Sentencia Social 2570/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2103/2022 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó la pretensión principal de la demanda formulada por la actora y declaró nulo el despido disciplinario que con efectos de 24 de febrero de 2022 le había comunicado Inversiones Playa de Ballota S.L., por considerar que la decisión empresarial cercenaba su derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto se había efectuado en conexión causal y temporal con el testimonio prestado por la trabajadora en el juicio de despido del director de la empresa. Condenó a la mercantil empleadora a readmitir a la demandante en las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir, así como a abonarle una indemnización de doce mil euros por los daños y perjuicios causados por la vulneración de su derecho fundamental, además de otros 789,08 € por los conceptos salariales reclamados con el interés anual del 10% desde la conciliación.

Inversiones Playa de Ballota S.L. se alza en suplicación frente al pronunciamiento judicial solicitando se declare la procedencia del despido, y subsidiariamente, para el caso de que se mantenga la nulidad, se modere la indemnización adicional teniendo en cuenta el carácter de fija discontinua de la trabajadora, así como su deseo de cesar en su trabajo para ir a la situación de desempleo. Con ese fin, articula motivos por el cauce procesal de los apartados b) y c) del artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), respectivamente dedicados a obtener la revisión fáctica y jurídica de la resolución de instancia.

La trabajadora con carácter previo, sostiene que el recurso debió ser inadmitido y, para el supuesto de que tal causa de oposición sea rechazada como ya lo fue en la instancia, impugna materialmente el formalizado de contrario pidiendo la confirmación de la sentencia, igualmente solicitada por el Ministerio Fiscal que fue parte en el procedimiento.

SEGUNDO.- Antes de analizar los motivos planteados en el recurso, debe examinarse la causa de inadmisibilidad alegada por la trabajadora, invocando el incumplimiento por la empresa recurrente de la obligación de consignar la cantidad objeto de condena, en concreto de los salarios de tramitación, lo que considera un defecto insubsanable que determina la inadmisión del recurso por infringir lo dispuesto en el art. 195.2 LJS.

Establece dicho precepto "si la resolución impugnada no fuera recurrible en suplicación, si el recurso no se hubiera anunciado en tiempo o si el recurrente hubiera incumplido los requisitos necesarios para el anuncio del recurso de modo insubsanable o no hubiera subsanado dichos requisitos dentro del término conferido al efecto, según lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 230, el órgano judicial declarará, mediante auto, tener por no anunciado el recurso, quedando firme en su caso la sentencia impugnada. Contra este auto podrá recurrirse en queja ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia"

Por su parte, el artículo 230 del mismo texto procesal, dispone en sus apartados 1 (párrafo primero), 3, 4, 5 y 6 lo siguiente:

1. Cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación o al preparar el recurso de casación, haber consignado en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. En este último caso, el documento de aseguramiento quedará registrado y depositado en la oficina judicial. El secretario expedirá testimonio del mismo para su unión a autos, facilitando el oportuno recibo. (...)

3. Los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constitución del depósito necesario para recurrir, en su caso, en el momento del anuncio del recurso de suplicación o de la preparación del recurso de casación. Si el anuncio o la preparación del recurso se hubiere efectuado por medio de mera manifestación en el momento de la notificación de la sentencia, el depósito y la consignación o aseguramiento podrá efectuarse hasta la expiración del plazo establecido para el anuncio o preparación del recurso, debiendo en este último caso acreditar dichos extremos dentro del mismo plazo ante la oficina judicial mediante los justificantes correspondientes.

4. Si el recurrente no hubiere efectuado la consignación o aseguramiento de la cantidad objeto de condena en la forma prevenida en los apartados anteriores, incluidas las especialidades en materia de Seguridad Social, el juzgado o la Sala tendrán por no anunciado o por no preparado el recurso de suplicación o de casación, según proceda, y declararán la firmeza de la resolución mediante auto contra el que podrá recurrirse en queja ante la Sala que hubiera debido conocer del recurso.

