Sentencia Social 86/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 316/2022 de 01 de febrero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima las pretensiones ejercitadas por el actor, D. Luis Miguel, trabajador que con la categoría profesional de Responsable de Alimentación y Bebida ha venido prestando servicios para la empresa "TURÍSTICA KONRAD e HIDALGO, SL" desde el día 15 de febrero de 2000, que solicitaba que se declarara la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido disciplinario del que fuera objeto el día 19 de octubre de 2016, con los efectos inherentes a dichas declaraciones, por entender la Juzgadora que no había quedado acreditada la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas del actor y que, en cambio, si lo habían sido los incumplimientos contractuales reflejados en la comunicación escrita de despido (realizar trabajos incompatibles estando de baja por incapacidad temporal), su culpabilidad y su gravedad intrínseca.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y otros tantos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada íntegramente la demanda y se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de su despido disciplinario, por entender contrariamente, que se han vulnerado sus derechos fundamentales a la dignidad, la intimidad y la propia imagen y que no ha quedado acreditada la realidad y la entidad de la falta que se le imputa.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el trabajador demandante la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal primero, en el que la Magistrada de instancia reproduce literalmente particulares de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife el día 12 de junio de 2016 en los autos 84/2016, por la siguiente;

"Primero.- En fecha de 13 de junio de 2016, el Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en los autos de despido 84/2016, seguido entre las mismas partes y confirmada parcialmente con posterioridad por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 20 de diciembre de 2017, rollo de suplicación 1327/2016. Dicha resolución declaró como hechos probados, los siguientes: (.) 1º) El demandante, Luis Miguel, ha venido trabajando para la entidad demandada con la categoría profesional de formador, desempeñando funciones propias de dicha categoría, desde el 15.02.00 y percibiendo un salario, a efectos de despido, de 3461,13 Euros mensual prorrateadas las pagas extras y vacaciones y a afectos de la reclamación de cantidad de 3.606 €/mes o 118,55 €/día. Por tanto percibía un salario día de 113,79 €. Certificado de empresa obrante al folio 284 y última nómina antes del despido folio 205 de los autos. 2º) En fecha 9 de diciembre de 2015, se expide por la empresa demandada, carta de despido del actor, con efectos y notificación de dicho día y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. La carta refiere a grandes rasgos " De conformidad con el artículo 55 del ET y el artículo 35 del Acuerdo laboral estatal de hostelería pasamos a comunicarle su despido disciplinario, con efectos desde la notificación, por la comisión de lo siguientes hechos: Productor de su exclusiva actuación como responsable de alimentos y bebidas y de desidia en los cambios introducidos en la operativa del servicio de alimentación, sustitución a su inicativa del responsable de cocina, en el hotel Hovima Costa Adeje, adquirido en fecha 1 de mayo de 2014, en fechas recientes por parte del prinicpal TTOO del hotel se ha procedido a no prorrogar nuestra calificación de Platinum en su contratación, cierre que conlleva graves perjucios a nuestra entidad, por la evidente pérdia de clientela al no publicarnos en sus folletos principales. A la vuelta de su situación de IT que ha durado un año, se ha dedicado usted a adoptar una claraactitud desafiante, de pasotismo y desatención de sus comstidos, a la par de una clara actitud obstructiva y campaña de socavamiento y descrédito hacia la empresa y sus responsables. En la últimas tres semanas previas al disfrute de sus vacaciones ha sido constantes y reiteradas las quejas y observaciones que han venido trasladando los distintos directores de los centros hoteleros y la mayorçia de los jefes de cocina y maitres d els mismos sobre su total desatención de los buffetes, pasando por lo distintos servicios sin prestar atención. Así , consta la queja del día 22 de octubre de la directores de Panorama Coro Alvarez " quiero comunicaros que noto la falta de presencia de Luis Miguel en la revisión de buffets, el lunes 5 de octubre se quedó aquí a comer y me entero porque veo la comanda, cero comunicación." O de la Directora de a Jardín Caleta mar Luz de 3 de noviembre pasado " comentarte un par de cosas en relación a Indo, responsable de alimentación de hoteles ya que entiendo que este punto es de su responsabilidad y por aquí no le vemos prácticamente, nunca . Por la Caleta pasa la a velocidad del rayo sin preocuparse de si el buffet cuenta con todo lo incluido en el ciclo de desayuno, no habla con el jefe de