Sentencia Social 683/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 464/2023 de 09 de mayo del 2023

PRIMERO: La sentencia de instancia estimando la demanda interpuesta por la actora declara el despido de que la misma había sido objeto el 8 de febrero de 2022 como improcedente, condenando a la empresa demandada, Tedi Comercio S.L.U., a las consecuencias legales inherentes a tal declaración (readmisión con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido o abono de la indemnización de 3.490,99 euros), y también con expresa condena en costas a la empresa demandada, incluidos los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que cuantifica en trescientos euros.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada a fin de que sea declarada la procedencia del despido y dejada sin efecto la imposición de costas. En el recurso de suplicación interpuesto por su representación letrada se articulan dos motivos de suplicación, uno encaminado a la revisión de hechos probados, y otro destinado al examen del derecho aplicado.

El recurso interpuesto ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la trabajadora demandante.

SEGUNDO: En el primer motivo del recurso, que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se solicita por la parte recurrente la modificación de los hechos probados de la sentencia de instancia, siendo en concreto sus pretensiones las dos siguientes:

a- La revisión del hecho probado tercero que es del siguiente tenor literal:

"La actora y Reyes realizaron el día 20 de diciembre de 2021 el conteo de la recaudación correspondiente a ese día, resultando una recaudación de 1.476,67 euros, 8 euros inferior al total de ventas contabilizadas en las cajas 1 y 2 por importe total de 1.484,67 euros, circunstancia ésta anotada por la demandante en el libro TEDI. Depositaron la recaudación en la caja fuerte del establecimiento. La actora acude el día siguiente, 21 de diciembre, a ingresar en el cajero del Banco Santander la suma de 1.450 euros (26,67 euros se trataba de monedas), siendo así que el cajero quedó bloqueado, informando de ello a la encargada y tras anotarlo en el libro TEDI, lo puso en conocimiento del departamento de auditoría interna.

El 22 de diciembre la actora acudió a la sucursal del Banco Santander que le hizo entrega de la suma de 1.375 euros que era la cantidad que aparecía depositada en el cajetín de billetes del cajero, faltando pues 75 euros".

Propone su sustitución por el siguiente texto alternativo que indica (y respecto del que afirma que resalta las modificaciones realizadas respecto al hecho consignado en sentencia, con negrita y subrayado:

"La actora y Reyes realizaron el día 20 de diciembre de 2021 el conteo de la recaudación correspondiente a ese día, resultando una recaudación total de 1.484,67 euros correspondientes a la caja 1 y 2, siendo corroborado por medio de los tiquets de arqueo firmados por la actora y Reyes. Depositaron la recaudación en la caja fuerte del establecimiento. El día siguiente, 21 de diciembre de 2021, la actora, tras realizar el conteo de comprobación previo al ingreso, se percató de que faltaban 8 euros, circunstancia que es anotada por la actora en el libro TEDI, siendo, por tanto el importe a ingresar de 1.476,67 euros. Seguidamente, estando bajo su control dicho importe, informa a la señora Sacramento y acude a ingresar en el cajero del Banco Santander la suma nuevamente recontada de 1.476,67 euros , siendo así que el cajero quedó bloqueado, informando de ello a la encargada y tras anotarlo en el libro TEDI, lo puso en conocimiento del departamento de auditoría interna.

El 22 de diciembre la actora acudió a la sucursal del Banco Santander que le hizo entrega de la suma de 1.375 euros que era la cantidad que aparecía depositada en el cajetín de billetes del cajero, faltando pues 75 euros."

En apoyo de esta modificación por la parte recurrente se señala el documento 1 de su ramo de prueba (carta de despido), y sostiene que la revisión también se encuentra en consonancia y congruencia con el relato vertido en el hecho probado segundo.

b- La revisión del hecho probado cuarto que es del siguiente tenor literal:

"El Banco Santander informo de la incidencia ocurrida el 21-12-2021 en el sentido de que la actora ingresó 1.450 euros en el cajero automático. Éste se bloqueó, siendo el importe devuelto el de 1.375 euros, importe devuelto a la empleada el día 23 de diciembre de 2022. No había ningún billete atascado en el cajetín. Después de esta operación el cajero quedo fuera de servicio, no pudiendo realizarse ninguna otra operación con posterioridad (damos por íntegramente reproducido el documento nº 15 del ramo de prueba de la demandante)".

