Sentencia Social 168/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 426/2022 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 332/2021, se dicto sentencia en fecha 30 de noviembre de 2021, por la que se estima parcialmente la demanda formulada por don Francisco contra Arquimea Centro de Investigaciones Avanzadas SL., se declara improcedente el despido llevado a cabo el día 12 de marzo de 2021, condenando a la demandada a optar entre la readmisión y la indemnización.

Don Francisco formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que declara improcedente el despido; por un motivo de nulidad del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, citando los artículos 238 a 243 de la LOPJ, 218 de la LEC, 97 y 105.2 de la LRJS y 24 CE. Al amparo de la letra b) del artículo 193, para modificar el hecho probado primero; y al amparo de la letra c) para denunciar la infracción de los artículos 54 y 55 del ETT, 14 de la CE, 15 del mismo texto constitucional. Denuncia en un segundo motivo de censura jurídica, la infracción de los artículo 56 y concordantes del ETT, 4, 6, 10 y 12.1.a) del Convenio 158 de la OIT, 6 LOPJ, 163 de la CE, 35 a 37 de la LOTC, 5.2 de la LOPJ, 24 y 31 de la Carta Social Europea revisada, adoptada en Turín el 18 de octubre de 1961.

Solicita se dicte sentencia que acuerde la nulidad de las actuaciones, retrotrayéndolas al momento inmediatamente anterior a la infracción de las normas y garantías procesales alegadas en el motivo primero del recurso, y por ello, al momento inmediatamente anterior a la celebración del actor del juicio, y subsidiariamente, acuerde revocar la sentencia, declarando la nulidad del despido del actor con los pronunciamientos inherentes a tal declaración y para el caso de mantener la improcedencia del despido, acuerde conforme se deja interesado en el cuarto motivo del recurso a establecer como consecuencias de tal despido que no se confiera al empleador opción alguna por la indemnización o readmisión, interesándose, la condena de la empresa a la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones vigentes con anterioridad y con abono de los salarios de tramitación que realmente hubiera debido percibir actualizado con los correspondientes intereses moratorios a razón de 96,93€ día, y para el caso de conceder esa opción, establecer una indemnización adicional y de carácter disuasorio a la indemnización que legalmente hubiera correspondido por la aplicación de dicho precepto debiendo de añadirse una indemnización adicional por el lucro cesante que se cifra en el importe de los salarios de tramitación, la indemnización disuasoria por daños morales ya indicada en el suplico de la demanda por el importe de 6251 euros y los 3800 euros, con costas de Abogado del trabajador que se cifran en 500€.

Arquimea Centro de Investigaciones Avanzadas SL., impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso 1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento. 2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal. 3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

En una primera alegación de nulidad sostiene la parte que la admisión del documento 10 de la parte demandada y la testifical de don Melchor le generan indefensión, por declarar y probar hechos que no constan en la carta de despido. Y ello lo fundamenta en el artículo 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Ciertamente en un proceso de despido, para justificar el despido del trabajador, sólo es admisible los medios de prueba sobre los hechos que consten en la carta de despido. Ahora bien, obvia la parte actora, que ante una carta de despido por la que se formula la acción de despido por nulidad, la empresa, tiene el derecho de defender los hechos necesarios para la desestimación de la petición de nulidad, y esos hechos pudiera no residir en la carta de despido, al haber sido introducidos en la demanda por el trabajador.

Que la juez de instancia, analice las circunstancias que rodearon al despido del trabajador, aún cuando no consten en la carta de despido, son exigencias de la acción de nulidad que entabla el trabajador, y que deben permitir a la parte demandada la prueba de las circunstancias que permitan inducir la falta de la discriminación invocada.

Así, admitir la declaración testifical y un documento sobre hechos que no constan en la carta de despido, aún cuando no puede venir a justificar la procedencia del mismo, si pueden ser consideradas pruebas válidas en orden a resolver sobre la nulidad pretendida. Lo contrario, si que supondría causar indefensión a la parte demandada, que cuando redacta la carta de despido no tiene porque poder suponer o inducir que el trabajador va a invocar la nulidad del despido, siendo las circunstancias de tal nulidad, objeto de prueba en el acto del juicio, aún cuando no consten en la carta de despido.