cocina ni se preocupa por si teneos quejas o halagos". Asimismo muestras de su absoluta falta de interés y rechazo para con las instrucciones de sus superiores lo son: En fecha 16 de octubre en la reunión con los jefes de cocina y subdirector de operaciones, su participación fue nula, sin comentario alguno. Las contestaciones dirigidas al Subdirector de operaciones con motivo de las instrucciones impartidas por el mismo sobre trabajos a ejecutar, así sus reticencias y constantes preguntas en relación a los ciclos de desayunos, almuerzos y cenas ejemplo correos de 14,16 y 19 de octubre pasado , constituyen una clara aptitud obstructiva y de ralentización del trabajo. La negativa a cumplir órdenes en fecha 2 de octubre, verbalmente, del jefe de administración del hotel costa Adeje, que le trasladó la necesidad de acudir al 42 cumpleaños de la empresa, lo que se reiteró en correo electrónico ese mismo día a las 14.41 horas. Su excusa de desconocimiento por haber abandonado su puesto de trabajo al finalizar su jornada a las 14.30 es incierta pues de un puesto como el suyo se espera otro tipo de implicación. En fecha 6 de octubre, se celebra reunión de operaciones en la oficina El Madroñal, al momento de ser llamado a la misma, sale de la sala sin autorización para atender una llamada telefónica y al regresar permanece en la sal unos pocos minutos. Pese a las instrucciones expresas sobre el uso del teléfono movil, son constantes sus salidas a la calle durante la jornada laboral para hacer uso del mismo. Abandonando su puesto de trabajo durante un largo periodo de tiempo. Un par de semana antes de sus vacaciones usted le manifestó a Don Basilio que estaba aquí para tocar los huevos y a la espera de que se cansaran y le despidieran para cobrar a la indemnización. Le manifiesta a Bernabe que "es un placer llegar a casa y ver que me han pagado sin hacer nada. Tal desleal actitud la reitera al dirigirse al DRHH a quién manifesta " a ver quién se cansa primero". La denuncia que formuló usted ante la inspección de trabajo por mobbing contra el Director de explotación, terminó con informe que no reconoce tal acoso. De lo que se colige la existencia de denuncia falsa. Los relatados hechos son motivo de despido ex artículo 54 del ET y 39.5 y 13, y 40.6 y 7 del ALEH". Carta obrante a los folios 4 a 10 de los autos. 3º) Con fecha 2 de diciembre de 2014, el actor formuló denuncia ante la inspección de trabajo que terminó en informe de la inspecciòn que requirió a la empresa para la definición del puesto de trabajo y funciones a desarrollar por el actor, la concreción de su horario, así como de los lugares equipos y puestos a su disposición, así como de sus remuneración y obligaciones. Informe unido al folios 209 a 2013. 4º) En fecha 28.09.15 el actor formula nueva denuncia, ante la cual y después de haber producido el despido, se expide informe por la inspección de trabajo en fecha 29.03.16, en la3 que se recopilan los datos de la anterior resolución. Informe obrante a los folios 209 a 213 de los autos. 5º) El trabajador demandante no ostentaba en el momento del despido, ni en el año anterior al mismo, la condición de representante legal o sindical, de los trabajadores en las empresa demandada. 6º) En fecha 28 de octubre de 2015, la entidad Tui Group dirige comunicación a la entidad demandada poniendo en su conocimiento la pérdida de la calificación platinum del Hotel Hovima Costa Adeje por su pobre labor en el área de comida y bebida. Escrito unido al folio 161 de los autos. 7º) De la consulta de la página Web de la entidad Thomson, relativa a los días 11 de diciembre de 2015 y 2 de abril de 2016 se desprende que el Hotel Hovima Costa Adeje, ostenta el distintivo denominado PLATINUM. Dicha circunstancia se constata ante notario en fecha 13 de enero de 2016. Extractos telemáticos unidos a los folios 400 a 420 de las actuaciones y acta notarial de referencia incorporada a los folios 424 a 428 de los autos. 8º) La parte demandada no le ha satisfecho al actor las siguientes cantidades por los conceptos y periodos que siguen. A cuenta 9 días diciembre de 2015: 1.066,95 €. A cuenta pp extra diciembre 15: 2.328,74 €. A cuenta pp extra mayo 2016: 1.552,49 €. falta de prueba de su pago. 9º) Se presentó la papeleta de conciliación previa el día 17-12-15, celebrándose el acto de conciliación SIN AVENENCIA el día 19-01-16, habiéndose presentado el día 05-02-16, la demanda de despido. Folio 12 de las actuaciones (.). La sentencia declaró la improcedencia del despido desestimando la acción de nulidad que el actor fundaba en las siguientes consideraciones: (...) Con fecha de 2 de diciembre de 2014, el trabajador formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo, dando origen al procedimiento 38/0006913/14, por el trato que venía recibiendo por la empresa desde aproximadamente marzo de 2014, la cual le venía sobrecargando de trabajo, no dándole medios, cambiándole de oficina en repetidas ocasiones y asignándole tareas imposibles de cumplir en cortos plazos, con el propósito de