Interesa su sustitución por el siguiente contenido que propone (respecto del que indica que queda marcado con negrita y subrayado las modificaciones):

"El Banco Santander informo de la incidencia ocurrida el 21-12-2021, en el sentido de que la actora manifestó que había ingresado 1.450 euros . Éste se bloqueó, siendo el importe depositado y devuelto el de 1.375 euros , importe devuelto a la empleada el día 23 de diciembre de 2022. No había ningún billete atascado en el cajetín. Después de esta operación el cajero quedo fuera de servicio, no pudiendo realizarse ninguna otra operación con posterioridad, quedándose bloqueado e impidiendo su funcionamiento (damos por íntegramente reproducido el documento n º 15 del ramo de prueba de la demandante)."

En apoyo de esta modificación por la parte recurrente se invoca el documento 3 de su ramo de prueba y el documento 15 del ramo de prueba de la actora.

Manifiesta la parte recurrente que las modificaciones propuestas que han de ser operadas resultan fundamentales para concluir, de forma palmaria, que el Juzgado ha adoptado un Fallo que no ha sido ajustado a los hechos que verdaderamente ocurrieron, lo que ha de propiciar, dice, la declaración de procedencia del despido. Tras hacer diversas alegaciones respecto de la relevancia de las modificaciones propuestas, concluye señalando que resulta evidente que, "la actora, habiendo realizado dos comprobaciones de dinero, y estando el montante bajo su constante control y custodia, sale de la tienda con un importe y finalmente faltan 75 € de la recaudación que en todo momento han estado bajo su control. Ha introducido en el cajero la cantidad de 1.375 €, no los 1.450 € que manifiesta la Entidad; ni tampoco ha introducido el importe que debería haber sido ingresado, correspondiente a la recaudación (1.476,67 €)".

En relación con tales pretensiones modificadoras resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que "la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso..." ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01).

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Ha de tenerse en cuenta que no es válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

6) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

7) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones expuestas procede acordar, respecto de las modificaciones propuestas, lo siguiente:

a- Se rechaza la solicitada para el hecho probado tercero ya que la documental en que la misma se apoya (carta de despido), carece de eficacia revisora, siendo doctrina reiterada ( SSTS 11-07-1989 y 19-12-89) que la carta de despido no es documento adecuado para la rectificación de hechos probados. En efecto tal carta no deja de ser un documento elaborado por la propia empresa, que recoge los hechos en que la empresa se funda para proceder al despido comunicado a su trabajador, y los cuales son los que la misma deberá acreditar en el acto del juicio como justificativos del despido ( art. 105.1 LRJS).

b- Tampoco se admite, con la excepción que se dirá, la modificación pedida para el hecho probado cuarto al basarse en la misma prueba documental que precisamente ha sido tenida en cuenta por la juzgadora de instancia para formar la convicción fáctica por ella expresada en ese ordinal, y en el cual incluso da por íntegramente reproducido el documento nº 15 del ramo de prueba de la demandante. Ahora bien como quiera que en dicho documento por el que el Banco de Santander informa de la incidencia ocurrida, lo que figura de forma inequívoca en su apartado 3 es que la empleada manifestó que el ingreso era de 1.450 euros, procede la rectificación en tal sentido del ordinal cuarto para que en el mismo conste "en el sentido de que la actora manifestó que el ingreso era de 1.450 euros en el cajero automático" en lugar de lo reseñado por la juzgadora de que la actora ingresó 1.450 euros en el cajero automático.

TERCERO: En el siguiente motivo del recurso ya formulado en sede de censura jurídica y al amparo de las previsiones del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, por la representación letrada de la empresa recurrente, tras hacer incidencia en la modificación de hechos probados y hacer una relación de los mismos, señalando como la trabajadora que ha tenido en todo momento un control sobre la recaudación ha terminado ingresando 75 euros menos de lo correspondiente, se consideran cometidas las siguientes infracciones:

a- La de los artículos 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, manifestando que la transgresión de la buena fe se entiende cometida aun cuando ello no suponga un lucro personal, de manera que el hecho de que la trabajadora se haya apropiado o no de los 75 euros, no es óbice para adverar el quebranto consistente en la confianza depositada para realizar el ingreso de una cantidad concreta de dinero que no ha resultado ingresada.

