Sentencia Social 702/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 367/2023 de 09 de mayo del 2023

PRIMERO: En la demanda origen del pleito, la demandante pretendía que se declarase su derecho a ver ampliada la duración de su jornada laboral por cuenta de la mercantil demandada con preferencia a la trabajadora codemandada, Dª Catalina.

Frente la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declaró el derecho de la actora a ocupar el puesto de trabajo de la codemandada hasta integrar la jornada completa de 38,50 horas, asignándole al efecto las necesarias en los colegios públicos Clara Campoamor y La Llamiella, condenando a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración y a su efectivo cumplimiento, se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la revocación de la resolución impugnada, y en definitiva, que se desestime íntegramente la demanda o, de forma alternativa y subsidiariamente, que se conceda a la actora la ampliación de jornada en el colegio público Clara Campoamor en 19 horas y 15 minutos semanales, en horario de 17.51 a 21.42 h., de lunes a viernes, aunque con ello no alcance la jornada completa pretendida.

El recurso ha sido impugnado de contrario para interesar su integra desestimación.

SEGUNDO: Con amparo procesal en la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S. y fundamento en la documental unida al folio 48, interesa la recurrente la modificación del relato histórico y, más concretamente, del tercero de los ordinales a fin de que se adicione un nuevo párrafo en el que se exprese que:

"... con fecha 16-9-2021, el INSS declaró a Dña. Leocadia en situación de incapacidad permanente absoluta".

El motivo carece de la necesaria viabilidad, pues sobre que el documento invocado como revisorio es una mera fotocopia carente de firma, sello o rubrica que avale su contenido, lo cierto es que en el mejor de los casos para la recurrente se trataría de un dictamen propuesta del EVI, no de la resolución de la Entidad Gestora reconociendo el mencionado grado de incapacidad permanente y, en cualquier caso, las referencias electrónicas que aparecen en el mismo lo datan el 27 de octubre de 2021, siendo cosa sabida que, entre los presupuestos exigibles para que proceda la revisión fáctica, se requiere que los documentos sobre los que la parte recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica tengan una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rco 79/05 ; y 20/06/06 -rco 189/04).

En otras palabras, la documental invocada resulta inhábil para dejar en suspenso la afirmación del juzgador a quo relativa a que: "bien se haya acordado prórroga de la situación de IT o bien se haya acordado la incoación de un expediente de Invalidad Permanente, es llano que en el mes de noviembre cuando la actora insinúa ante la empresa su derecho convencional existía la vacante, era claramente reconocible la hipótesis sobre la que actúa el art. 20 del Convenio de aplicación".

TERCERO: En sede de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo de su recurso, la infracción de lo dispuesto en el Art. 20 del Convenio Colectivo del sector de Limpieza de edificios y Locales del Principado de Asturias (BOPA de 5-8-2022), en relación con lo previsto en los Arts. 4 y 8 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada.

Argumenta que cuando la actora solicito el aumento de jornada en noviembre de 2021, la vacante producida por la extinción del contrato de Dña. Leocadia ya había sido cubierta, pues aquella extinción tuvo lugar, tal como resulta de la revisión fáctica interesada, el 16 de septiembre de 2021, siendo de aplicación en tal caso lo previsto en los Arts. 4 y 8 del RD 2720/1998 pues, habiéndose extinguido el contrato de trabajo de la trabajadora sustituida en el mes de Septiembre, es obvio que dicho puesto de trabajo correspondía a la trabajadora codemandada, ya que siendo interina, continuó desempeñando su puesto de trabajo después de la extinción del contrato de la trabajadora titular de aquel.

La censura está condenada al fracaso si consideramos que, como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 y continúa sosteniendo en otras más recientes- por todas, SSTS el 28-3-12 (rec. 119/2010) y 21-03-2017 (rec. 80/2016) - no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión exista una íntima correlación o, dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a que aquella se halla subordinada, situación aquí concurrente si tenemos en cuenta que no ha sido modificado el ordinal tercero, subsistiendo incólume, tal como más arriba se ha observado, la afirmación del juzgador a quo en sentido contrario al interesado, esto es, que en el mes de noviembre cuando la actora ejercito su derecho ante la empresa existía la vacante.