que se fuera de la empresa, concluyendo dicho procedimiento con el requerimiento nº 38/0010900/14, de fecha 29 de mayo de 2015, en el que se requirió a la empresa Turistica Konrad e Hidaldo SL, para que definiese claramente los siguientes aspectos de la relación laboral: a) Puesto de Trabajo a Desarrollar y Funciones inherentes al mismo. b) Concreción de su horario de trabajo con ajuste a las disposiciones normativas aplicables. c) Determinación del lugar y equipos de trabajo puestos a su disposición. d) Remuneración correspondiente a la prestación de servicios del mismo según lo pactado con precisión de todos los conceptos vinculados a beneficios o comisiones asociados a su condición de responsable de departamento de alimentación y bebidas. e) Obligaciones (véase asistencia a reuniones o emisión de informes) que le corresponden por razón de su cargo. Dicho requerimiento fue incumplido por la empresa en los puntos b), c) y d) del mismo, habiendo presentado una denuncia ampliatoria de la anterior con fecha de 28 de septiembre de 2015. ...Noveno.- También debe hacerse mención que Doña Amanda, esposa de Don Luis Miguel, fue trabajadora de la entidad Restaurantes de Adeje SL, hasta mayo de 2015, fecha en la que se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo, alegando causas organizativas, empresa que pertenece al Grupo Empresarial formado por las entidades Kurt Konrad y Cia SA, Turística Konrad Hidalgo SL, La Caleta de Adeje Construcciones SL, Constructora La Caleta 2.002 SL, Inversiones Turísticas KH Adeje SL, Camanchaca SL, Santa María del Sur SA, Chitesur SL, Proinca Adeje SL, Golf Costa Adeje SA, Explotación Semansur SL y Urbanización El Beril SA, siendo el denominador común de todas ellas, que Don Evaristo es administrador o consejero con la capacidad para tomar decisiones de dirección en las mismas, y que Don Fermín es el Director de Recursos Humanos, los cuales se encargaron de dispensar el mismo trato a la esposa del trabajadora hasta la extinción de su contrato de trabajo, tratándola de malas maneras, con un tono de voz agresivo, cuestionando reiteradas veces su trabajo y convocándola a reuniones con el responsable de personal, con el fin de intimidarla, llegando incluso a realizar una auditoría de su trabajo, con una serie de conclusiones negativas, que en modo alguno se correspondían con la realidad, situación de hostigamiento que terminó por generar un cuadro de ansiedad y nerviosismo que provocó que Doña Amanda fuese dada de baja por dicho trastorno, desde diciembre de 2014, hasta mayo de 2015, fecha de la extinción de su contrato. Décimo.- Que el 8 de septiembre de 2015, el trabajador se reincorpora al trabajo tras su baja por Incapacidad Temporal, por enfermedad común. Ese mismo día la empresa le entrega un parte de vacaciones imponiéndole un periodo de vacaciones desde el 8 de septiembre al 20 de septiembre de 2015, el cual fue impugnado por el trabajador ante la jurisdicción competente. A la vuelta de las vacaciones impuestas, el trabajador se encuentra con que la empresa ha contratado con fecha de 16 de septiembre de 2015, a Don Gabino, creando un nuevo cargo denominado Subdiretcor de Operaciones, el cual pasa a ser ahora su jefe directo, sin bien la empresa le ha encargado las mismas funciones que a Don Luis Miguel. Desde el día 21 de septiembre de 2015, su ocupación en la empresa ha sido prácticamente nula, como consecuencia del vacío que le han organizado en la empresa, Don Evaristo, Don Fermín y Don Herminio, utilizando a Don Gabino, para anular las funciones encomendadas al trabajador accionante, habiendo sido apartado de todas las reuniones de coordinación, no recibiendo instrucciones de su superior, no recibiendo respuesta por parte de su nuevo Jefe sobre las incidencias en los menús de los hoteles que detectaba y cortando su relación con proveedores, que antes sí tenía, dando instrucciones Don Herminio a los jefes de cocina de los Hoteles para que no tuviesen en cuenta a Don Luis Miguel (...). Por su parte, la posterior sentencia de la Sala desestimó el recurso de suplicación interpuesto por TURISTICA KONRAD E HIDALGO SL y estimó el recurso de suplicación interpuesto por Luis Miguel contra la Sentencia 000378/2016 de 13 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, y con revocación parcial de la misma, fijó el importe de la indemnización en la suma de 80.394,58 euros y el importe diario del salario dejado de percibir en la suma de 120,62 euros. Véase, copia de la sentencia de segunda instancia (documento número 13, folios 89 y siguientes del ramo de prueba del trabajador). Igualmente, copia del escrito de demanda correspondiente al primer despido, de 8 de diciembre de 2015, aportada por la parte actora, en trámite de diligencia final, acompañada a su escrito de 21 de julio de 2021, obrante en autos".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 515 a 527 de las actuaciones, consistente en copia de la sentencia dictada por esta Sala el día 20 de diciembre de 2017 en el recurso de suplicación1.327/2016.

