Sentencia Social 698/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 454/2023 de 09 de mayo del 2023

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda formulada por el asegurado, le reconoce el derecho a percibir la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 112% de una base reguladora de 1.873,21 euros y efectos económicos del 5 de mayo de 2022, absolviendo al Ayuntamiento de Oviedo de las pretensiones deducidas en su contra, se alza en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la libre absolución de la Entidad Gestora de las pretensiones de la demanda.

El recurso han sido impugnados de contrario por la representación procesal del asegurado y por el Letrado consistorial de la Corporación demandada para interesar, en ambos casos, la integra confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO: En sede de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente, en el motivo único del recurso, la infracción por interpretación errónea del Art. 167.2 y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por el RD-Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con los Arts. 92.5 y 94.2.c) del Decreto 907/1966, de 21 de abril, aprobando el texto articulado primero de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases de la Seguridad Social, y la jurisprudencia respecto a tal supuesto ( STS de 3 abril 2007,rec. 920/2006).

Considera que de acuerdo con la normativa y doctrina citadas, como quiera que los descubiertos del Ayuntamiento de Oviedo por infracotización no fueron ocasionales, sino que se constata acreditada la existencia de descubiertos reiterados procede su condena en proporción a la influencia que el defecto de cotización tuvo en la cuantía de la prestación (Así, SSTS 25/05/06 -rec. 5458/04-; y 01/06/06 -rec. 5458/04), esto es, por la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por la trabajadora y la que le hubiese correspondido asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas durante el periodo comprendido entre el 3/11/2003 y el 31 de diciembre de 2013.

La doctrina unificada ( STS de 16 de Julio del 2001): establece, efectivamente, que la regla a aplicar en estos casos, constituida por el Art. 167.1 y 2 de la LGSS, ha de ser completada por lo dispuesto en los Arts. 94 y ss. de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases de la Seguridad Social, aprobado por D. 907/1966, de 21 de abril , "en cuanto que al no establecer aquel art. 136 (actual Art. 167) más que la regla general de que el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva, procede estar a lo dispuesto en los indicados preceptos de la Ley de 1966 con el valor reglamentario que les dio la Disposición Transitoria 2 del Decreto 1645/1972, de 23-junio ; habiendo aceptado expresamente la vigencia de dichos preceptos con el indicado carácter reglamentario, entre otras muchas en el mismo sentido anteriores y posteriores, dos SSTS de 22-IV-1994 (Recursos.- 2304/93 y 2475/93, dictadas en Sala General)".

El Art. 94.2 de la LASS/1966 define el supuesto determinante de la responsabilidad empresarial por descubiertos en la cotización determinando que el empresario, respecto a los trabajadores a su servicio, será responsable de las prestaciones previstas en el mismo:

"b) Por falta de ingreso de las cotizaciones, a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario establecido para el pago; en consecuencia las cotizaciones efectuadas fuera de plazo, a que se refiere el apartado b) de la norma primera del número 3 del artículo 92, no exonerarán de responsabilidad al empresario, salvo los casos de concesión de aplazamiento o fraccionamiento de pago u otros supuestos que se determinen reglamentariamente, con exclusión expresa de la responsabilidad del empresario establecida en este artículo.

c) En el supuesto del número 5 del artículo 92, por la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponda asumir a la Seguridad Social, por las cuotas efectivamente ingresadas".

A su vez, el Art. 95.4 de aquel texto legal prevé que: "en el supuesto a que se refiere el apartado b) del número 2 del artículo anterior, podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores: en tal caso, la Entidad Gestora asumirá, en la medida en que el empresario quede exonerado, la responsabilidad resultante".

Esta moderación no ha sido abordada por el poder ejecutivo mediante el ejercicio de la correspondiente potestad reglamentaria, pero si lo ha hecho la jurisprudencia, precisando que era necesario un incumplimiento grave -reiterado y contante-, pues los descubiertos ocasionales o esporádicos no determinaban el desplazamiento de la responsabilidad.

