hecho el año con mejor resultados de ventas del actor fue el año 2020, esto es, el inmediatamente anterior a la adopción de la decisión empresarial cuestionada-, ha estado dirigido a asignarle unas tareas administrativas que poca o ninguna relación guardan con aquel objetivo empresarial, viniendo obligado, además, a desarrollar esta labor burocrática en las oficinas de la empresa y con una horario rígido que antes no tenía.

A la vista de lo hasta aquí razonado debemos concluir que la actuación de la empresa es intencional, sostenida en el tiempo y grave y así se deriva de la prueba practicada al efecto a la que el juzgador de instancia, en un uso prudente de sus potestades de valoración, ha dado prevalencia probatoria, teniendo en cuenta que el actor término desarrollando un síndrome ansioso depresivo reactivo, por problemática laboral, que lo llevó a causar una baja medico laboral el 8 de junio de 2021, tras el acaecimiento de los hechos que se han declarado probados, habiendo continuado recibiendo asistencia médica especializada por esta causa al menos hasta el 30 de marzo de 2022, periodo de tiempo que viene siendo considerado por las normas de la OMS -orientadoras al respecto-, como suficiente para considerar que puede concurrir el supuesto de acoso moral.

SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, denuncia el Letrado de la parte demandante la infracción del Art. 183 de la Ley 36/2011, al considerar insuficiente la indemnización adicional fijada en la resolución de instancia por la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador.

Argumenta que su mandante causó baja por IT el 8 de junio de 2021 con el diagnóstico de ansiedad, permaneciendo en dicha situación hasta la extinción de la relación laboral el 20 de mayo de 2022, un total de 347 días de baja, que considerados como perjuicio personal básico, a razón de 31,61 € diarios, supondrían 10.968 € sólo por ese concepto. Pero es que, además, durante la IT la cuantía de la prestación es el 75% de la base reguladora a partir del 20º día, razón por la que el trabajador tendría un lucro cesante del 25% de la base reguladora durante 11 meses de baja y como quiera que las bases de cotización del mes anterior a la baja (mayo) son de 1.708,53 € (en VALLAS Y CIERRES) y 2.151,84 € en VALLINA SA, lo que hace un total de 3.860,37 €, de lo cual únicamente percibe mensualmente durante la IT 2.895,27 € (75%), de modo que percibiría mensualmente durante la IT 965 € menos (25%), lo que por 11 meses haría un total de 10.616 € de lucro cesante. Por otra parte, sigue diciendo, hay otros datos que no se han tomado en consideración como es la edad de 57 años del actor.

El Art. 183 de la LRJS determina que:

"1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

Conforme recuerda la STS de 5 de octubre de 2017 (Rec. 2.497/2015) la doctrina actual de la Sala [SSTS 17 diciembre 2013 (rco 109/2012), 8 julio 2014 (rco 282/2013), 2 febrero 2015 (rco 279/2013), 26 abril 2016 -rco 113/2015- o 649/2016 de 12 julio ( Rec. 361/2014), entre otras,] acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental se puede resumir en los siguientes términos:

a) "La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador "( art. 179.3 LRJS), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización;

b) "La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183" ( art. 182.1.d LRJS), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1 LOTC), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15 LOLS, debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la "integridad" del derecho o libertad vulnerados;

c) "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados " ( art. 183.1 LRJS), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental;

d) "El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño " ( art. 183.2 LRJS ), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ("cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa " y arg. ex art. 179.3 LRJS), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además "para contribuir a la finalidad de prevenir el daño", es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención.

Recuerda asimismo la doctrina unificada [ SSTS de 23 de diciembre de 2003 (Rec. 46/2003), 30 de abril de 2014 (Rec. 213/2013) y 5 de febrero de 2015 (Rec. 77/2014)] que, como regla general, la cuantía de la indemnización no es revisable por vía de recurso. La facultad de determinar el importe de dicha indemnización corresponde a los tribunales de instancia a su prudente arbitrio y no cabe impugnar con consistencia jurídica la determinación que, de forma razonada, hace el órgano de instancia del perjuicio originado, como consecuencia de la lesión del derecho fundamental. De modo que solo de excepcional manera cabe la revisión en aquellos casos en que se aprecie una manifiesta desproporción entre el daño causado y la compensación económica fijada en instancia.

Pues bien, a partir de la doctrina expuesta habrá que descartar en el presente caso la denuncia formulada en el recurso de la parte actora; ello debe ser así, en primer lugar, porque el recurrente ni se atiene a los hechos declarados probados en el relato histórico de la resolución impugnada ni tampoco acude a la vía que autoriza el Art. 193 b) de la LRJS para su revisión fáctica en el caso de que considere que el juzgador ha incurrido en un error de valoración.

En efecto, fuera de la fecha de la baja medico laboral (ordinal undécimo) no hay un solo dato referido a la duración de la misma, a la base reguladora de la prestación ni a la cuantía realmente percibida por el recurrente durante el tiempo de permanencia en tal situación, datos todos ellos imprescindibles para la toma en consideración de la denuncia que se formula en el motivo. Incurre, de esta manera, el recurrente en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida.

En segundo lugar, porque la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de Julio). Criterio orientador que también ha sido considerado idóneo y razonable por la jurisprudencia ( STS de 8 de julio de 2014, Rec. 282/2013) y en el presente supuesto la sentencia de instancia pone de relieve que estamos ante una conducta empresarial muy grave; en esas condiciones, que se acuda a las sanciones previstas para infracciones empresariales muy graves en el Art. 8.12 de la LISOS, nos conducen a mantener como adecuada la cuantía indemnizatoria establecida en la sentencia de instancia, pues no aparece como irrazonable o arbitraria.

SEPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 204 de la LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la propia LRJS, procede la imposición de costas a la empleadora vencida en el recurso, en las que se incluirán los honorarios del Graduado Social de la parte recurrida, impugnante del recurso, por importe de 500 euros, IVA aparte.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,