5. El secretario judicial concederá a la parte recurrente, con carácter previo a que se resuelva sobre el anuncio o preparación, un plazo de cinco días para la subsanación de los defectos advertidos, si el recurrente hubiera incurrido en defectos consistentes en:

a) Insuficiencia de la consignación o del aseguramiento efectuados, incluidas las especialidades en materia de Seguridad Social.

b) Falta de aportación, en el momento del anuncio o preparación del recurso, de los justificantes de la consignación o del aseguramiento, siempre que el requisito se hubiera cumplimentado dentro del plazo de anuncio o preparación.

c) Defecto, omisión o error en la constitución del depósito o en la justificación documental del mismo.

d) Falta de acreditación o acreditación insuficiente de la representación necesaria o de cualquier requisito formal de carácter subsanable necesario para el anuncio o preparación.

6. De no efectuarse la subsanación en tiempo y forma se dictará auto poniendo fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución. Contra dicho auto podrá recurrirse en queja ante la Sala que hubiera debido conocer del recurso."

De acuerdo con la regulación transcrita, la obligación de consignar la cantidad objeto de condena debe cumplirse al tiempo de anunciarse el recurso de suplicación, de tal manera que solamente cuando no se ha efectuado la consignación o el aseguramiento, se debe tener por no anunciado el recurso de suplicación. Pero debe diferenciarse lo que es la falta absoluta de consignación, que nunca será subsanable, de lo que es un cumplimiento defectuoso o insuficiente, que es susceptible de subsanación en el plazo de cinco días concedido por el Letrado de la Administración de Justicia (art. 230.5 LJS).

En el concreto supuesto que nos ocupa, al anunciar el recurso de suplicación la empresa condenada aportó la justificación correspondiente al depósito y la de haber consignado el importe de 12.789, 08 € , correspondiente a indemnización por vulneración de derechos fundamentales y diferencias salariales reclamadas acumuladamente, sin incluir cantidad alguna por salarios de tramitación. La LAJ no advirtió insuficiencia en la consignación y tuvo por anunciada la suplicación por Diligencia de Ordenación de 1 de julio de 2022, recurrida en reposición por la defensa de la trabajadora, que vio desestimado su recurso en Decreto de 17 de agosto en el que se razonaba "que los salarios de tramitación no son una cantidad fijada en la sentencia, sino lo que se establece es más bien el derecho a su percibo, y cuya determinación definitiva en cuanto a la cuantía no se ha producido en el momento del anuncio del recurso."

El pronunciamiento judicial recurrido declaró la nulidad del despido de la trabajadora, con sus consecuencias inherentes de readmisión en las mismas condiciones y abono de los salarios dejados de percibir, lo que ha de conducir a la necesidad de consignarlos por la empresa condenada al tiempo de recurrir. Así lo ha señalado el Alto Tribunal en supuestos de despidos colectivos declarados nulos, como requisito indispensable para la admisión del recurso. ( SSTS -pleno- de 29 de septiembre de 2015, Rec. 341/2014 y de 10 de febrero de 2016, Rec. 171/2015), argumentando que, aun cuando no se concrete su cuantía, se consignan los parámetros (salario mensual, antigüedad, categoría) que permiten a la empresa calcularla para proceder a su consignación, sin perjuicio de que en una posterior ejecución se pueda matizar, discutir y cuantificar con mayor precisión si fuera necesario dicho importe, de conformidad con la fórmula contenida en el art. 247 letras c, d , e, f y g LJS.

Ahora bien, en el presente caso concurren circunstancias que, a juicio de la Sala, permiten excluir la radical consecuencia de inadmisión.

Así, la recurrente consignó 12.789,08€, cantidad correspondiente a la indemnización por vulneración de derechos fundamentales (12.000€) más 789,08 de diferencias salariales acumuladamente reclamadas, y la Letrada de la Administración de Justicia no advirtió la insuficiencia de la consignación, ni le concedió, por ello el plazo previsto para subsanar.