En el concreto supuesto debatido, la actora prestó servicios para el Ayuntamiento de Oviedo desde el 3 de noviembre de 2003 bajo una relación laboral en la modalidad de Colaboración social, y por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo de fecha 08-05-17 se declaró la irregularidad de la contratación, calificando la relación como laboral de carácter indefinida no fija, procediendo el Ayuntamiento de Oviedo a ingresar las cotizaciones a partir del mes de enero de 2014 en adelante.

Una vez solicitada la pensión de jubilación, se reconoce ésta con efectos económicos de 5/5/2022 con una base reguladora que asciende a 1.605,12 €., y la cuestión que aquí se suscita es la posible responsabilidad empresarial por las diferencias de cotización entre el salario que le hubiera correspondido percibir a la trabajadora a cargo de la Corporación codemandada desde el inicio de la prestación de servicios el 3/11/2003 hasta el 31/12/2013, periodo durante el cual las únicas cotizaciones ingresadas fueran las efectuadas por el INEM conforme a la cuota correspondiente a los beneficiarios del subsidio de desempleo para mayores de 52 años.

La cuestión así suscitada ha sido abordada, entre otras, por la sentencia de esta sala de 20 de mayo de 2020, (rec. 3069/2019) en los siguientes términos:

"La sentencia de instancia parte del cambio de doctrina jurisprudencial iniciado con la sentencia del Tribunal Supremo de 27-12-13, a partir de la cual se sienta el criterio de que el carácter temporal de los trabajos de colaboración social no se halla en función de la duración de la prestación o subsidio por desempleo, sino de la naturaleza de los trabajos realizados. Este cambio de criterio jurisprudencial se confirmó, entre otras, en las SSTS 22 de enero de 2014 (Rec. 3.090/12) y 11 de junio de 2014 (Rec. 1.772/12), con arreglo a las cuales: "... la temporalidad que define en términos legales el tipo contractual no está en función de la duración máxima del vínculo, que se relaciona con la de la prestación de desempleo, sino que debe predicarse del trabajo objeto del contrato. En efecto, lo que dice el art. 213.3 de la LGSS es que dichos trabajos de colaboración social, en todo caso, deben reunir los requisitos siguientes: "... b) tener carácter temporal". La exigencia de temporalidad va referida al trabajo que se va a desempeñar y actúa con independencia de que se haya establecido una duración máxima del contrato en función de la propia limitación de la prestación de desempleo. Y ello es así aunque el Reglamento dijera otra cosa, pues, obviamente, no puede contradecir a la Ley. Pero es que -y añadimos esto sólo a mayor abundamiento- si leemos bien el artículo 38 del RD 1.445/1982, no hay tal contradicción. En efecto, su párrafo 1 dice así: "las Administraciones Públicas podrán utilizar trabajadores perceptores de las prestaciones por desempleo... en trabajos de colaboración temporal...". Es ahí donde el Reglamento recoge el requisito legal de la temporalidad de los trabajos objeto de este tipo de contratos. Y más adelante, en la letra b), concreta esa temporalidad en que la duración del contrato no debe superar el tiempo que quede al desempleado de percibo de la prestación o subsidio por desempleo, lo cual va de suyo pues, en caso contrario, la entidad contratante perdería todo interés en la utilización de la figura: pagar al trabajador solamente la diferencia entre el importe de la prestación o subsidio por desempleo y el de la base reguladora que sirvió para calcular la prestación contributiva ( artículo 38.4 del RD 1445/1982)".

De este cambio de criterio jurisprudencial se hace eco el Real Decreto Ley 17/2014, de 26 de diciembre, de medidas de sostenibilidad financiera de las comunidades autónomas y entidades locales y otras de carácter económico. En la introducción al articulado del citado Real Decreto Ley, se expone que "la disposición final segunda se refiere a los trabajos de colaboración social en el ámbito de las Administraciones Públicas. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha ratificado en 2014 el cambio de jurisprudencia iniciado por sentencia de 27 de diciembre de 2013 sobre el tipo de actividades de colaboración que pueden desarrollar los perceptores de prestaciones de desempleo para las Administraciones Públicas, al amparo del artículo 213 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social".