En efecto, como pone de manifiesto el juzgador a quo, la recurrente pretende confundir la fecha de extinción de la situación de incapacidad temporal por Dña. Leocadia por haber vez trascurrido los 365 en situación de incapacidad temporal y haber sido alta con propuesta de incapacidad permanente ( Art. 174.4 de la LGSS) con la extinción del contrato de trabajo la expresada trabajadora, que habría tenido lugar en su caso el tiempo de la declaración de la incapacidad permanente por la Entidad Gestora, de conformidad con lo previsto en el Art. 49.e) del Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO: Denuncia seguidamente, en el tercer motivo del recurso, la infracción del Art. Art. 20 del Convenio Colectivo del sector de Limpieza de edificios y Locales del Principado de Asturias.

Argumenta que no era posible atender la pretensión de la actora por razones organizativas, pues esta pretende que se le amplíe la jornada en los colegios Clara Campoamor y La Llamiella, centros de trabajo en los que la codemandada ya presta servicios desde las 14.00 h. a las 17.51 h., de lunes a viernes en el Colegio La Llamiella, y de 17.51 h. a 21.42 h., en el Colegio Clara Campoamor, también de lunes a viernes; pero aunque las horas que reclama existen, pues hay 19,15 horas en cada colegio, no es posible organizativamente su concesión porque la única posibilidad de ampliar la jornada en el momento actual, a la fecha de la sentencia, sería en las 19 horas y 15 minutos semanales del Colegio Clara Campoamor, pero ello implicaría compartir algunas horas (3 horas y 15 minutos) en el otro colegio (22,30 - 19,15 h), con el problema organizativo que supondría y por la segura negativa del cliente.

El artículo 12.4.e) del Estatuto de los Trabajadores, después de indicar que la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador, recoge literalmente que: a fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquéllos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los con los procedimientos que se establezcan en los convenios colectivos, concluye señalando que:

"Con carácter general, las solicitudes a que se refieren el párrafo anterior deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada".

Como se puede comprobar el mencionado precepto, consecuencia de la Directiva 97/85/CE y del Acuerdo Interprofesional origen de esta, recoge el deber del empresario de informar a los trabajadores de la existencia de puestos de trabajo vacantes para que puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo parcial en un trabajo a tiempo completo, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en los convenios colectivos, esto es, la disposición legal establece una preferencia a secas y no un derecho de preferencia, lo que se ve respaldado por el hecho de el último párrafo recoge que las solicitudes deberán ser tomadas en consideración en la medida de lo posible.

En el supuesto debatido la norma sectorial aplicable es el Art. 20 del Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales, relativo al personal de jornada limitada y que, en lo que aquí importa, establece: "a partir de la entrada en vigor de este Convenio, siempre que la organización del trabajo, las circunstancias geográficas y los condicionamientos y características de los servicios lo permitan, (las empresas) complementarán la jornada a los trabajadores de jornada limitada, dando preferencia al personal de mayor antigüedad.

Dadas las características de la actividad de limpieza, y la proliferación de jornadas parciales se establece la siguiente regulación a fin de garantizar la preferencia de los trabajadores contratados a tiempo parcial para aumentar su jornada de trabajo frente a la contratación de nuevo personal, compatibilizando dicho derecho con las facultades de la empresa en lo concerniente a la organización del trabajo, y en especial en lo referido a la cobertura de las vacantes de jornada que se produzcan.

El trabajador contratado a tiempo parcial que desee aumentar su jornada de trabajo deberá solicitarlo por escrito a la empresa, indicando el número de horas semanales que desea le sean ampliadas, y exponiendo su preferencia en cuanto al tajo o tajos en los que desearía ver aumentada su jornada, sin que nunca puedan sobrepasar la diferencia entre la suma de las jornadas que venga realizando el trabajador en todas las empresas en las que preste sus servicios, y la jornada completa establecida en el presente convenio.