De otro lado, no puede perderse de vista que las relaciones laborales fijas-discontinuas, como la que aquí nos ocupa, tienen una duración periódico-temporal que conlleva su finalización cuando termina la temporada, la actividad cíclica o discontinua que los motiva, sin perjuicio de que la trabajadora deba ser llamada y contratada cuando se reinicie esa actividad cíclica. En consecuencia, la delimitación o concreción de las cantidades correspondientes a los salarios de tramitación, de naturaleza resarcitoria, requiere por razones cronológicas la comprobación o concreción en la ejecutoria o en el trámite de ejecución del período de trabajo efectivo determinante de los mismos para reparar el valor de la pérdida sufrida, sin enriquecer al perjudicado [ SS. TS de 14 de julio de 1998 (R. 3482/97), 1 de marzo de 2004 (R. 4846/02), 20 de febrero de 2006 (R. 506/05) y 18 de abril de 2007 (R. 1254/06), entre otras], ( STS 5-5-2004, citada)".

Tampoco constan datos que evidencien mala fe ni intento de excluir la obligación de garantizar la responsabilidad por la demora de la ejecución derivada de la formulación de recurso con simple ánimo dilatorio así que, como ya se concluyó en la instancia, no podemos acoger la denuncia del escrito de impugnación y el recurso obtendrá respuesta.

TERCERO.- Bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS se articulan seis epígrafes para cuestionar el relato fáctico de la sentencia del Juzgado. Los cuatro primeros proponen otras tantas enmiendas para el ordinal segundo, y los dos restantes solicitan la adición de nuevos hechos.

La decisión sobre el plural intento revisor, exige recordar que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 LJS- y que en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación, solo limitados por las reglas de la sana crítica. El recurso de suplicación no es instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración de los medios de prueba aportados. Su naturaleza extraordinaria (art. 190.2 LJS) excluye ese objeto, y únicamente permite corregir los errores del Juez "a quo" cuando, con documentos idóneos o pericias practicadas con las debidas garantías, se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial -artículo 193 b) LJS-.

De lo dispuesto en ese precepto y en el artículo 196.3 del mismo texto legal, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general respecto al motivo de suplicación que nos ocupa:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados que se propone modificar con detalle, en su caso, del particular párrafo afectado. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe ofrecerse el que lo reemplace, lo mismo que si lo pretendido es su complemento, o la ampliación del relato fáctico con un nuevo ordinal. No basta con que la parte manifieste su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que debe delimitar con exactitud en qué discrepa.

2) Tiene que indicarse también con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. No es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96) añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01). A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

3) En cuanto a los documentos, se tiene que tener en cuenta lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) La modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, debe derivar directamente del apoyo útil alegado, sin que haya de acudirse a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda del apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia, al alcanzar la convicción que se pretende revisar.

5) La enmienda ha de ser relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte.

6) No se puede pretender que la Sala realice una nueva lectura de todo el material probatorio, como si se tratara de una apelación, en lugar de un recurso extraordinario ( STC 18-10-93). Y tampoco resulta admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

Igualmente es doctrina judicial reiterada, que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) los hechos notorios y los conformes; c) los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; y e) los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Esas son las premisas indispensables para resolver las concretas variaciones fácticas postuladas, que analizamos a continuación.

1.- En el epígrafe inicial se propone completar el párrafo primero del hecho segundo referido a D. Jeronimo con lo siguiente:

"que el trabajador percibía su salario desglosado en los siguientes conceptos 1.306,11 € de salario base, 300,42€ de parte proporcional de pagas extras, 16,01 € de ayuda economato los cuales eran completados con cantidades variables bajo el concepto de incentivos de la empresa, enero 350,84€, mayo 712,72€, en junio, julio y septiembre con 1.039,54€, en octubre 411,79 €, noviembre 260,81 €."

Para sustentar la enmienda invoca las nóminas de dicho trabajador aportadas como documento 10 de su ramo de prueba, y el fundamento de derecho 7º de la sentencia de despido del mismo, unida como documento nº 8. Y aduce que se trata de circunstancias relevantes para acreditar que la actora faltó a la verdad cuando declaró como testigo en el juicio de despido de aquel manifestando que sabía que el Sr. Jeronimo tenía un salario líquido mensual de 2200€ porque veía las nóminas y los movimientos bancarios. Deslealtad frente a la empresa que constituyó uno de los motivos del despido.

