Sentencia Social 783/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1161/2021 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El demandante trabajaba para la empresa demandada desde 1979. Accedió a la jubilación parcial en 2016, con una reducción del 75% de su jornada ordinaria, y a la jubilación total en 2021. En la demanda rectora de los autos, presentada antes del acceso del actor a la jubilación total, reclamaba el pago del premio de vinculación contemplado en el convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife, considerando el demandante que tenía derecho o bien a 6 mensualidades del 75% del salario que percibía antes de acceder a la jubilación parcial, más seis mensualidades del salario que percibiera a la jubilación total; o bien a 6 mensualidades del 100% del salario previo a esa jubilación parcial, cuando se produjera la jubilación total. La demandada se opuso alegando que no podía aplicarse con carácter retroactivo el convenio colectivo de 2018, porque el actor accedió a la jubilación parcial antes de entrar en vigor ese convenio. La sentencia de instancia concluye que a efectos del premio de vinculación ha de tomarse solo el salario real percibido a la fecha de la jubilación total, porque que nuevo convenio colectivo, que entró en vigor con efectos de 2018 y reconoce un premio cuando se produce el acceso a la jubilación parcial, no puede aplicarse retroactivamente a jubilaciones parciales que comenzaron antes de su entrada en vigor, y no contiene norma transitoria. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea una revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y dos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- Pretende el demandante la adición de un nuevo hecho probado, el 10º, que recoja que en julio 2019 el actor pidió a la empresa que le informara cómo iba a cobrar el premio de vinculación, basándose para ello en el documento que consta al folio 26 de las actuaciones, y que consiste efectivamente en una comunicación del actor a la empresa, recibida por la misma, y en la que el demandante preguntaba sobre la forma en la que se le iba a pagar el citado premio. El texto que se propone es el siguiente: "El actor presentó a la empresa en fecha 10 de julio de 2019 escrito mediante el cual solicitaba fuera informado si para cobrar el premio de jubilación debía esperar a la jubilación total o no, dado que el requisito convencional exige el cese total de la relación laboral. La empresa no respondió a dicha información".

SEXTO.- La fecha de presentación del documento que se indica en la propuesta es errónea, pues en el recibí de la empresa, la fecha que se hace constar es el 22 de julio de 2019. Pero incluso suprimiendo ese dato erróneo, de modo que solo se haga referencia a la presentación del escrito en el mes de julio, aunque el resto de la propuesta resulta de forma directa e inmediata del documento, no se alcanza a comprender la trascendencia de la modificación, porque constatar que el actor formuló algún tipo de reclamación en relación al premio de vinculación en julio de 2019 solo podría tener algún interés si la parte demandada hubiera planteado, en instancia, la prescripción del derecho, porque entonces ese escrito de julio de 2019 podría considerarse que interrumpió la prescripción. Pero la demandada no opuso prescripción al contestar la demanda, lo que de por sí impediría estimar eventualmente tal prescripción del derecho, incluso si la demandada hubiera alegado la prescripción en su escrito de impugnación del recurso, cosa que tampoco ha hecho. La sentencia de instancia, en cambio, ha desestimado la demanda al rechazar que la actual redacción del convenio colectivo pueda aplicarse retroactivamente a la jubilación parcial del demandante, y para refutar semejante argumento ningún interés tiene saber lo que el actor preguntó o dejó de preguntar a su empleadora en 2019 sobre si tenía que esperar a la jubilación total para cobrar el premio de vinculación, porque los datos que interesan son las fechas de publicación y entrada en vigor del nuevo convenio colectivo, la diferencia en la redacción con el convenio anterior, cómo se interpretaba el convenio anterior y cómo ha de interpretarse el actual, y cuando accedió el demandante a la jubilación parcial. En consecuencia, dada la inutilidad de la adición, no puede estimarse la misma.

SÉPTIMO.- En el primer motivo de censura jurídica el demandante denuncia infracción del artículo 36 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, en relación con el artículo 49.1.f) y 12.6 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 2.3 del Código Civil, el 90.4 del Estatuto de los Trabajadores y el principio iuris (sic) novit curia. Alega el recurrente que el convenio colectivo solo excluye de forma clara y expresa los supuestos en los que no se generaría el premio de vinculación, hablando del despido procedente o derivado de expediente de regulación de empleo, pero sin excluir el cese por jubilación o la jubilación parcial. Y en el segundo motivo deducido por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social vuelve a invocar el artículo 36 del convenio colectivo, esta vez en relación con el 26 del Estatuto de los Trabajadores, para alegar que el derecho al premio de vinculación se genera con la jubilación total, no con la parcial, pretendiendo que en ese momento tendría derecho a cobrar los dos tramos del premio que se regulan (en el actual convenio colectivo) para los casos de jubilación parcial, al tratarse de un concepto salarial.