Recibida la solicitud del trabajador, la empresa concederá la ampliación de la jornada en aquellos supuestos en que la misma sea viable, bien por existir vacante, o cuando por otras circunstancias existan horas de trabajo disponibles, y dicho aumento de jornada se llevará a cabo preferentemente en el mismo tajo, o tajos, que ya tenía asignados el solicitante, salvo que existiesen razones de carácter organizativo o interno de la empresa que impidiesen la ampliación en los términos solicitados, en cuyo caso, la empresa dispondrá de un plazo de seis meses para buscar alternativas que permitan atender la solicitud en cuanto al número de horas de aumento de jornada que el trabajador había solicitado, y a tal fin le indicará al trabajador el tajo, o tajos en los que se podrá hacer efectiva la misma. Las empresas deberán contestar por escrito todas las solicitudes de ampliación de jornada, tanto las concedidas como las denegadas, indicando las razones por las que se hubiese denegado, y en caso de ofrecer alternativas estas deberán indicarse expresamente en la comunicación denegatoria, entregando copia de dicha contestación a la representación legal de los trabajadores. En el caso de que la empresa no conteste en el plazo de un mes, el trabajador reiterará dicha solicitud y la empresa dispondrá de un nuevo plazo de 10 días para contestar.

(...)

En el supuesto de que para la misma jornada disponible, existiese más de una solicitud, la empresa concederá la jornada por orden de mayor antigüedad de los trabajadores que la hubiesen solicitado.".

El precepto, por tanto, distingue dos supuestos de ampliación de jornada: a) que exista una vacante y, b) que existan horas de trabajo disponibles, supuesto este último, en cuyo caso, el aumento de jornada se llevará a cabo preferentemente en el mismo tajo, o tajos, que ya tenía asignados el solicitante. Esta norma supone la subordinación de las empresas afectadas por el Convenio a criterios objetivos en la cobertura de las vacantes, marginando criterios de discrecionalidad, al tiempo que representa el derecho de los trabajadores de aspirar a los puestos vacantes en régimen de igualdad con los demás y con sometimiento solo a razones de antigüedad , esto es, en el Convenio se establece un procedimiento específico para estos nombramientos cuando existe una vacante de suerte que los mismos han de hacerse de modo que se respete y garantice dicho derecho.

Ahora bien, los términos empleados por la cláusula también son claros y no dejan lugar a la menor duda cuando señalan que la garantía de la ampliación de la jornada para cubrir las vacantes producidas se predica sin perjuicio de las facultades organizativas del empresario, al determinar que se atenderá la solicitud de conversión "siempre que la organización del trabajo, las circunstancias geográficas y los condicionamientos y características de los servicios lo permitan", criterio que, además y por si quedara alguna duda se reitera en el Art. 17 del propio convenio cuando, en referencia a la movilidad de centro de trabajo o funcional, establece que "tanto en los casos de cambio de centro de trabajo como en los de puesto de trabajo se respetará rigurosamente la antigüedad de los trabajadores en plantilla, atendiéndose también a las necesidades de la empresa y del servicio".

En el supuesto debatido, tal como resulta del relato factico, se produjo una vacante en plantilla de una trabajadora que venía prestando sus servicios en los colegios públicos Clara Campoamor y La Llamiella, con una jornada laboral de 35 horas, al ser declara en situación de incapacidad permanente, y, no se cuestiona que la recurrente, con una antigüedad reconocida de 7 de agosto de 2008, presta sus servicios en diversos centros de trabajo con una jornada de 30 horas semanales.

Tampoco se cuestiona el hecho de que la actora, ha solicitado reiteradamente que le sea adjudicada la plaza que en su día ocupaba Dña. Leocadia, la trabajadora cuyo contrato se extinguió, en concreto en fecha de 9 de noviembre de 2021 y 4 de enero de 2022, sin que haya recibido respuesta alguna de la empresa demandada.

Por último, es un hecho igualmente incuestionado que la vacante producida en los colegios públicos Clara Campoamor y La Llamiella por el cese de Dña. Leocadia viene siendo cubierta por ITMA S.A.L. mediante un contrato por tiempo indefinido celebrado con la codemandada, la Sra. Catalina el día 16 de febrero de 2022 con una jornada de 37,3 horas semanales.

Las objeciones que realiza la trabajadora recurrida frente a dicho nombramiento se encuentran entonces justificadas y cuentan con el necesario apoyo en la norma colectiva, pues el compromiso de la empresa para la novación modificativa de un contrato a tiempo parcial en un contrato a tiempo completo y la preferencia que se predica en el Art. 20 del convenio colectivo de los trabajadores contratados a tiempo parcial para aumentar su jornada lo es frente a la contratación de nuevo personal, lo que como se acaba de ver es el caso, pues desde el mes de noviembre de 2021 la empresa contaba con un puesto de trabajo vacante que ha cubierto mediante la novación de un contrato temporal por interinaje en un contrato de trabajo por tiempo indefinido.