El cambio no puede aceptarse.

Los documentos señalados carecen de las condiciones de aptitud imprescindible para propiciar la variación de las premisas fácticas y además, han sido expresamente valorados por la Juzgadora de instancia junto a los restantes elementos de convicción (art. 97.2 LJS) para razonar lo siguiente:

"en cuando a la afirmación efectuada en el acto del juicio, en que la actora declaró como testigo, de las nóminas obrantes en autos resulta que efectivamente, al menos en cuatro mensualidades, el Sr Jeronimo percibió 2.200 euros líquidos, por lo que no se aprecia falsedad en la declaración, teniendo en cuenta que la declarante dio razón de su conocimiento: se lo había dicho el trabajador y así figuraba en las nóminas y transferencia que ella misma había tenido ocasión de ver. Resulta además que la titular del Juzgado de lo Social nº 5 fijó el salario del trabajador tras la valoración en conjunto de las pruebas practicadas."

Así las cosas, el criterio del órgano jurisdiccional que actúa en el pleito de manera objetiva, ha de prevalecer sobre el parcial e interesado de la parte recurrente.

2.- La siguiente enmienda afecta al párrafo cuarto, y se orienta a suprimir la frase "de conformidad con lo dicho por el Administrador Don Laureano por Whatsapp".

Sostiene que dicha afirmación se incluye en la sentencia en base al documento 9 de la actora, pero lo cierto es que dicho documento contiene (folio 70) una mera captura de un Whatsapp dónde no se aprecia ni la fecha en que se hizo, ni cuál fue el origen y el destino, lo único cierto es que en la página siguiente (71) se intuye que dicha captura de whatsapp fue intercambiada entre el Sr. Jeronimo y doña Remedios por correo electrónico desde el correo de Remedios DIRECCION002 a la de DIRECCION001 y este a la librería DIRECCION003 supongo para poder imprimirla y aportarla a la demanda. Pero lo realmente significativo es que dichos correos entre doña Remedios y don Jeronimo son realizados el día 25 de noviembre de 2021, fecha en que don Jeronimo ya no trabajaba para la empresa por haber sido despedido el día 19 de noviembre tal y como se puede apreciar de la sentencia aportada como doc. 8 por esta parte (folio 70). Con dicha supresión interesa dejar constancia de que no hay ninguna comunicación directa entre el Administrador y doña Remedios, don Jeronimo y Herminia (asesoría).

El fracaso de la solicitud resulta inevitable, porque los argumentos esgrimidos para el cambio no son más que conjeturas, deducciones o elucubraciones de la parte recurrente, sin un mínimo respaldo probatorio, que implican ausencia de lo evidente.

3.- En el mismo párrafo cuarto del hecho segundo, se pretende adicionar lo siguiente:

"No consta en autos que el Administrador don Laureano tuviera comunicación con doña Remedios, don Jeronimo y Herminia (asesoría) hasta el día 14 de noviembre y que las únicas comunicaciones son las de los días 14 y 15 de noviembre de 2021 no tienen nada que ver con el documento de fecha 5 de octubre."

Con ello quiere dejar constancia de que el documento aportado como doc. 8 de la actora y en el que suplanta la firma del Administrador de la empresa, nunca fue aceptado ni acordado por dicha administración sino que fue un documento redactado por Herminia (asesoría) en el que se elaboraba una propuesta para ver si las partes estaban conformes, a la cual don Jeronimo firmó no conforme y don Laureano nunca se pronunció al respecto hasta la vista del juicio donde quedó sorprendido por ver una firma suya falsificada.

Esta petición debe correr la misma suerte que las anteriores, porque revela de nuevo el desconocimiento del objeto y de los requisitos de la vía procesal habilitada en el art. 193 b) LJS para el cambio de las premisas fácticas de la sentencia.

La recurrente desatiende un requisito esencial para su admisibilidad, cual es la cita o mención de aval probatorio específico que la apoye.

En cualquier caso, y a mayor abundamiento, lo que se presente añadir no consiste en un dato fáctico, únicos a consignar en el relato de hechos probados, sino en un comentario o valoración sobre los extremos efectivamente acreditados, que no tiene cabida en el cauce procesal utilizado.