b- La inaplicación de la doctrina gradualista, señalando que corresponde a la empresa demandada en el ejercicio de su facultad directiva y disciplinaria la elección de la sanción a imponer, siendo que la jurisdicción solo puede controlar la adecuación de la sanción impuesta a las normas jurídicas reguladoras. Sostiene que en la confianza no hay grados y que la sanción, cuando de abuso de confianza se trata, será ajustada a derecho si la infracción acreditada está correctamente incluida en el precepto que la tipifica, como considera que sucede en el presente caso.

c- La infracción de los artículos 54.2 d y 62.2 del Convenio Colectivo. Sostiene que la empresa no puede tolerar una conducta de tal índole que ha supuesto una transgresión, deliberada o no, de la buena fe contractual que ha conllevado la resolución del contrato en base a la causa disciplinaria prevista en el artículo 62.2 del Convenio Colectivo de Comercio en General del Principado de Asturias, en relación con el articulo 54.2 d) del Estatuto. Sostiene que la trabajadora ha quebrado la relación de confianza en la que se basa la relación contractual, lo que faculta a la empresa para poder resolver la relación laboral.

d- La infracción del artículo 66.3 de la LRJS. Manifiesta que dado que el despido conforme a lo anteriormente denunciado ha de ser declarado procedente, ya no resultaría entonces procedente la condena en costas impuesta en la sentencia de instancia en aplicación del artículo 66.3 de la LRJS, pues ya no coincidiría la sentencia con lo solicitado en la papeleta de conciliación.

El reproche que por la parte recurrente se realiza a la sentencia de instancia no resulta atendible para lograr la revocación de la sentencia de instancia, que al calificar el despido de que había sido objeto la trabajadora demandante el 8 de febrero de 2022 como improcedente, no cabe considerar que haya incurrido en ninguna de las infracciones denunciadas, por las siguientes consideraciones:

a- Para la resolución de la cuestión relativa a la calificación que se hace en la sentencia en cuanto a la conducta de la actora, la Sala necesariamente debe partir no de las alegaciones que se efectúan por la parte recurrente respecto a lo que considera haber quedado probado, sino al contenido del propio relato fáctico de la sentencia de instancia, toda vez que las modificaciones instadas por la empresa recurrente no han tenido favorable acogida, debiendo de tenerse en cuenta que la suplicación no se trata de una apelación, y a Sala no puede proceder a efectuar una valoración ex novo de la prueba practicada, siendo los hechos que como probados figuran recogidos en la sentencia de instancia de los que ha de partir el Tribunal. Como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 y continúa sosteniendo en otras posteriores- por todas la dictada el 28-3-12 resolviendo el recurso 119/2010 en Unificación de Doctrina- no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, y entre una y otra dimensión exista una íntima correlación o, dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a que aquella se halla subordinada.

b- Pues bien de dicho relato fáctico lo que resulta acreditado son los siguientes extremos: que el día 20 de diciembre de 2021 la actora (que viene prestando servicios para la empresa Tedi Comercio desde el 16 de noviembre de 2018 con la categoría de cajera), junto con Tania A. realizaron el conteo de la recaudación correspondiente a ese día, resultando una recaudación de 1.476,67 euros, ocho euros inferior al total de las ventas contabilizadas en las cajas 1 y 2 por importe total de 1.484,67 euros; que depositaron la recaudación en la caja fuerte del establecimiento; que el día siguiente, el 21 de diciembre, la actora acude a ingresar en el cajero del Banco Santander la suma de 1.450 euros (26,67 euros se trataba de monedas), ocurriendo que el cajero quedó bloqueado, informando de ello la actora a la encargada y tras anotarlo en el libro TEDI, lo puso en conocimiento del departamento de auditoría interna; el 22 de diciembre la actora acudió a la sucursal del Banco que le hizo entrega de la suma de 1.375 euros que era la cantidad que aparecía depositada en el cajetín de billetes del cajero; que contabilizada la recaudación del día 20 (que ascendía a 1.476,67 euros) el dinero se depositó en la caja fuerte, siendo trasladada al día siguiente la bolsa con el dinero a la entidad bancaria; que la actora fue informando en cada momento de las vicisitudes que fueron ocurriendo, anotándolas en el Libro TEDI e informando de todo a sus superiores.