La disposición final referida dice: "los perceptores de prestaciones por desempleo que hubieran iniciado la realización de trabajos de colaboración social en las Administraciones Públicas con anterioridad al 27 de diciembre de 2013, en virtud de lo previsto en el apartado 3 del artículo 213 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , y que continúen desarrollando dicha actividad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, podrán seguir desarrollando dicha colaboración hasta la finalización de la percepción de sus prestaciones, con sujeción a dicho régimen legal, cualesquiera que sean las actividades que desarrollen para la Administración correspondiente".

Es patente, como nos recuerda la resolución de instancia que la expresada disposición final segunda ni vino a convalidar con efecto retroactivo lo que era irregular conforme a la interpretación jurisprudencial de la regulación del contrato de colaboración social que, no se olvide, seguía siendo la misma, ni de ella cabe deducir otra cosa que lo que establece: que la actividad materialmente hablando puede ser de cualquier tipo o índole, pero siempre que sea de naturaleza no permanente, es decir, temporal. En definitiva, que puede haber contrato de colaboración social válido para cualquier actividad si es de utilidad social, redunda en beneficio de la comunidad y es de carácter temporal en función del trabajo objeto del contrato. Pero si este requisito falta, como ocurre en el presente supuesto, en el que la actora vino desempeñando labores de conserje-ordenanza permanentes y propias del Centro Social a la que se hallaba adscrita, en las condiciones descritas en el segundo de los ordinales de la resolución combatida y no existe un hecho plenamente demostrado que justifique la temporalidad de la actividad objeto del contrato, la conclusión a la que se llega es la establecida en la resolución impugnada, esto es, que la contratación era irregular ab initio y, consecuentemente, su calificación ha de ser la de indefinida no fija.

Ahora bien, como más arriba queda dicho, la doctrina unificada que interpreta la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, -tratándose de contingencias comunes-, ante la ausencia de desarrollo reglamentario de las previsiones del Art. 94.2.c) de la LASS/1996 que imputaba la responsabilidad prestacional al empresario por falta de ingreso de las cotizaciones, pero la moderaba en determinados supuestos y en otros a determinar «reglamentariamente», distinguiendo entre descubiertos empresariales ocasionales y los que -por su trascendencia calificaba como rupturistas, en tanto que demostrativos de la intención empresarial de no cotizar, de forma que en el primer caso -que no en el segundo- el empresario quedaba exonerado de responsabilidad.

En el concreto supuesto de infracotización, reiteradas sentencias [ SSTS de, 29 de Febrero de 2000 (Rec. 1.106/99), 5 de Abril de 2001 (Rec. 1.838/00), 28 de noviembre de 2005 (Rec. 4.928/04) y 20 de febrero de 2006 (Rec. 125/05)] han precisado que «si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder".

Pues bien, en el supuesto litigioso, como recuerda la STS de 24 de abril de 2012 (Rec. 2.766/2011) la doctrina unificada vino considerando, al menos desde la STS 24-4-2000 (Rec. 2.864/99), en tesis que siguieron entre otras las de 30 de abril de 2001 (Rec. 2.155/00), 11 de diciembre de 2008 (Rec. 69/08) y 9 de mayo de 2011 (Rec. 2.928/10 con voto particular), que "(...) los artículo s 38 y 39 del Real Decreto 1445/82, condicionan la validez de un trabajo temporal de colaboración social , cuales son que los trabajos a realizar sean de utilidad social y redunden en beneficio de la comunidad; tengan carácter temporal y duración máxima - artículo 38.1 del Real Decreto de 1.982, reformado por Real Decreto de 28 de junio de 1.986 - hasta el periodo que le falte al trabajador por percibir la prestación o subsidio por desempleo reconocido; coincida con las aptitudes físicas y formativas del trabajador desempleado, y no supongan un cambio de residencia habitual del trabajador.

De las citadas normas se desprende, pues, que la temporalidad exigida en estas modalidades de trabajo social no guardan relación con la temporalidad por obra o servicio determinado, a que se refiere el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores (ET) y 2 del Real Decreto 2546/94, sino que el trabajo del desempleado implica, desde el inicio, una obra o un servicio durante un tiempo limitado. Es decir, que aún cuando se trate de una función que pueda considerarse normal en la Administración, la adscripción debe tener un carácter "ex lege" temporal, de modo que la adscripción nunca puede tener una duración mayor a la que falte al trabajador por percibir en la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido".