4.- El último cambio postulado para el hecho probado segundo, trata de ampliar su párrafo quinto con el texto que a continuación se expone:

"La firma de la actora tiene gran similitud con la firma del don Laureano y no tienen ningún parecido con la suya propia, según se aprecia de las firmas obrantes en los folios 53, 54, 55 y 56 de doña Remedios con la suplantada folio 65 que es muy similar a la don Laureano folios 56 y 61 o el doc. 2 de la demandada".

Con ello, se quiera dejar constancia de que la intención de la actora era la de imitar la firma del administrador de la mercantil con el fin de facilitar al Sr. Jeronimo un documento para hacer valer sus pretensiones en un procedimiento de despido.

El fracaso de esta petición resulta evidente, y no solo por los razonamientos expuestos en las anteriores.

La demandante no negó haber firmado y sellado el documento en el que figuraba el nombre del Administrador de la empresa, D. Laureano, y así se declara probado en el párrafo del ordinal, cuya ampliación se solicita. Por lo demás, el texto propugnado colisiona frontalmente con la razonada y tajante convicción de la Juzgadora expuesta en el fundamento de derecho cuarto que, en lo que aquí interesa señala:

"...Del examen de la prueba documental practicada, y del interrogatorio de la actora, tanto en la vista celebrada en este proceso, como el juicio de despido de su compañero, se concluye que la actora firmó un documento en el que se reconocían días de vacaciones a un trabajador en el que figuraba el nombre del administrador y no el propio. Sin embargo, no se acredita el fraude o abuso de confianza imputado pues también resulta acreditado que el administrador quería despedir al trabajador, que sabía que éste tenía pendientes días de vacaciones y otros descansos no disfrutados, que por orden suya la Asesoría de la empresa debía redactar un documento de reconocimiento de tales días, -lo que hizo Doña Herminia mandando copia del mismo por correo electrónico al propio administrador y a la actora-, y con la intención de que fuese la actora la encargada de entregárselo al trabajador, también según las órdenes del administrador. Así resulta de los emails que la asesora envió a la actora, y de los que trabajadora y administrador intercambiaron el 14 de noviembre de 2021. Por tanto, la actuación de la trabajadora de entregar el documento que se le facilitó al trabajador, lógicamente firmado, había sido ordenada por el propio administrador, quien conocía todos los términos del escrito pues le había sido remitido previamente por correo electrónico, y estaba clara su voluntad de impedir que el Sr Jeronimo se presentase en el centro de trabajo desde el 5 de octubre de 2021. Lo anterior resulta contradictorio con las afirmaciones del administrador en el juicio del proceso de despido del Sr Jeronimo en relación con su desconocimiento del documento. Ha de tenerse en cuenta otras dos circunstancias: que la trabajadora nunca ha ocultado la firma del documento, más bien afirma que era práctica habitual firmar en ausencia del administrador porque éste se va frecuentemente de viaje; y que el trabajador firmó el recibí "No conforme" por lo que no se aprecia connivencia de los trabajadores frente a la empresa...."

5.- Con idéntico amparo procesal , los últimos motivos de recurso se dirigen a completar el relato fáctico de la resolución con dos nuevos hechos.

Para el hecho probado, que identifica como nº 10 bis, propone el siguiente contenido:

"Que los documentos que soportan los hechos probados 6 a 10 (correos electrónicos) fueron facilitados por doña Remedios a don Jeronimo el 15 de noviembre de noviembre de 2021". Folio 98"

Aduce que dichas comunicaciones ponen de manifiesto la connivencia entre ambos frente a la empresa, puesto que la actora hace llegar a don Jeronimo comunicaciones internas entre el Administrador y su directora, que luego son aprovechadas por ambos en sus respectivos procedimientos, como la grabación de la conversación mantenida entre don Jeronimo y doña Herminia aportada al juicio por doña Remedios, grabación totalmente ilegal que no se puede aportar a procedimientos judiciales ya que es de una conversación particular en la que no interviene la parte que la aporta, que puede constituir un delito contra la intimidad, tipificado en el artículo 197.1 del Código Penal, que castiga con hasta cuatro años de prisión a quien descubre los secretos o vulnera la intimidad de otro.

