Sentencia Social 321/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 86/2023 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO.- Recurso de suplicación.

1. La defensa de la empresa Iguar Obras, S.L.U., recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo en los autos 791/2021, promovidos a instancia de la citada junto con Estructuras, Rehabilitaciones y Construcciones Horizonte, S.L., y en los que se impugnaba el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo impuesto por resolución de 31 de julio de 2021. Con fecha 17 de octubre de 2022 se dictó sentencia estimatoria parcial de la demanda, reduciéndose al 40% el recargo de prestaciones de Seguridad Social acordado por la resolución impugnada, con cargo a la empresa Estructuras, Rehabilitaciones y Construcciones Horizonte, S.L., y solidariamente a la empresa Iguar Obras, S.L.

2. El escrito de interposición del recurso se articula en siete motivos, los tres primeros se formulan desde la perspectiva que autoriza el artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y están encaminados a la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, mientras que los cuatro restantes se plantean al amparo del apartado c) del mismo artículo citado, y denuncian la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, solicitando en definitiva que se revoque la sentencia de instancia, se estime íntegramente la demanda y se declare: con carácter principal, que no ha lugar y se deje sin efecto la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene y en su consecuencia el recargo de prestaciones que se determina en la resolución recurrida; y con carácter subsidiario, en el caso de que se confirme la existencia de responsabilidad empresarial de la empresa recurrente, que se imponga un recargo de prestaciones de un 30%.

3. El recurso ha sido impugnado por la representación y defensa de las personas demandantes, interesando la confirmación íntegra de la sentencia recurrida de adverso, y ello con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos declarados probados, regulación.

1. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

2. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

3. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

b. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

c. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

d. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

e. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, precisando igualmente su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

f. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

g. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec . 19/2002).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

TERCERO.- Revisión de los hechos declarados probados, resolución.

1. La primera revisión fáctica pretende la adición de un nuevo hecho probado, que sería el quinto, al amparo de la prueba documental practicada, en concreto el documento obrante al descriptor 117, correspondiente al acta de la reunión de obra en materia de seguridad y salud de 18.06.2019, y se propone la siguiente redacción literal:

5º.- En fecha 18 de junio de 2019 y en reunión relativa al seguimiento del plan de seguridad y salud, por parte del contratista se planteó la idoneidad de reforzar las medidas de seguridad previstas para los trabajos de encofrado, ferrallado y hormigonado de forjado del techo de la planta baja mediante el empleo de red de seguridad bajo el encofrado.

Por parte del coordinador de seguridad se desaconsejó esta medida, ya que la caída de un objeto pesado sobre dichas redes implicaría una alta posibilidad de efecto arrastre tanto sobre el encofrado como de los trabajadores que se encuentren en las inmediaciones.

La aplicación de esta medida de protección colectiva, a juicio del coordinador de SS, implicaría riesgo para el colectivo de los trabajadores.

Se rechaza la revisión al tratarse de unos hechos posteriores a los que son objeto de la resolución administrativa que impone el recargo de prestaciones.

2. La segunda y tercera revisión pretenden igualmente la adición de un nuevo hecho probado, en este caso serían el sexto y el séptimo respectivamente, de acuerdo con las pruebas periciales practicadas en autos, en concreto el informe pericial ratificado por el señor Javier a instancia de la codemandante Esreco, S.L., y el informe pericial ratificado por el señor Julio a instancia de la empresa recurrente. La redacción que se propone es la siguiente:

6º.- En el lugar del accidente donde se estaban desarrollando los trabajos existen vigas de descuelgue y diversas jardineras de hormigón armado que ocasionan gran cantidad de interrupciones sobre la planeidad del mecano.

La geometría irregular del lugar del accidente impide la utilización de la red bajo forjado prevista por el fabricante del mecano.

7º.- Las causas del accidente, según los informes técnicos realizados, fueron:

Causa principal: El acceso y posicionamiento del operario accidentado sobre un tablero de encofrar que no estaba sólidamente anclado a sus soportes.

Causa secundaria: La ausencia de anclaje a la línea de vida, del arnés anticaídas facilitado por la empleadora.