OCTAVO.- Dada la más que evidente semejanza de las cuestiones planteadas en los dos motivos de censura jurídica -que realmente, aunque se aprecian ciertas contradicciones entre uno y otro, suponen una descomposición artificial de la litis- procede su resolución conjunta. Resolución que ha de ajustarse a lo que esta Sala, sobre idéntico litigio y frente a la misma empleadora, ya ha declarado en sus sentencias de 29 de octubre y 11 de noviembre de 2021, recursos 354 y 404/2021. Señalamos en nuestras anteriores sentencias que el artículo 36 del convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife, aplicable, conforme a su artículo 4, a partir del 1 de julio 2018 (aunque fue publicado el 13 de febrero de 2019, no siendo casualidad que el actor solo empezara a reclamar con posterioridad a febrero de 2019, aunque llevara jubilado parcialmente desde 2017), dispone lo siguiente: "Las partes acuerdan suprimir el histórico complemento salarial de antigüedad, tanto en la naturaleza como en su cuantía. Excepcionalmente, los trabajadores incluidos en este convenio verán congelada su antigüedad en el vencimiento siguiente al tramo que disfrutaban a 1º de enero de 1995. En adelante, los trabajadores que tenían derecho a percibir el complemento de antigüedad, lo seguirán disfrutando con el nombre de "complemento personal" y con el carácter de personal y no absorbible.

La cuantía a que tienen derecho los trabajadores, en calidad de "complemento personal" y en razón a la antigüedad que acrediten conforme al párrafo anterior, será para 2018- 2019, la que figura en las tablas anexas denominada "tablas de antigüedad año 2015", que tendrán para los sucesivos años de vigencia del presente Convenio la revisión económica establecida en su artículo 7.

Si un trabajador es promocionado en su empresa y adquiere otra categoría o grupo profesional superior, el complemento personal deberá ser abonado conforme a la cuantía que le corresponda en su nueva categoría profesional.

Con fundamento en lo establecido en el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores, se pacta un régimen de promoción económica consistente en una retribución de naturaleza salarial y por una sola vez, que premia la vinculación a la empresa de los trabajadores afectados por el presente Convenio y que al cesar reúnan los requisitos y condiciones previstas en el presente artículo. El trabajador que cause baja en la empresa, por cese voluntario, o por cualquier otra causa, a excepción de despido declarado procedente o expediente de regulación de empleo en sus diferentes modalidades, se le abonará el importe del premio de vinculación según la siguiente escala:

Entre 16 y 18 años de antigüedad. 3 mensualidades de salario real.

Entre 19 y 21 años de antigüedad. 4 mensualidades de salario real.

Entre 22 y 24 años de antigüedad. 5 mensualidades de salario real.

A partir de 25 años de antigüedad. 6 mensualidades de salario real.

Esta retribución se calculará sobre el salario real que perciba el trabajador en el momento del cese.

En el caso de que un/a trabajador/a accediera a la "Jubilación Parcial" percibirá el "Premio de Permanencia" de dos veces de forma proporcional, el 75% sobre el salario real en el inicio de la "jubilación parcial", y el 25% en el momento de pasar a la jubilación definitiva, y por ello baja en la empresa.

De común acuerdo entre la empresa y el trabajador se podrá pactar la forma en que se lleve a cabo la retribución de este premio".