Con el último, que numera como 13, pretende poner de manifiesto que no procede reconocer una indemnización adicional por la nulidad del despido, porque eso era lo que realmente quería la trabajadora. La concreta redacción solicitada es la que a continuación se expone:

"Que la actora por Whatsapp de fecha miércoles 13 de febrero 2022 (folio 108) manifiesta sus problemas personales familiares al Administrador, sus problemas de salud por dicho motivo y con respecto a su situación laboral llega a decir que si aún me tienes algo de aprecio, me vendría bien volver a estar en el paro, me da tiempo a organizar todos los cambios que se avecina y a tratar de recuperarme antes de volver a trabajar".

Los intentos revisores que se acaban de exponer son igual de injustificados que los anteriores, y participan de sus mismas deficiencias técnicas.

Los documentos mencionados en su apoyo no constituyen prueba idónea para propiciar un cambio de esta naturaleza en un recurso extraordinario como el que nos ocupa, ni evidencian un desacierto judicial que condicione el éxito del recurso.

Además, en los alegatos que justifican los textos propuestos se mezclan asertos fácticos puramente subjetivos, con argumentos de corte jurídico, impropios en un motivo de esta naturaleza, que incluyen la mención de un precepto completamente ajeno a este orden jurisdiccional como el art. 197.1 del Código Penal.

Recapitulando, lo que el conjunto de motivos planteado pone de manifiesto es que lo que en realidad pretende la recurrente, mediante los redactados alternativos, es tratar de conseguir que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de los elementos de convicción, como si el presente recurso no fuera extraordinario sino una apelación, olvidando que -como ya se ha dicho- en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida al órgano judicial de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.

QUINTO.- Una vez sentadas las premisas fácticas, procede abordar los reproches jurídicos que la empresa articula en dos motivos independientes amparados en el mismo precepto, el artículo 193 c) de la Ley de Procedimiento Laboral (sic).

El objeto del primero es "el examen de la jurisprudencia en lo que respecta a la necesidad de al menos aportar datos indiciarios suficientes para transmitir la conculcación de derechos fundamentales".

Sostiene que las modificaciones de los hechos probados de la sentencia, acreditan la comisión de los hechos que motivaron el despido de la trabajadora y desvirtúan la represalia que fundamentó su nulidad.

La decisión empresarial es consecuencia de los hechos cometidos por doña Remedios, que reúnen gravedad suficiente para ser tipificados como faltas muy graves y sancionables con despido, y ello es así porque la Sra. Remedios no mintió en su declaración en la vista del Juicio seguido por el despido del Sr. Jeronimo por cuanto efectivamente el mismo cobró un importe de 2200 euros en tres meses del año 2021.

Al respecto debe señalarse, que la Sra. Remedios como directora del hotel conocía perfectamente al ser la persona que mantenía el contacto con la asesoría que elaboraba las nóminas, cuáles eran los montos cobrados por cada uno de los empleados. Es decir no era un simple conocimiento casual que podía tener como empleada, sino que una de sus funciones como directora del hotel era lógicamente la entrega de las nóminas a los empleados y conocer su contenido.

Y resulta manifiesto que la misma en su declaración como testigo en el juicio de don Jeronimo, no manifestó que creía o le parecía que ese era su sueldo líquido o pidió que se contrastase con las nóminas, sino que lo afirmó sin dejar lugar a dudas. En los justificantes documentales que figuran en los autos se puede apreciar que en el último período de 12 meses únicamente en tres el señor Jeronimo había recibido dicha retribución. Es por ello que resulta claro y probado que la Sra. Remedios mintió de manera clara y deliberada al prestar su declaración como testigo lo que constituye una falta muy grave.

Adicionalmente la propia Sra. Remedios, reconoce que consignó en un documento una firma tratando de reproducir la del administrador de la sociedad Laureano. Respecto de si lo anterior es causa suficiente de despido, en la sentencia parecen aceptarse las vagas justificaciones aportadas por la demandante en base a los dos siguientes argumentos:

El documento en el que se suplantó la firma era un adjunto en un correo en el que estaba en copia el administrador de la compañía.