Se rechaza la revisión ya que la prueba pericial propuesta es analizada expresamente en el fundamento de derecho tercero de la recurrida, dándole la magistrada a quo una interpretación distinta a la postulada por la parte recurrente, que no puede sustituir dicha valoración por la suya particular, no apreciándose error manifiesto en la recurrida y por ello no se puede acceder a la revisión según la doctrina expuesta del Tribunal Supremo.

CUARTO.- Censura jurídica, recargo de prestaciones.

1. En los motivos cuarto y quinto del recurso, ambos de censura jurídica, se denuncia la infracción por vulneración o subsidiariamente por interpretación errónea del artículo 164 de la LGSS en relación con 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el artículo 42.3 de la LISOS así como el artículo 11.1 letra c) y 11.2 y Anexo IV, Parte C, Apartado 3B del R.D. 1627/1997.

Alega que el primero de los preceptos citados es de aplicación al empresario principal y no a la empresa recurrente, teniendo en cuenta que el accidente se produce en un centro de trabajo de titularidad pública (ERA), y respecto a personal ajeno a Iguar Obras, S.L. Se reitera dicha responsabilidad respecto al empresario principal en el segundo de los preceptos citados, conforme a lo dispuesto en el artículo 42.3 de la LISOS, no concurriendo en la recurrente, a tenor del principio de tipicidad de las normas sancionadoras, las notas precisas para la imposición de la sanción que da origen al presente recargo. Añade que, de conformidad con los preceptos citados del RD 1627/1997, en el presente caso ni el estudio de seguridad y salud, ni el plan de seguridad contemplaba la instalación de las redes bajo el encofrado al impedirlo el sistema constructivo empleado en la obra, por lo que entiende que la recurrente no ha incumplido lo previsto en el decreto reseñado. Y por lo expuesto, se evidencia que por parte de la recurrente se ha procedido a cumplir en su integridad la normativa relativa a seguridad e higiene en el trabajo dentro del ámbito de sus competencias, careciendo de fundamento la declaración de responsabilidad empresarial y el recargo de prestaciones.

2. Discute su responsabilidad en el accidente de trabajo la empresa recurrente dada su condición de no empleadora de la persona accidentada y la ejecución del trabajo en un centro que no es de su titularidad. Recordemos que la recurrente, Iguar Obras, S.L.U., integra la "UTE Residencial Lugones" para la construcción de un centro residencial para personas mayores en Lugones. En esa condición, subcontrata la ejecución de la estructura a la mercantil Esreco, S.L., empleadora del trabajador accidentado. La sentencia de instancia concluye ratificando el recargo a las dos empresas, contratista y subcontratista, pues la infracción declarada entraba dentro del ámbito de responsabilidades de ambas sociedades, lo que ha de confirmarse en esta alzada.

Como expone el Tribunal Supremo en su sentencia de 26.05.2005, Recurso 3726/2004, y las que en la misma se citan, el sustrato fáctico y legal en situaciones como la enjuiciada, viene dado por el hecho de que el trabajo en cuyo desarrollo se produce el accidente, tiene o debe tener lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal o de la contratista --en caso de subcontrata-- o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de éstas, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así --continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1992 -- «es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control» (en el mismo sentido la sentencia de 5 de mayo de 1999, recurso 3656/1997 ). Dicho esto, ha de acudirse a la redacción de los preceptos que regulan la responsabilidad solidaria de las empresas en estas situaciones, comenzando por el art. 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en el que se dice que «las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales», norma que se corresponde con el art. 42.3 del RDL 5/2000 , en el que se establece que «la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal». Preceptos que han de ponerse en conexión con el art. 123 LGSS , de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer «sobre el empresario infractor» ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables. (...)