NOVENO.- En lo que se refiere a la regulación del "premio de permanencia", que viene a compensar la desaparición del antiguo complemento salarial de antigüedad, y que se regula en la última parte del precepto, a partir de "Con fundamento en lo establecido (...)", la primera parte de esa regulación del premio de vinculación es idéntica a la de los precedentes convenios colectivos de hostelería, y en relación a esa normativa anterior esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, ya ha declarado, en sentencia de 24 de septiembre de 2018, recurso 713/2017, que la interpretación literal de la misma solamente permitía concluir que el salario a tener en cuenta a efectos de calcular el importe del premio de permanencia era el efectivamente percibido en el momento del cese en la relación laboral, no contemplando excepción de ningún tipo; por lo que, teniendo la jubilación parcial "un carácter modificativo y no extintivo de la relación laboral a tiempo completo preexistente, deben entenderse que el salario que ha de tomarse como referencia para calcular el " premio de vinculación" en los casos de jubilación parcial es el que se perciba en el momento en que se accede a la jubilación definitiva o total, por ser este el único momento en que puede considerarse extinguida la relación laboral". Y aunque admitíamos que esa interpretación podía resultar perjudicial para los trabajadores que habían accedido a la jubilación parcial, la eventual corrección no podía hacerse forzando la interpretación del precepto, sino que debería llevarse a cabo "negociación colectiva, si los interlocutores sociales lo consideran conveniente". En definitiva, de acuerdo con el convenio colectivo vigente al momento de producirse la jubilación parcial en 2017, el actor no tenía derecho a cobrar el premio de vinculación durante esa jubilación parcial, y solo al acceder a la jubilación total podría cobrar dicho premio, pero calculado conforme al salario percibido durante la jubilación parcial.

DÉCIMO.- En el nuevo convenio colectivo, publicado en el año 2019, se ha llevado a cabo una cierta corrección de la regulación anterior, introduciendo un nuevo párrafo con el siguiente tenor literal: "En el caso de que un/a trabajador/a accediera a la "Jubilación Parcial" percibirá el "Premio de Permanencia" de dos veces de forma proporcional, el 75% sobre el salario real en el inicio de la "jubilación parcial", y el 25% en el momento de pasar a la jubilación definitiva, y por ello baja en la empresa".

UNDÉCIMO.- Pues bien, en relación con esa nueva redacción, indicamos en nuestras precedentes sentencias de los recursos 354 y 404/2021 que "De la nueva redacción dada al convenio colectivo se desprende que, en realidad, se reconoce un nuevo derecho, un premio de vinculación por jubilación parcial, equivalente al 75% del salario real al inicio de esa situación, y a percibir cuando comienza la jubilación parcial; manteniéndose para estos trabajadores jubilados parcialmente el derecho a un premio de vinculación por cese definitivo en el trabajo, en el momento de pasar a la jubilación definitiva, equivalente a un 25% (del salario real en el inicio de la jubilación parcial, por lo que resulta de la lectura lógica del párrafo). Se tratan, en realidad, de dos derechos diferentes, pues puede ocurrir que se cause derecho al premio por jubilación parcial, pero no se tenga derecho al premio por cese definitivo en el trabajo, por ejemplo, si el trabajador jubilado parcialmente es despedido disciplinariamente con despido procedente, supuesto en el que nunca se genera derecho al premio de vinculación. Pero es más, con la redacción del nuevo párrafo del artículo 36 la interpretación literal es que solo se tendría derecho al 25% del salario real al momento de la jubilación parcial (el segundo tramo del premio) si el cese en el trabajo se produce precisamente por jubilación definitiva, y si el cese es por cualquier otra causa no se causaría derecho a ese segundo tramo (solo se conservaría el premio correspondiente a la jubilación parcial)".