Y en último lugar, si la parte lo que pretende es restar valor probatorio a un documento valorado en la instancia, debe expresar tales argumentos en un motivo de revisión fáctica del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para eliminar o modificar el hecho probado fundamentado en tal documento, y cuya validez sea analizado por esta Sala.

En el caso de un documento se considere que no tiene valor probatorio, la consecuencia, es la eliminación del contenido del hecho probado basado en tal prueba, pero no la nulidad del juicio y de la sentencia como se pretende por la parte.

TERCERO.- En segundo lugar, se invoca como causa de nulidad la inadmisión de documentos de la parte actora y de preguntas a los testigos.

En relación con esta última afirmación, la parte, sin indicar qué testigo y en qué minuto de la grabación, se formuló la pregunta, se limita a invocar la nulidad por no permitirle formular preguntas sobre hechos objeto de debate.

Para que esta Sala puede conocer la relevancia de tales preguntas, no formuladas, por denegación, debe la parte referir, qué testigo, en qué minuto se formulan las preguntas, y en qué minuto se formula la protesta. Y ello porque con lo que señala la parte, existe únicamente una afirmación de que se le limitaron preguntas sobre hechos objeto de debate, pero no se permite a esta Sala ni conocer qué testigo era objeto de las mismas, ni qué pregunta se formuló a efectos de poder valorar si la limitación en el interrogatorio ha podido causar algún tipo de indefensión a la parte.

Igualmente recordar, que la valoración de la prueba testifical solo compete a la instancia, estando limitada esta Sala a la valoración de la prueba documental, en vía de revisión fáctica.

Y en relación con la inadmisión de prueba, entiende la parte actora que la inadmisión de los folios 11 a 22, 34, 36, 37, 59 a 94, 46 y 47, que se pretendían aportar le causa indefensión. Se inadmitieron por irrelevantes, frente a lo que se formuló protesta.

En primer lugar, señala que pretendía probar el traslado desde Alemania, hecho que se recoge en la sentencia en el hecho probado séptimo.

En segundo lugar, se solicita aportar el currilum vitae del actor. La valía a priori del actor para el puesto de trabajo, no se pone en tela de juicio en autos, de ahí su contratación en base a ese curriculum vitae. Sin embargo, el mismo nada puede acreditar en relación con el desarrollo del trabajo del actor en la empresa demandada.

En cuanto al curso especializado que se le abono por la empresa al actor el 18 de enero de 2021, nada puede acreditar en orden al rendimiento del actor, por cuanto el despido tiene lugar en marzo de 2021. Ciertamente lo que puede acreditar es la predisposición de la empresa a que los servicios del actor se prestaran de forma indefinida, y a formarlo, porque de otro modo no se entiende el abono del curso, pero ello no impide que se tomara la decisión de despedirlo por un rendimiento a juicio de la empresa insatisfactorio.

Se afirma que se pretendía aportar una felicitación del presidente de la empresa, pero sin dar cuenta de que fecha tiene tal felicitación, y de su contenido, en orden a valorar su relevancia en los autos.

En relación con los proyectos en que participó el actor, se admitió prueba testifical del director de los mismos, con lo que no pudo causarse indedensión, ya que tuvo ocasión de preguntar sobre si participó en más proyectos que los que parece fueron objeto de evaluación en su desempeño.

Y, en último lugar, se alude a la acreditación de la adjudicación de la pruebas por parte de AENA para desvirtuar las pruebas realizadas de forma privada en el centro de trabajo. El resultado negativo de la prueba del actor ya consta en el hecho probado segundo, y no se argumenta la necesidad de esa prueba y los hechos que pretendía probar con los mismos.