El problema que ha de resolverse surge a la hora de determinar la extensión de esa responsabilidad para lo que en primer término deberá analizarse si el accidente se produjo en un «centro de trabajo» de la contratista o adjudicataria, una vez admitido también que en ese lugar, el jardín de La Concepción, no había ningún trabajador de aquélla y los cinco operarios eran de la subcontratista. La doctrina científica y la jurisprudencia (por todas, la sentencia de esta Sala de 22 Nov. 2002, recurso 3904/2001 ) vienen entendiendo que el estricto concepto de centro de trabajo previsto en el art. 1.5 del Estatuto de los Trabajadores no resulta aplicable a los efectos previstos en las normas ahora examinadas, sino que la referencia legal equivale más bien a la expresión «lugar de trabajo», lo que aplicado al caso que aquí se resuelve significa que si la empresa que ahora rechaza su responsabilidad se ha adjudicado una obra para su ejecución, y decide libremente subcontratarla a otra empresa de su misma actividad, lo que ocurra en ese lugar de trabajo no le es en absoluto ajeno, sino que forma parte de las responsabilidades de ejecución que ha de asumir, lo mismo que los beneficios, con la contrata, de forma que su responsabilidad deriva de la falta de información control que le era exigible en relación con los trabajadores de la empresa subcontratista en relación con una obra de la que era adjudicatario.

3. Expuesto lo anterior es clara la responsabilidad de la empresa recurrente, que se concreta en los siguientes extremos:

Falta de adopción de medidas de protección colectiva adecuadas, la tan citada red de protección bajo el forjado. Cierto es que el Plan de Seguridad y Salud de la obra no incluía como medida preventiva, no obstante identificar como riesgo las caídas a distinto nivel, extremo que llama la atención pues no se contempla en dicho plan, al menos no se conoce, otra medida alternativa de protección colectiva, que son prioritarias frente a las medidas de protección individuales ( artículo 15.1.h LPRL), de tal manera que en la práctica se ha circunscrito la protección de las personas trabajadoras a los EPIs que les haya facilitado la empresa, lo que es completamente insuficiente y no ajustado a la normativa tal como lo demuestran los hechos ocurridos.

Falta de vigilancia por la recurrente del cumplimiento de las medidas de prevención por parte de las personas trabajadoras de la empresa subcontratada. De acuerdo con la sentencia de instancia dos trabajadores de Esreco se encontraban en la zona del accidente, sin red de protección y trabajando en una zona con riesgo de caída a distinto nivel sin sujetar el arnés de seguridad a la línea de vida allí existente. El hecho de que fueran dos trabajadores, como expone la recurrida, revela que se trataba de una forma de proceder habitual, lo que denota una negligencia evidente en sus deberes de vigilancia por parte de la empresa recurrente de acuerdo con el artículo 24.3 LPRL.

Añadir que de conformidad con la DA 14ª de la LPRL la empresa recurrente debía tener su recurso preventivo presente en la obra a ejecutar, cuya función es vigilar el cumplimiento de las medidas incluidas en el plan de seguridad y salud. Si éste no contemplaba la instalación de la red de protección pero sí el uso de arnés anticaída, es evidente que no se realizó la vigilancia a la que legalmente estaba obligada, por lo que se han de rechazar estos motivos del recurso al ser procedente el recargo de prestaciones impuesto a la empresa recurrente, pues como se afirma en la recurrida la infracción declarada entraba dentro del ámbito de responsabilidades de ambas sociedades.

QUINTO.- Censura jurídica, imprudencia del trabajador.

1. El tercer motivo de censura jurídica denuncia la infracción por vulneración o subsidiariamente por interpretación errónea del artículo 164 de la LGSS en relación con el artículo 29.2.2º de la LPRL y la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 2016 (rec. 1233/2015). Alega que la actuación del trabajador rompe el nexo causal entre la supuesta infracción cometida y el accidente sufrido, pudiendo considerarse como imprudencia temeraria y por ello invalida la declaración de responsabilidad empresarial. Considera que existió una asunción voluntaria y deliberada por parte del trabajador de un riesgo innecesario que ponía en peligro grave su vida, como lamentablemente así ocurrió, faltando a las más elementales normas de prudencia. La imprudencia temeraria presupone, con fundamento en la jurisprudencia del TS (sentencias de fechas 9 de mayo y 16 de junio de 1985), una conducta del trabajador en la que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente.