- B) Suprimir íntegramente el ordinal decimo tercero, expresivo de los incumplimientos contractuales atribuidos al actor que la Magistrada de instancia da por acreditados. No señala ningún documento concreto que evidencie el error cometido por la Magistrada de instncia a la hora de valora el material probatorio incorporado a las actuaciones, limitándose a argumentar que la prueba que ha permitido fijar su contenido se ha obtenido con vulneración de derechos funadamentales y libertades públicas, por lo cual es nula.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la

percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que han de prosperar la primera de las dos pretensiones revisorias articuladas por el demandante en su recurso, pues del documento invocado (la sentencia dictada por esta Sala en el recurso de suplicación 1.327/2016) se desprenden de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad del dato cuya rectificación se pretende en los hechos probados (básicamente la modificación operada en sede de recurso en el salario diario del actor, que ha pasado de 113,79 € a 120,62 €) y, aunque tal adición resulta intrascendente para resolver la cuestión debatida, como veremos más detalladamente a la hora de resolver los siguientes motivos de censura jurídica, procede que los mismos se incorporen al relato histórico de la sentencia, en primer lugar para completarlo, pues la Magistrada de instancia no ha fijado el salario del actor, limitándose a transcribir literalmente sentencias dictadas en otros procedimientos anteriores, incumpliendo con ello lo dispuesto en el articulo 107 letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, en segundo lugar, a efectos de un posible ulterior recurso.

En cambio la segunda pretensión revisoria, la supresión íntegra del ordinal décimo tercero, ha de ser rechazada de plano, en primer lugar, porque no se señala ningún documento concreto que evidencie el error que pudiera haber cometido la Juzgadora a la hora de valorar el material probatorio incorporado a las actuaciones y, en segundo lugar, porque la prueba de detective aportada por la empresa para acreditar que el trabajador sancionado trabajaba por cuenta propia estando de baja, no vulnera la dignidad, la intimidad y la propia imagen del mismo, de forma que su testimonio es válido como prueba de los incumplimientos que se le imputan.

Se estima, por tanto, el primero de los motivos de revisión fáctica articulados por el actor y se desestima el segundo, quedando el hecho probado primero redactado con el texto alternativo propuesto por el mismo y el resto permanecen firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante la infracción de lo establecido en el artículo 90 párrafo 2º del mismo cuerpo legal, en el artículo 265 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamieinto Civil, en los artículos 4 párrafo 2º letra e) y 20 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores, en el artículo 48 párrafos 2º, 3º y 6º de la Ley 5/2014, de Seguridad Privada, en relación con los artículos 10, 18 párrafos 1º y 4º de la Constitución Española, y de la jurisprudencia sentada por esta y otras Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la prueba de informe de detective practicada en el acto de la vista oral por la demandada fue obtenida de manera ilícita, abusiva y vulnerando derechos fundamentales del trabajador, por ello, no tuvo que ser tenida en cuenta en el presente procedimiento, lo que determina la nulidad del despido del actor.

Con carácter previo hemos de decir que si bien el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de la doctrina sentada por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Entrando ya en el fondo de la cuestión controvertida, nos encontramos con que conforme al artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al artículo 11 párrafo 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y al artículo 90 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales no deben ser admitidas al proceso y si lo fuesen no pueden surtir efectos ni ser tomadas en cuenta por el tribunal, una vez acreditada su ilicitud.