c- Partiendo de tales extremos constatados, no puede entenderse que los hechos que la empresa imputaba a la trabajadora demandante en la carta de despido puedan considerarse como acreditados y constitutivos de las infracciones que se le atribuyen. En efecto como dice la juzgadora de instancia no puede considerarse probado que la actora se hubiera apropiado de los 75 euros que faltaron entre la cantidad de la recaudación contabilizada el día 20 de diciembre (que fueron 1.476,67 euros pues ya en ese día se percataron y contabilizaron que había ocho euros menos al total de las ventas contabilizadas en las dos cajas), y los 1.375 euros que le fueron entregados por la entidad bancaria correspondientes a la cantidad que apareció depositada en el cajetín de billetes del cajero que quedó bloqueado cuando la actora acudió el día 21 de diciembre a ingresar en el cajero del banco la suma contabilizada el día anterior y que había sido depositada en la caja fuerte en una bolsa, la cual cogió al día siguiente la demandante para trasladarla al banco para su ingreso. Es de tener en cuenta que a la actora en la carta de despido se le imputa como falta cometida la de robo, hurto o malversación cometidos dentro de la empresa, y el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas ( arts. 62.2 y 4 del Convenio Colectivo del Comercio en General del Principado de Asturias), y lo cierto es que tal hurto/robo, en definitiva sustracción o apropiación, no puede considerarse acreditado por la empresa, la cual insiste en sus alegaciones en que el dinero siempre y en todo momento ha estado bajo la custodia y control de la actora, lo que la juzgadora rechaza teniendo en cuenta el lapso temporal habido entre el deposito que fue efectuado en la caja fuerte el día 20 de diciembre de la recaudación contabilizada de ese día, y el traslado al día siguiente por la actora de la bolsa de seguridad con el dinero a la entidad bancaria para su ingreso en el cajero. En realidad no hay prueba de que la cantidad depositada en la caja fuerte el día 20 se correspondiera con la que al día siguiente efectivamente estaba dentro de la bolsa de seguridad cogida por la actora para trasladarla a la entidad bancaria para su ingreso. De hecho consta acreditado (hecho tercero) que la actora el día 21 acude a ingresar la suma de 1.450 euros en el cajero (el resto se trataba de monedas), e igualmente consta acreditado (y así resulta de la información facilitada por el Banco Santander sobre la incidencia ocurrida el día 21 de diciembre) que al haber quedado bloqueado el cajero manifestó la actora a la entidad que el ingreso era de 1.450 euros, lo que incluso permite considerar, al igual que hace la juzgadora a quo, que los 75 euros ya podían faltar cuando la actora cogió la bolsa de seguridad de la caja fuerte, o incluso que alguien los hubiera podido coger cuando el cajero automático quedo bloqueado. Igualmente debe de tenerse en cuenta como consta que en todo momento se procedió por la actora a anotar las circunstancias acontecidas (los ocho euros menos detectados en el conteo del día 20, el bloqueo del cajero ocurrido el día 21) en el libro TEDI, e informó de lo sucedido con el cajero a la encargada, poniendo también tal extremo en conocimiento del departamento de auditoria interna, lo que impide considerar que por parte de la demandante se haya incurrido con su conducta en la falta de fraude, deslealtad o abuso de confianza, ni en la de transgresión por su parte de la buena fe contractual en la que se insiste por la empresa en su recurso, que sin duda precisa de algo más que la que puede ser una falta de diligencia en el cumplimiento de los cometidos laborales encomendados, pues la buena fe, que es consustancial al contrato de trabajo, se traduce en la exigencia de un comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, siendo en todo caso necesario para su apreciación la existencia de un quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, configurándose la falta por una ausencia de valores éticos.

d- Se invoca en el recurso que no ha lugar a la aplicación de la doctrina gradualista la cual en realidad no ha resultado aplicada por la juzgadora de instancia, lo que impide entrar a valorar los argumentos que sobre esa infracción es denunciada por la empresa recurrente.

e- Presupuesto necesario para poder dejar sin efecto la imposición de costas efectuada por la juzgadora de instancia al amparo de las previsiones del artículo 66.3 de la LRJS, sería que el pronunciamiento de instancia se revocara declarándose la procedencia del despido, lo que no acontecido impide que la imposición de costas efectuada en la sentencia recurrida se deje sin efecto.

Por todo lo expuesto, y al no haber incurrido la sentencia de instancia en ninguna de las infracciones normativas que denuncia el recurso, procede la desestimación del mismo, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,