2. En este motivo se cuestiona la conducta del trabajador en el desarrollo del accidente, debiendo recordarse que únicamente la conducta dolosa o la imprudencia temeraria relevan de responsabilidad a la empresa. Así el artículo 15.4 LPRL establece que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pueda cometer el trabajador, y en el mismo sentido el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad del deudor de seguridad, la empresa en estos casos, la culpa no temeraria de la persona trabajadora ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira. Y también debe citarse el apartado cuarto del artículo 156 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que establece que no tendrán la consideración de accidente de trabajo "b) Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado", y seguidamente el apartado quinto precisa que " No impedirán la calificación de un accidente como de trabajo: a) La imprudencia profesional que sea consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se derive de la confianza que este inspira".

La anterior regulación supone la plasmación legislativa de la evolución jurisprudencial sobre el particular, así es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, sentencia de 22.07.2010, Recurso 3516/2009, que la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , la eventual imprudencia del trabajador, "no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos". Por su parte, la sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que "la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene", cuando no opera como causa exclusiva del accidente, "entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador".

3. En el caso analizado el trabajador accidentado no sujeta el arnés de seguridad a la línea de vida existente en la obra, lo que tampoco lleva a cabo su compañero de faena, sin que esta condcuta fuera corregida por las empresas, tanto la empleadora como la contratista principal, en cumplimiento de sus deberes de vigilancia en materia de prevención de riesgos laborales, por lo que no puede afirmarse que la actuación de la persona trabajadora fuera determinante de manera exclusiva en el hacer causal del accidente, pues en el mismo contribuyó de manera decisiva los comportamientos omisivos de las empresas afectadas por los hechos, por lo que se rechaza el motivo.

SEXTO.- Censura jurídica, porcentaje del recargo de prestaciones.

1. Se plantea el último motivo del recurso para obtener la reducción del recargo de prestaciones al 30%, al considerar el impuesto por la recurrida, que rebajó hasta el 40% el impuesto a su vez en vía administrativa del 50%, no ajustado a Derecho, reiterando los argumentos vertidos a lo largo del recurso en cuanto a que no era necesaria la instalación de la red debajo del forjado, tanto por no prever esta necesidad el Estudio de Seguridad y Salud del proyecto como por ser dificultosa la instalación de redes bajo cubierta por el sistema constructivo empleado, así como que el trabajador disponía de arnés y línea de vida para su aseguramiento y formación e información necesaria para la ejecución del trabajo encomendado, por lo que valorando en su conjunto las anteriores circunstancias y las demás previstas legalmente para la imposición del recargo de prestaciones, entiende justificada la reducción del recargo al 30% solicitado.

2. El artículo 164 LGSS cuya infracción se denuncia establece que " Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Dentro de la horquilla legal, los criterios para fijar el porcentaje de recargo dependen, por tanto, de " la gravedad de la falta", siendo necesario recordar que dicha expresión " no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1 [actual 164.1] le proporciona" (entre otras muchas, sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.017, rcud 1083/2015, 12 de diciembre de 2.019, rcud. 2735/17; y 28 de enero de 2.020, rcud. 2235/2017).

La jurisprudencia, STSJ Asturias de 09.11.2021, Recurso 1971/2021, tiene reiterado que si bien el precepto no contiene criterios precisos de atribución, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta" y " Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador" ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2.014, rcud. 788/2013).

3. Partiendo del relato de hechos probados, encontramos que la Juzgadora de instancia da cuenta en la recurrida de los extremos tomados en consideración para reducir el recargo desde el máximo inicial del 50% hasta el intermedio del 40%, como son la gravedad de la falta, el riesgo que se generaba, el carácter permanente del mismo y la afectación de diversos trabajadores, así como la gravedad del resultado producido, y también la existencia de anclajes a las líneas de vida que como medida individual de protección habían facilitado las demandantes, así como la falta de constancia de otros incumplimientos relevantes en la realización del estudio de seguridad del proyecto y el plan de seguridad y salud de la obra o en la formación en seguridad a los trabajadores. Todas las circunstancias anteriores fueron tomadas en consideración por la recurrida sin que lo argumentado en el recurso alcance a desautorizar el razonamiento judicial pues, como se ha expuesto, se reconoce un amplio margen de apreciación de la juez de instancia, sin que se aprecie una manifiesta desproporción entre los criterios tomados en consideración y la solución dada en la instancia, que por ello ha de ser mantenida en esta suplicación y por lo tanto ha de ser desestimado el recurso en su totalidad.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,