En atención a lo expuesto, se considera que la prueba inadmitida, no es relevante para resolver los motivos de censura jurídica, ninguna indefensión se ha causado, en consecuencia, a la parte actora con su inadmisión, que permita estimar el motivo de nulidad invocado.

Los motivos de nulidad deben ser íntegramente desestimados.

CUARTO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita la recurrente, la revisión del hecho probado primero para la adición del siguiente texto: ... el contrato contenía una cláusula por la que se aplicaba un período de prueba de seis meses , y pactos de dedicación exclusiva, confidencialidad y de propiedad intelectual a favor de la Empresa sin retribución adicional".

Cita para la revisión los folios 4, 5 y 6 del ramo de prueba de la parte demandante y 2, 3 y 5 de la demandada.

La revisión no puede tener favorable acogida. Lo que se pretende no es recoger el tenor literal de las cláusulas, para analizar sus consecuencias jurídica en sede de censura, si no introducir de forma sesgada que se fijaron tales pactos. Además en el folio 5 de la prueba de la parte demandada, consta que en la oferta se fijaba un salario base anual de 35.000 euros brutos, y que el 10% de esa cantidad se abonaba para compensar el compromiso de pacto de exclusividad y plena dedicación. Misma cantidad que se reflejan en el folio 3 firmado por el trabajador. De tal manera que el hecho probado que se pretende introducir, en el que se quiere poner que la dedicación exclusiva no tenía contraprestación económica, es contrario a los documentos señalados.

El actor en su demanda señala que solicita una indemnización de 3800 euros por daños y perjuicios y 6251 por el daño moral derivado de despido nulo.

En relación con los 3800 euros se señala en la sentencia, que lo es por lucro cesante, por la pérdida del salario que hubiera percibido en Alemania los meses de julio y agosto de 2020. Nada se dice sobre los daños y perjuicios de la existencia de un pacto de dedicación exclusiva, confidencialidad y de propiedad intelectual. De tal manera que lo que hace la parte, como bien indica el impugnante es una petición extemporánea, apartándose de la pretensión de la demanda.

Si nada se solicita ni se dice en la demanda sobre ese pacto del contrato, su pretensión en conclusiones y en suplicación debe ser considerada extemporánea. En conclusiones debe valorarse la prueba practicada, pero no cabe introducir pretensiones o modificar la causa de pedir de las ya formuladas, por la evidente indefensión que crean en la otra parte.

Y eso es lo que hace la actora, al pretender en la demanda una indemnización por lucro cesante de 3800 años e introducir en conclusiones una pretensión por el pacto de exclusividad, propiedad intelectual y confidencialidad del contrato.

La revisión en cuanto intrascendente debe desestimarse.

CUARTO.- En un primer motivo del recurso, se invoca la infracción de los artículos 54 y 55 del ETT.

La parte pretende se declare la nulidad del despido, al obedecer su despido al hecho de haber contraído la Covid-19. El actor reconoce que dio positivo junto a otros 4 trabajadores. Y que se le despidió, no por su bajo rendimiento, sino por esta circunstancia de dar positivo en la Covid-19.

Los hechos declarados probados, no permiten sostener que el despido del actor fuera por razón de tal enfermedad.

En primer lugar, si la razón de su despido fuera la Covid-19, se hubiera despedido también a los otros cuatro trabajadores que dieron positivo, pues el miedo sería el mismo que con el actor.

En segundo lugar, no se le despido inmediatamente después de contraer la enfermedad, reconociendo el recurrente, que presto servicios de forma telemática, lo que es una medida aceptable en orden al deber empresarial de velar por la salud e integridad de todos su trabajadores.

Y en último lugar, por que no se trata de una enfermedad que sea previsible pueda producir incapacidad o discapacidad en el trabajador, en orden a poder considerar que estamos ante una causa de nulidad del despido. Se trata de una enfermedad, en principio de corta duración, que en la mayoría de los casos, se resuelve con alta sin secuelas, de tal manera, que no existía en la empresa ningún indicio que el trabajador resultará con alguna incapacidad para seguir prestando sus servicios.