Es cierto que tal derecho se ha de subordinar a que la organización del trabajo, las circunstancias geográficas y los condicionamientos y características de los servicios lo permitan, y tal valoración corresponde en principio a la empresa dado su poder de organización y dirección y de las facultades inherentes al mismo que, como es sabido, no pueden ser ejercidas con arbitrariedad, sin embargo, en el supuesto analizado la empresa, por una parte, a pesar de las reiteradas solicitudes formuladas por la trabajadora no ha expresado que concretas circunstancias de orden organizativo y productivo le impiden tomar en consideración tales solicitudes (de hecho ni siquiera la informo de la vacante existente) y, por otra parte, tal como queda dicho, ITMA S.A.L. recurrió a la fórmula de transformar un contrato temporal para la cobertura de un puesto de trabajo permanente en su plantilla. No aprecia, en consecuencia, este Tribunal la existencia de una causa organizativa para rechazar la ampliación de jornada de la trabajadora demandante, que a tenor del artículo 20 del convenio colectivo de limpieza tiene preferencia frente a la contratación de nuevo personal.

La demandante está solicitando la ampliación de su jornada a 38Ž50 horas semanales, siendo así que la jornada que está realizando actualmente Dª. Catalina en sustitución de la trabajadora cesada, la Sra. Leocadia, es de 37Ž3 horas. Por tanto, la atribución a la trabajadora demandante de la jornada dejada vacante por Dª Leocadia sería posible y debe reconocerse que ostenta el derecho que reclama.

Dicha interpretación de la norma, por otra parte, es la que mejor se compadece con las reglas de prioridad establecidas en el Art. 12 del Estatuto de los Trabajadores que, como se ha visto, otorga la preferencia en la conversión de los contratos de trabajo para el acceso a un puesto de trabajo vacante de dicha naturaleza que exista en la empresa correspondiente a su mismo grupo profesional o categoría equivalente.

Es cierto que en alguna sentencia de esta Sala se ha resuelto en supuestos análogos al aquí examinado que no existía el derecho que ahora se reconoce pero ello lo fue, como recuerda la STSJ-Asturias de 23 de mayo de 2017, en atención a que: "Se trata de una cuestión ya resuelta por sentencias anteriores de este Tribunal. Transcribimos a continuación lo razonado en la de fecha 14 de junio de 2013, Rec. 914/2013, reproducido en nuestra sentencia de 23 de mayo de 2017 Rec. 939/2017:

En efecto, ha de estarse a los propios términos estipulados en el convenio colectivo por las partes negociadoras, y en este sentido hay que tener en cuenta que el propio artículo 20 del Convenio Colectivo de Limpiezas de Edificios y Locales del Principado de Asturias , establece para el complemento de jornada a los trabajadores de jornada limitada, la existencia de un acuerdo con los comités de empresa y representaciones sindicales, no constando, según la propia sentencia, que se haya llegado a ningún acuerdo ni llevado a cabo negociación con el Comité de Empresa sobre la ampliación de la jornada de la actora a jornada completa.".

Tal requisito o exigencia no se contempla en la vigente redacción del precepto que limita la intervención de los representantes legales de los trabajadores al derecho a ser informados, mediante entrega de una copia de la respuesta dada por la empresa a la solicitud formulada por la trabajadora, expediente que como hemos visto en el presente supuesto la empresa demandada cumplió por el expeditivo método de no dar respuesta ninguna a la recurrente.

En consecuencia, al haberlo entendido así la sentencia de instancia, el motivo y, en definitiva, del recurso deben ser estimados.

QUINTO: Costas y depósitos.

Procede imponer las costas procesales a la parte recurrente, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante, que se fijan en quinientos euros, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el Art. 235.1 de la L.R.J.S.

Así mismo, procede acordar la pérdida y destino legal (Tesoro Público) del depósito necesario realizado para recurrir y mantener la sujeción al cumplimiento del fallo recurrido de la consignación realizada por la recurrente del principal objeto de condena ( Art. 204.1 y 4 de la L.R.J.S.).

En virtud de los preceptos legales citados y demás de general aplicación,