Respecto de esto se debe señalar que en modo alguno se acepta que figurar copiado en un correo electrónico pueda implicar no solo aceptar su contenido, sino también el mero hecho de supuestamente haberlo recibido permita considerar que se justifique que un empleado pueda suplantar la firma del administrador.

No se aporta ningún tipo de justificación ni soporte técnico que aporte certeza acerca de que el administrador ni siquiera hubiese recibido dicho correo electrónico y la parte demandante ni siquiera trata de probarlo, simplemente aporta un documento impreso que puede ser real o puede haber sido manipulado. Podría haber solicitado el interrogatorio del administrador de la sociedad y preguntarle sobre ello y no se ha hecho, podría haber llamado como testigo a doña Herminia (asesoría) y preguntarle sobre ello y no se ha hecho por lo cual sin ni siquiera entrar a valorar las consecuencias de figurar en copia en un correo electrónico y menos sobre el contenido del mismo, sobre lo que claramente no existe certeza es ni sobre la existencia de dicho correo electrónico, ni sobre que el administrador haya recibido el mismo por cuanto sobre ello ni se ha propuesto ni se ha realizado práctica probatoria alguna.

El decir que en otras ocasiones había consignado la firma en nombre del administrador y era práctica habitual, es una simple manifestación de la demandante que no tiene base probatoria alguna.

A mayor abundamiento y sobre la consideración del despido de la actora como una represalia que va en contra del derecho a la indemnidad por haber participado en el juicio seguido contra su compañero Jeronimo, considera la empresa que constituye una valoración absolutamente errónea de los hechos y del contenido de la carta de despido, por cuanto el motivo de despido no es bajo ningún concepto el haber prestado declaración en el juicio de despido frente a su compañero Jeronimo, sino que en dicha declaración la Sra. Remedios reconoció unos hechos desconocidos por la empresa hasta ese momento, que constituyen una clara e indudable causa de despido: suplantar la firma del administrador de la sociedad en un documento con importantes consecuencias jurídicas tanto para el empleado como para la sociedad, y mentir en el juicio sobre determinados hechos objetivos sobre los cuales no existe duda.

Aceptar lo recogido en la Sentencia justificando que el derecho a la indemnidad de los trabajadores permite dejar sin consecuencia jurídica alguna unos hechos que se pusieron de manifiesto en el procedimiento seguido contra su compañero , es absolutamente contrario a lo previsto por nuestro ordenamiento jurídico y nada tiene que ver con los principios jurídicos protegidos por el derecho a la indemnidad, porque ello supondría que reconocer unos hechos en un procedimiento laboral, por muy antijurídicos que resultasen, tendría el efecto de evitar cualquier tipo de consecuencia jurídica derivada para quien los reconoce. Todo ello en su conjunto, determina que el despido está justificado por la gravedad de los hechos cometidos y ha de ser declarado procedente.

Como señalamos anteriormente al examinar las revisiones fácticas, en el proceso laboral no existe la segunda instancia, sino un recurso extraordinario de suplicación que solamente puede fundamentarse en los motivos establecidos con carácter tasado por la Ley, y en el que el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales legalmente establecidos.

En los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LJS que se destinan a la impugnación del fallo por error "in iudicando" el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; y b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos (art. 196.2 LJS), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

En el motivo que ahora nos ocupa, no se denuncia infracción de preceptos legales ni convencionales. Y aunque se invoca "la jurisprudencia en lo que respecta a la necesidad de al menos aportar datos indiciarios suficientes para transmitir la conculcación de derechos fundamentales", la exposición no menciona ni una sola sentencia que sustente sus alegaciones.

Tan relevante omisión determina de manera inexorable el fracaso del motivo destinado a obtener la declaración de procedencia del despido que, por lo demás, sería igualmente inviable por la desestimación de las revisiones fácticas indispensables para el éxito de las infracciones jurídicas.

SEXTO.- En el último motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente cuestiona el importe indemnizatorio fijado en la instancia que considera desproporcionado.