Y la propia parte actora, no señala como la enfermedad de la Covid-19 pudiera tener encaje en la jurisprudencia sobre el despido del trabajador por razón de discapacidad.

Las causas de nulidad del despido no pueden ser por circunstancias personales temporales, como es la Covid-19, porque no es indicio de discriminación en relación con una discapacidad.

Ya esta Sala de lo Social ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la causa de nulidad de despido por discapacidad del trabajador. Así en la sentencia de 19 de mayo de 2017, recurso 1071/2016 se refiere: La condición personal de discapacidad es causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003, que dio nueva redacción al artículo 4.2.c), párrafo 2º, del Estatuto de los Trabajadores (Los trabajadores ... en la relación de trabajo ... tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate). Y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas), considera que la prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1 , y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78 , se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate.

VIGESIMOPRIMERO.- Pero como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2016, recurso 3348/2014 , ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables, porque "la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado (.) La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada".

SEGUNDOGENITURA.- En este mismo sentido, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas), considera que la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la 'equiparación' de los conceptos de enfermedad y discapacidad, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que "la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período", por lo que "una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78"; que "ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad" y que "no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva", que son discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual.

DECIMOTERCERO.- Ello no obstante, la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de abril de 2013, C-acumulados 335/11 y 337/11, considera que el concepto de " discapacidad" a que se refiere la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. Es decir, que una enfermedad de larga duración que provoque limitaciones con incidencia en el ámbito profesional puede ser calificada de discapacidad.

En fecha 1 de diciembre de 2016 se dicta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en relación con el concepto de discriminación indirecta por discapacidad de los artículos 1, 2 y 3 de la Directiva 2000/78 y sobre esta sentencia y la evolución en esta materia ya tuvo ocasión de pronunciarse el TS en su sentencia de 15 de marzo de 2018, recurso 2766/2016 y refiere: Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05, el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.

En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15(asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:

"(art. 1); "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)"

En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular,sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:

" .- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto dediscapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:

1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)".

3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).

4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51)."

En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:

«1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54).

21.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de « discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de « discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78.

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de « discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias."USTE

Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.

La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de " discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora.

El actor no inicia siquiera un período de incapacidad temporal, y en lógica la empresa conocía que su situación iba a ser de escasa duración, previsiblemente sin limitación alguna, por lo que su despido no puede tener encaje en ninguno de lo supuestos de nulidad del artículo 55 del ETT.

QUINTO.- Se sostiene en el recurso, que al no concurrir el bajo rendimiento del actor señalado en la carta de despido, el despido es sin causa, produce indefensión al actor y la consecuencia es la nulidad, conforme al Convenio de la OIT 158, y sentencias del TC 22/81 y 192/03.

No argumenta porque considera que lo previsto en ese convenio exige declarar la nulidad del despido, desconociendo así la jurisprudencia del TS, mucho más reciente que la que cita, sobre la improcedencia y la nulidad del despido.

El despido fraudulento solo es nulo si lo ha previsto el legislador laboral.

A) La STS 15 diciembre 1994 (rcud. 985/1994) da cuenta de que anteriormente la jurisprudencia consideraba como nulos ciertos despidos vinculados a situaciones "en que la actuación arbitraria, desligada de causa conocida o derivada de la torticera búsqueda del incumplimiento legal, mediante ficciones que pudieran permitirles ampararse en otra figura jurídica. Pero aquella calificación, aceptada restrictivamente durante la vigencia de la Ley Procesal de 1980 desaparece en la actualidad legal, dados los términos del artículo 108 que determina los casos en que el despido debe ser declarado nulo".

B) De este modo, puede afirmarse que a partir de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 1989 es inexistente la figura del despido nulo por fraude de ley. Por ejemplo, hemos descartado la nulidad del despido por fraude en casos como los siguientes:

* Cuando ha mediado cesión ilegal de trabajadores entre empresas: SSTS 2 noviembre 1993 (rcud. 3669/1992), 19 enero 1994 (rcud. 3400/1992) y 26 enero 1996 (rcud. 635/1995).