Añadiendo que esta adscripción del beneficiario a una administración pública para la realización de una obra social, no puede considerarse como expresivo de un abuso de derecho o fraude de ley, pues tal como ya había afirmado la STS de 15 de julio de 1988: "a) La colaboración no puede en caso alguno convertirse en indefinida, porque la prestación de desempleo tiene siempre naturaleza temporal; b) Los trabajos de colaboración social no generan una relación laboral ordinaria, teniendo como tienen que ser prestados a favor de una Administración Pública, por persona que está percibiendo el desempleo y que al ser retribuida se hace de una forma especial, al consistir la retribución en un complemento sobre la prestación que habitualmente se viene cobrando; c) La propia denominación de trabajo de colaboración temporal impide quedar vinculado indefinidamente por él; d) No se actúa en fraude de ley cuando la vinculación entre las partes se hace utilizando de una normativa que expresamente la autoriza y ampara".

Ello comporta que, en un supuesto como el presente en el que, a tenor de la jurisprudencia expresada, el Art. 213.3 LGSS/1994 (actual Art. 272.2) en forma clara y tajante excluía toda posibilidad de existencia de relación laboral entre la Administración Pública destinataria de los trabajos de colaboración social y la trabajadora desempleada que prestaba dichos trabajos y esta ausencia del carácter laboral de la relación impedía, a su vez, que la Corporación demandada pudiera atender la obligación de cotizar por contingencias comunes, sino que la sumas que le abonaba a la actora tenían el carácter de un complemento sobre la prestación de desempleo que venía percibiendo la trabajadora y la obligación de cotización se limitaba a las contingencias profesionales, en los términos previstos por Disposición Adicional Quinta del RD 2.064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, a cuyo tenor: "las Administraciones públicas que, conforme a lo establecido en el art. 38 RD 1445/1982 de 25 junio , por el que se regulan diversas medidas de fomento de empleo, en la redacción dada por RD 1809/1986 de 28 junio, utilicen trabajadores desempleados para la realización de trabajos de colaboración social , vendrán obligadas a formalizar la cobertura de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por dichos trabajadores en relación con el Régimen a que corresponda su actividad, debiendo liquidar y pagar las cuotas correspondientes a las citadas contingencias".

En el concreto supuesto de autos las cotizaciones para la prestación de jubilación corrieron a cargo del Servicio Público de Empleo Estatal en los términos previstos en el Art. 218 de la LGSS (actual Art. 280) en calidad de perceptor del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, con arreglo a una base de cuantía equivalente al tope mínimo de cotización, cotizaciones que contaron con la aquiescencia de la Administración de la Seguridad Social, y ello determina que, de modo análogo a lo acontecido con los trabajadores de la ONCE y aunque la equiparación no sea completa [ SSTS de 28 de noviembre de 2005 (Rec. 4.928/2004) y 1 de junio de 2006 (Rec. 5.458/2004)], que no deba alcanzar al Ayuntamiento demandado responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes por infracotización durante el periodo cuestionado, sino que tal responsabilidad haya de ser asumida por la Entidad Gestora."

Este mismo criterio ha sido seguido, como recuerda el Juzgador a quo, por las sentencias de esta Sala de 7 de mayo de 2019 (rec. 97/2019); 9 de julio de 2019 (rec. 771/2019), 10 de diciembre de 2019 (rec. 1645/ 2019); 20 de noviembre de 2021 (rec. 2117/21) y 28 de julio de 2022 (rec. 1317/2022).

Por consiguiente, habiendo resuelto nuestras reseñadas sentencias que en tales casos no cabia declarar la responsabilidad empresarial de la Corporación demandada, la misma solución procede adoptar ahora, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9.3 y 14 de la Constitución española).

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar la Entidad recurrente del beneficio de justicia gratuita a la vista del el ámbito de aplicación personal de dicha ley que establece: "En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:...b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso. (...)

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,