Con respecto a la prueba de detective, hemos de apuntar que no lesiona los derechos de dignidad e intimidad del trabajador el seguimiento por un detective si éste se hace en la esfera de actuación externa del trabajador y no existen otros medios eficaces para controlar el cumplimiento de los deberes y obligaciones laborales, como ocurre por ejemplo cuando la actividad laboral o incompatible se desarrolla fuera del lugar de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1989). Tampoco hay lesión de derechos fundamentales cuando el detective simula ser un cliente para controlar la actividad del trabajador, sin inducir o provocar actuación alguna de éste. Por el contrario, cuando el detective ejerce una clara acción coactiva sobre la voluntad del trabajador con la finalidad de probar que trabajaba por cuenta propia, se vulnera la dignidad del trabajador y su libre y espontánea determinación, de forma que su testimonio no es válido como prueba de los incumplimientos imputados al trabajador y tal prueba no debe ser admitida ni permitirse que despliegue efectos probatorios ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2020).

Dicho lo anterior, en el presente caso nos encontramos con que la empresa demandada, ante las sospechas de que su Responsable de Alimentación y Bebida llevaba a cabo actividades incompatibles con su baja médica, contrata los servicios de un detective privado que, portando directamente una cámara, registró en lugares de acceso público (el comedor de un restaurante y los exteriores del mismo) lo que estaba presenciando, que los días 29 y 30 de julio así como 3, 4 y 12 de agosto de 2016, entre las siete de la tarde y las diez y media de la noche el actor estaba en la cocina del restaurante denominado "Edelweis", sito en el Puerto de la Cruz, regentado por su esposa, Dª Amanda, con uniforme de cocinero y realizando las tareas propias de dicha profesión, saliendo de cuando en cuando al salón del restaurante para preguntar a los comensales si les había gustado la comida, material gráfico que ha sido utilizado por la empresa demandada en el presente procedimiento para acreditar los incumplimientos contractuales que le imputa.

Ninguna lesión se produce así de los derechos fundamentales a la dignidad e intimidad del actor, pues, llevándose a cabo la actividad incompatible con la baja médica fuera del lugar de trabajo, no existían otros medios eficaces para controlar el cumplimiento de sus deberes y obligaciones laborales y, además, el detective contratado no protagonizó ninguna acción coactiva sobre la voluntad del actor, sino que se limitó a constatar y registrar lo que presenciaba, que éste realizaba tareas como Cocinero en el Restaurante Edelweis de Puerto de la Cruz debidamente uniformado como tal, lo que determina que la prueba así obtenida resulte lícita al no lesionar derechos fundamentales y que el testimonio del detective, D. Cornelio, sea válido como prueba de los incumplimientos imputados al trabajador.

No habiéndose producido la primera de las infracciones de normas sustantivas y procesales denunciadas por el demandante, el primer motivo de censura jurídica ha de ser rechazado.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el actor la infracción de los artículos 4 párrafo 2º letra c) y 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 40 párrafos 2º y 9º del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería, en relación con los artículos 14 y 24 párrafo 2º de la Constitución Española y de la jurisprudencia sentada por esta y otras Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que no habiendo quedado acreditado que el trabajador despedido realizara actividades incompatibles con su estado de salud en el establecimiento denominado "Restaurante Edelweis", regentado por su esposa, Dª Amanda, los días 29 y 30 de julio y 3, 4 y 12 de agosto de 2016, estando de baja laboral por incapacidad temporal como Responsable de Alimentación y Bebida, sino que únicamente acudió puntualmente al mismo a "visitar el restaurante de su esposa con el único fin de pasar un rato en compañía de su familia y amigos" (sic), no ha existido ningún tipo de transgresión de la buena fe contractual que pueda justificar su despido disciplinario.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores, se considerará incumplimiento contractual:

"La transgresión de la buen fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

Adaptando dicho precepto general al ámbito específico de la empresa demandada, conforme al artículo 40 párrafos 2º y 9º del V Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería (ALEH), son faltas muy grave, sancionable con el despido según el artículo siguiente:

"2.- Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla.

9.- La simulación de enfermedad o accidente alegada por el trabajador o trabajadora para no asistir al trabajo; así como, en la situación de incapacidad temporal, cuando se realicen trabajos de cualquier tipo por cuenta propia o ajena, incluida toda manipulación, engaño o conducta personal inconsecuente, como la realización de actividades injustificadas con su situación de incapacidad que provoquen la prolongación de la baja".

Por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el "quebranto de la confianza mutua" ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991).

Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2º , 50 párrafo 1º letra a) y 54 párrafo 2º letra d) , expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

Un supuesto específico de transgresión de la buena fe contractual se refiere a la situación del empleado que es sorprendido trabajando durante la situación de baja por incapacidad temporal (como acabamos de ver, específicamente previsto en el artículo 40 párrafo 9º del V Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería -ALEH-). La incapacidad laboral de los trabajadores es causa de suspensión del contrato de trabajo, ahora bien, la suspensión del contrato de trabajo no justifica, en modo alguno, que se conculque la obligación de buena fe exigible al trabajador, ya que la suspensión antedicha exonera al trabajador de prestar servicio, pero no de cumplir con las restantes obligaciones del contrato de trabajo. Por ello, la realización de actividades profesionales incompatibles con la situación de incapacidad temporal constituyen expresión de deslealtad, así como una grave violación del deber de buena fe, consustancial con el contrato de trabajo, ya que al dificultar el rápido restablecimiento del trabajador y el consiguiente retorno a su puesto de trabajo, provocan un claro perjuicio para la empresa, que se ve obligada a soportar los costes de la Seguridad Social, sin la correspondiente contraprestación de trabajo, así como un fraude a la sociedad en su conjunto, que sufraga los gastos de la Seguridad Social ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1990).

Por consiguiente, el incumplimiento contractual se produce cuando se realicen actividades, ya sea por cuenta propia o ajena, siendo irrelevante el afán de lucro, siempre que resulten incompatibles o retrasen la curación del trabajador, no estando prohibidas, por el contrario, las actividades compatibles con la situación de baja del trabajador, bien por prescripción facultativa, bien porque no retrasen objetivamente su recuperación.

Como en todas las causas de despido recogidas en el artículo 54 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores, el incumplimiento del deber de buena fe sancionable con el despido debe reunir las notas comunes de gravedad y culpabilidad. La nota de gravedad no es fácil de valorar en este tipo de conductas, en la medida que pueden incidir negativamente en los intereses legítimos de la empresa (prestigio, buena imagen, organización del trabajo, confianza en el empleado, etc.). De ahí que para valorar la gravedad de la falta los tribunales no siempre apliquen la doctrina gradualista. La nota de culpabilidad puede concurrir en grado de dolo, culpa o negligencia. Pueden existir circunstancias agravantes de la culpabilidad, como la categoría profesional del trabajador, la responsabilidad del puesto desempeñado o la confianza en él depositada por la empresa.

Sentado lo anterior, se desprende de los hechos probados y de la documentación obrante en las actuaciones: -a) que D. Luis Miguel venía prestando servicios como Responsable de Alimentación y Bebida para la empresa "TURÍSTICA KONRAD e HIDALGO, SL" desde el día 15 de febrero de 2000 (hecho probado primero); -b) que el día 28 de julio de 2016 el mismo inició un proceso de incapacidad temporal motivado por una patología psicológica, un trastorno de ansiedad, cuyo origen no consta, diagnosticado por los facultativos de la Clínica Hospiten y corroborado por los de Atención Primaria del Servicio Canario de Salud -SCS- (hecho probado séptimo); -c) que los días 29 y 30 de julio así como 3, 4 y 12 de agosto de 2016, entre las siete de la tarde y las diez y media de la noche, estando de baja laboral por incapacidad temporal, el demandante se encontraba en el establecimiento denominado "Restaurante Edelweis", sito en el Puerto de la Cruz, regentado por su esposa, Dª Amanda, dentro de la cocina, con uniforme de cocinero y realizando las tareas propias de dicha profesión, saliendo de cuando en cuando al salón del restaurante para preguntar a los comensales si les había gustado la comida (hecho probado décimo tercero).

Así las cosas, necesariamente hemos de concluir que la conducta del actor es claramente constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual, que por grave y culpable, es causa de despido, conforme al artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores, pues la incompatibilidad intrínseca entre el trabajo para el que estaba dado de baja el actor y la actividad que como Cocinero venía desarrollando en un establecimiento de hostelería es incuestionable, quien puede atender una cocina, preparando platos y manteniéndola limpia durante toda una jornada laboral durante varios días en pleno estado de ansiedad puede llevar a cabo los cometidos de Responsable de Alimentación y Bebida en su empresa.

Respecto a la pretensión que tácitamente articula el recurrente de considerar que es excesiva la sanción impuesta al trabajador ha de significarse que en la aplicación de la teoría gradualista no puede obviarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dictada en unificación de doctrina (entre otras muchas, sentencia de 11 de octubre de 1993), según la cual, acreditada la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador calificables técnica y legalmente como muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, a la desestimación del segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,