* Cuando se ha despedido en función de hechos ya prescritos: STS 28 febrero 1995 (rcud. 1564/1994).

* Cuando la empresa invoca la invalidez total como causa de extinción pese a que el convenio cuando el convenio colectivo la descarta: STS 23 mayo 1996 (rcud. 2369/1995).

* Cuando la empresa invoca la conclusión del término para extinguir un contrato temporal que adquirió fijeza por celebrarse en fraude de ley: STS 10 julio 1996 (rcud. 4027/1992).

* Cuando existe falta absoluta de prueba por el empresario de la causa alegada en la carta de despido; STS 10 diciembre 1997 (rcud. 1649/1997).

* Cuando el empleador reconoce de inmediato que ha procedido al despido (invocando un motivo genérico) sin causa justificada: SSTS 29 septiembre 2014 (rcud. 3248/2013); 5 mayo 2015 (rcud. 2659/2013); 944/2017 de 29 noviembre ( rcud. 1326/2015).

* Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad ( STS 29 abril 2014, rcud. 3248/2013).

C) La STS 944/2017 de 29 noviembre (rcud. 1326/2015), con cita de abundantes precedentes, recopila nuestra doctrina del siguiente modo:

1. Pero es que, además, el principal problema que el recurrente plantea, esto es, el de la calificación del despido nulo por fraude de ley o abuso de derecho, como reconoce y admite el dictamen del Ministerio Fiscal, ha de entenderse resuelto por la doctrina unificada de esta Sala cuando, en palabras del propio Ministerio Público, "no encuentra causa de nulidad en el llamado despido fraudulento".

2. Y así es, en efecto. En todas estas resoluciones se ha llegado invariablemente a la conclusión de que en aquellos supuestos, como los allí enjuiciados, en que la empresa no ha alegado y probado la causa justificada de extinción objetiva enunciada en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores -ET- ("faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes", que alcancen o superen determinados niveles), el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo.

A su vez, esta jurisprudencia sobre calificación del despido por enfermedad enlaza expresamente ( STS 29-2-2001) con una línea jurisprudencial anterior, según la cual la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado "despido fraudulento"- no justifica por sí misma la calificación de nulidad.

3. De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido de 1995 ni en la vigente LRJS, el art. 108.2 ésta última disposición "enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo", y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese.

Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de "apoyo o refrendo legal" de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2-11-1993 (rec. 3669/1992), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa en STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997). "Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido - concluye STS 29-2-2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia" del despido, y no la de nulidad del mismo.

Y esta doctrina exige desestimar el primer motivo de censura jurídica del trabajador. Ciertamente, su despido es improcedente, por no probar el empresario los hechos de la carta de despido en orden a su procedencia, pero el que no exista causa, no lo convierte en nulo, salvo que se pruebe la infracción de un derecho fundamental, que como analizamos, no concurre en autos.

SEXTO.- En este motivo de censura jurídica, considera la parte que debe fijarse en virtud del convenio 158 de la OIT, de 22 de junio de 1982 una indemnización adecuada, que va más allá de las consecuencias fijadas para el despido improcedente en el artículo 54 del ETT. Solicita no se de la opción por la indemnización o la readmisión al empresario, y se condene a salarios de tramitación, se abone una indemnización por daños morales de 6251 euros y 3800, con costas de 500 euros.

Ciertamente en nuestro ordenamiento jurídico las consecuencias de un despido declarado improcedente y no nulo, están tasadas en el artículo 54 del ETT. Ahora bien, el convenio 158 de la OIT de 22 de junio de 1982, permite cuando la terminación de la relación laboral es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisón del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere adecuada.