DUODÉCIMO.- De igual manera, señalamos que "Tratándose de un nuevo derecho que se reconoce a los trabajadores que acceden a la jubilación parcial, nuevo derecho inexistente antes de pactarse el convenio colectivo para los años 2018 a 2022, la aplicación del nuevo párrafo del artículo 36 del convenio colectivo exige que el hecho causante de ese nuevo derecho de premio de vinculación por jubilación parcial, se haya producido durante la vigencia del nuevo convenio colectivo, esto es, que la jubilación parcial se haya producido a partir del 1 de julio de 2018, porque, como dispone el artículo 2.3 del Código Civil, las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario, y por ello en principio no cabe aplicar la nueva normativa a situaciones producidas antes de su entrada en vigor y aplicación. Si cuando el demandante accedió a la jubilación parcial el convenio colectivo no le reconocía derecho alguno a percibir el premio de vinculación por ese motivo, y a la fecha de cese definitivo en el trabajo solo podía percibir el premio conforme al salario real a la fecha de ese cese, para que con la posterior modificación del convenio colectivo pudiera concluirse que el actor puede beneficiarse de la nueva regulación del premio en casos de jubilación parcial, sería necesario que el mismo convenio colectivo hubiera dispuesto de forma expresa su aplicación a hechos causantes (acceso a jubilación parcial) producidos antes del 1 de julio de 2018, cosa que no ha hecho, como tampoco contiene norma transitoria alguna que ampare a los trabajadores que ya estaban jubilados parcialmente a la fecha de efectos económicos del nuevo convenio colectivo. Las partes negociadoras del convenio también podrían haber pactado que en caso de jubilación parcial se reconozca el premio a la fecha de cese definitivo en el trabajo pero conforme al salario real al inicio de la jubilación parcial, lo cual hubiera dado amparo a las pretensiones del actor, pero es evidente que no han hecho eso, sino que han reconocido un nuevo derecho a favor de las personas que accedan a la jubilación parcial a partir del 1 de julio de 2018, y los que ya estuvieran jubilados parcialmente antes de la fecha de vigencia del nuevo convenio colectivo, y accedan a la jubilación total durante la vigencia del nuevo convenio, solo tendrían derecho al premio de vinculación o en las condiciones generales (tomando el salario real al momento del cese definitivo en el trabajo), o, en una "retroactividad débil" (porque la nueva normativa se aplicaría al hecho causante, la jubilación total, producido después de su entrada en vigor) al segundo tramo del premio regulado para los casos de jubilación parcial (el 25% del salario real al inicio de la jubilación parcial)".

DECIMOTERCERO.- Aplicando nuestro anterior criterio, el recurso solamente puede ser desestimado, confirmándose el pronunciamiento de instancia, porque consta acreditado que el demandante accedió a la jubilación parcial en 2017, momento en el que el convenio colectivo entonces vigente no le reconocía derecho alguno a percibir el premio de vinculación por la circunstancia de acceder a la jubilación parcial, e imponía que, al cese definitivo en el trabajo con la jubilación total, solo percibiera el premio en función del salario real que cobraba durante la jubilación parcial. Las alegaciones del recurso, no especialmente coherentes y en cualquier caso poco o nada relacionadas con el principio de irretroactividad de las normas que ha sido el determinante de la desestimación de las pretensiones actoras, no justifican que la Sala modifique su criterio. Tal y como ha concluido el juzgador de instancia, la posibilidad de percibir un 75% del salario real al inicio de la jubilación parcial solo puede aplicarse a las jubilaciones parciales producidas después de la entrada en vigor del nuevo convenio colectivo, pues este nuevo convenio colectivo ni establece expresamente su aplicación retroactiva a los casos de jubilación parcial anteriores a su entrada en vigor, ni contiene ninguna norma de derecho transitorio para estos trabajadores que ya estaban jubilados parcialmente. Y, como indicamos en nuestras anteriores sentencias "No hay ninguna condición más beneficiosa que respetar al demandante, porque con la antigua regulación convencional no tenía derecho alguno ni a percibir parte del premio de vinculación al jubilarse parcialmente, ni a que a la jubilación total se tomara el salario real aplicable antes del inicio de la jubilación parcial, y en consecuencia la nueva regulación convencional, a este respecto, ni le ha cercenado unos derechos inexistentes, ni le reconoce ahora un derecho que cuando accedió a la jubilación parcial no tenía. La voluntad de los negociadores del nuevo convenio colectivo de cambiar la regulación del premio de vinculación en caso de jubilación parcial (que este Tribunal indicara que las partes negociadoras podían corregir la regulación del premio de vinculación en casos de jubilación parcial ni implicaba obligación para las mismas de modificar el convenio colectivo, ni de hacer la modificación en unos determinados términos) ha supuesto el reconocimiento de un nuevo derecho, pero solo para los trabajadores que accedan a la jubilación parcial tras la entrada en vigor del nuevo convenio colectivo, sin que hayan estimado necesario u oportuno extender esa nueva normativa a los trabajadores que ya estaban jubilados parcialmente a 1 de julio de 2018, como es el caso del actor. Y esto no se trata de una interpretación restrictiva del precepto, sino de la aplicación de elementales reglas de eficacia temporal de las normas jurídicas, que salvo regulación expresa en contrario no pueden aplicarse a hechos causantes producidos antes de su entrada en vigor".

DECIMOCUARTO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.