Con apoyo en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el de 23 de febrero del presente año en unificación de doctrina (179/2022), cuyo contenido transcribe íntegramente, argumenta que aunque en el caso allí resuelto, como en el presente, se reconoce una indemnización sin que se haya acreditado base para su cálculo, se señala asimismo que la cuantificación del daño moral no puede ser automática y ha de atender a las circunstancias concurrentes. La sentencia recurrida ha fijado la cuantía, sin tener en cuenta que la actora era trabajadora fija discontinua, el importe de sus salarios, ni sobre todo, su deseo de cesar en la relación laboral para percibir las prestaciones de desempleo. En definitiva, no ha sufrido ningún daño y, de existir, no sería merecedor de 12.000 €.

Para la resolución de dicho extremo, debe indicarse que tratándose de indemnización por daño moral en la infracción de derechos fundamentales la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ..." STS/4ª de 18 julio 2012 -rec. 126/2011-). Lo que se corrobora en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS -y 183.1 y 2 LRJS -, en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

La doctrina aplicada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir de la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo último exponente lo constituye la sentencia, de Pleno, de 20 de abril de 2022 (Rec. 2391/2019), se puede sintetizar del siguiente modo:

a) La estimación detallada de los daños morales indisolublemente unidos a la vulneración de un derecho fundamental resulta especialmente difícil, por lo que deben flexibilizarse las exigencias para la determinación de la indemnización, de manera que el propio órgano judicial puede establecer prudencialmente su cuantía, sin que se pueda imponer al demandante la obligación de aportar bases más exactas y precisas para su fijación, al no existir parámetros objetivos que permitan traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste.

b) La nueva regulación introducida por el art. 183 de la Ley Reguladora del orden social, comporta que la exigible identificación de circunstancias relevantes para la cuantificación de los daños ha de excepcionarse en el caso de los daños morales ligados a la violación de un derecho fundamental cuando resulte difícil su evaluación pormenorizada.

c) El empleo a tal fin, con carácter orientativo, de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS resulta idóneo y razonable. No obstante, dado que la horquilla de la cuantificación de las multas para un mismo tipo de infracción es muy amplia, para fijar el monto de la indemnización resulta preciso valorar las circunstancias concurrentes, como a título ejemplificativo, la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido.

d) Esta clase de indemnización no cumple exclusivamente una función resarcitoria, sino también preventiva o disuasoria de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales de los trabajadores.

En el presente caso, acreditada la vulneración de derechos fundamentales, debe acordarse el restablecimiento en íntegro del derecho. Tal integridad comporta, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera, art. 182.1.d LRJS. Al no acreditarse perjuicios materiales, la pretensión indemnizatoria se concreta en la reparación del daño moral, correspondiendo al órgano de instancia determinar el importe a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable" (por todas, STS de 25 de enero de 2.010, rcud 40/2009).

A la luz de los criterios expuestos, la conducta de la demandada encuentra encaje en la falta muy grave tipificada en el art. 8.12 LISOS, que el artículo 40.1 c) de dicho texto vigente al tiempo de producirse el despido de la trabajadora, sanciona con multa cuyo importe, en su grado mínimo, oscila entre 7.501 a 30.000 euros, en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros, y en el máximo de 120.006 a 225.018 euros.

La Magistrada de instancia reconoce la indemnización de 12.000€ solicitada en la demanda y no cuestionada de contrario, que considera razonable para las circunstancias del caso. Y ninguno de los retóricos argumentos de la empresa esgrimidos por primera vez en el recurso, justifica su revisión, ni evidencia la desproporción que ahora afirma. Se trata de una cuantía inferior al importe medio de la multa en grado mínimo, que permite resarcir en sus justos términos los perjuicios morales sufridos por la demandante, trabajadora fija discontinua con categoría profesional de segunda jefa de recepción de casi seis años de antigüedad, y al mismo tiempo que la indemnización cumpla su función preventivo/disuasoria.

Por todo ello, hemos de concluir que el importe reconocido no puede calificarse de irrazonable, y procede desestimar motivo y recurso en su integridad.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,