Ahora bien, son las circunstancias probadas en autos y la pretensión articulada en demanda las que deben ser analizadas, en orden a la pretensión en suplicación del actor. En primer lugar, sostiene el recurrente que la ampliación en juicio no fue opuesta de contrario, lo que no es cierto, porque opuso indebida acumulación de acción, entre el despido, y la reclamación por daños.

Ciertamente no se trata de una acumulación indebida de acciones, en cuanto la posibilidad de fijar una indemnización adicional es parte de la declaración de improcedencia del despido, pero lo que no puede sostenerse es una falta de oposición o aquietamiento de contrario.

En la demanda se pide una indemnización de 3800 euros por lucro cesante, y 6251 euros por lesión del derecho fundamental. Lo que se dice en el juicio es que se ha ratificado la Carta Social Europea, pero eso no significa que se haya alterado la petición de 3800 euros por daños y perjuicios, siendo que la petición de 6251 euros era y sigue siendo por lesión de un derecho fundamental, que ha quedado acreditado en autos, no se ha producido.

En caso de estimarse esta indemnización adicional pretendida, la única condena puede ser en el importe de los 3800 euros reclamados en demanda, por cuanto es la única petición sobre la que la parte demandada ha podido desplegar su defensa.

La condena por costas no puede ser parte de esa indemnización adicional, en cuanto esta prevista en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia del recurso y no de la calificación del despido.

Se ha venido sosteniendo que el despido debe ser declarado improcedente, por cuanto no se prueban los hechos recogidos en la carta de despido, sin embargo, eso no significa que el despido sea merecedor de una indemnización adicional. Consta en los hechos probados, inalterados, que a don Francisco le fueron devueltas un total de 23,53% sus tareas y que según el testigo su desempeño no era el esperado por la empresa. Ciertamente tales hechos no pueden ser considerados como bajo rendimiento a los efectos de justificar el despido, porque no conocía el actor que exigencias de tareas no devueltas podían justificar el mismo, entre otras cuestiones. Pero ello no es óbice para que se considera que el despido no se debió a una inexistente causa o una causa de discriminación por razones de salud; sino al descontento empresarial con sus resultados, que pudieran no justificar un despido, pero si ser una causa para el mismo, que haga que la decisión empresarial no merezca una mayor reproche indemnizatorio que el previsto en el artículo 54 del ETT.

La Carta Social Europea establece que los trabajadores tienen derecho a protección en caso de despido. Las partes se comprometen a reconocer el derecho de los trabajadores a no ser despedidos sin motivo válido vinculado a su aptitud o conducta, o fundado en las necesidades de funcionamiento de la empresa de trabajo o del servicio y el derecho de los trabajadores despedidos sin motivo válido a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada. Pero esta Carta Social Europea fue publicada en el Boe en fecha 11 de junio de 2021 y entro en vigor en fecha 1 de julio de 2021, el despido del actor se produce el día 12 de marzo de 2021, de tal manera que no le puede ser de aplicación sus previsiones. Así lo dispone el artículo 1.5 del Código Civil: Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.

La aplicación del Convenio al despido operado antes de su publicación, supondría un quebranto al principio de seguridad jurídica, siendo que el empresario actuó a la fecha del despido bajo el ordenamiento vigente en ese momento.

Y no concurren en autos circunstancias que hagan entender que el despido opero sin causa y merezca mayor reproche económico que el previsto legalmente para un despido improcedente. Que la empresa no estaba contenta con el resultado del trabajo del actor quedo probado en autos con la testifical. Le devolvieron un 23,53% de sus tareas, así consta en el hecho probado cuarto.

Ciertamente ese hecho no es suficiente para fundamentar un despido procedente, pero si permite afirmar que no estamos ante un despido sin causal al actora se le indica en la carta una disminución de su rendimiento. Y conocía la devolución de sus tareas. De tal manera, que se le despide por una causa, no estaban contentos con sus resultados, aunque la misma no justifique el despido.

Por esa razón, el despido no merece mayor reproche que el ya fijado en instancia, lo que exige desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.