Sentencia Social 1286/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1393/2022 de 10 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La empresa demandada formaliza recurso de suplicación frente a auto de fecha 16 de marzo de 2022 dictado por el Juzgado de o social nº 1 de Las Palmas en ejecución de sentencia nº 398/2020 de fecha 11 de diciembre de 2020, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Las Palmas, en materia de procedimiento de despido y cantidad, en los autos 205/2020 e cuyo fallo se contenía lo siguiente:

"Estimar la demanda interpuesta por Luis Manuel contra RYANAIR DAC y FOGASA, declarando nulo el despido del actor, condenando a la demandada a la inmediata readmisión de la parte actora en su mismo puesto de trabajo, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de su readmisión, de acuerdo con el salario diario establecido en los hechos probados, debiendo reintegrarse por el actor la indemnización percibida? condenando a la demandada a que abone a la parte demandante, por los conceptos reclamados en su demanda, la cantidad de 22.583,48.

euros, más un 10% en concepto de interés anual por mora? debiendo el FOGASA estar y pasar por esta declaración."

Dicha sentencia fue recurrida en suplicación y en nuestra sentencia de 18 de junio de 2021 (Rec. 669/2021)resolvimos lo siguiente:

"Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Raynair DAC frente a la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2020 del Juzgado de lo Social num. 1 de Las Palmas GC, autos n.º 205/20 que revocamos parcialmente en el sentido de dejar sin efecto la condena de la empresa al pago de la suma de 22.583'48 euros, más los intereses de mora, manteniendo inalterado el resto de los pronunciamientos."

Y se modificaron los hechos probados 1º, 2º y 4º quedando redactados de la siguiente manera:

-el hecho probado primero señalando que el salario regulador que resultaría en caso de no computar la partida "Expenses", por no tener naturaleza extrasalarial ascendería a 11.545.07 euros.

-el hecho probado segundo: "La parte actora fue despedida el día 8-1-20 abonándosele una indemnización neta de 19.594,57 euros y la cantidad neta de 2.988,91 euros, en concepto de salario correspondiente al periodo de preaviso no concedido."

-el hecho probado cuarto: "En la nómina de enero de 2020, la empresa descontó al actor la cantidad de 22.583,48 euros en concepto Advance. Dicho importe reflejaba la suma de los importes netos de 19.594,57 euros euros y de 2.988,91 euros ya abonados a la parte actora en fecha 8 de enero de 2020 en concepto de, respectivamente, indemnización por despido objetivo y preaviso no concedido."

El auto que ahora se recurre en suplicación, confirmó lo resuelto en el auto de 21 de diciembre de 2021 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Se declara extinguida la relación laboral entre las partes a la fecha de la presente Resolución.

En sustitución de la obligación de readmisión incumplida, se condena a la empresa RYANAIR DAC a que pague a Luis Manuel, la cantidad de 68.495,96 euros en concepto de indemnización, (de la que se debe descontar la cantidad de 19.594,57 euros, ya percibidos).

Se condena a la empresa a abonar el importe de 31.135 euros en concepto de indemnización adicional de 15 días.

Se condena a RYANAIR DAC abonar a Luis Manuel el importe de 246.964,46 euros en concepto de salarios de tramitación"

La parte actora impugnó el recurso.

SEGUNDO.- Con fundamento en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende el recurrente, en su primer y segundo motivos, "reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión", por infracción del art. 97.2 LRJS; art. 209, 218.2 y 222 de la LEC, art. 241.1 LRJS, art. 18.2 de la LOPJ y art. 24.1 CE

Según la recurrente, la magistrada de la instancia tomó como módulo de cálculo de los conceptos indemnizatorios a los que fue condenada la empresa, un salario erróneo (11.655'14 euros/mes) que no se corresponde con el salario reformado parcialmente por la Sentencia de esta Sala (Rec. 669/2021), que ascendía a 11.545'07 euros/mes. Lo anterior se contradice con lo contenido en los antecedentes del propio auto de 21 de diciembre de 2021 que confirma el recurrido, donde se recoge la revisión fáctica efectuada por esta Sala en la sentencia ejecutada respecto al salario del actor, minorado en 11.545'07 euros/mensuales. Tal error evidencia una incongruencia interna de la sentencia y condena finalmente a una indemnización superior a la que corresponde aplicando el módulo salarial mensual correcto.

También se denuncia otro error en la deducción efectuada sobre el quantum indemnizatorio, que se cifra en la instancia en 19.594'57 euros que se corresponden con el importe neto, cuando debió descontarse el importe bruto ascendente a 26.184'93 euros.

La impugnante se opuso a este primer motivo destacando que la sentencia de esta Sala de fecha 18 de junio de 2021 (Rec. 669/2021) realmente no minoró el salario reconocido al actor en la sentencia de instancia tal y como puede observarse en el fallo de la misma.

Respecto al descuento de 19.594'57 euros sobre la indemnización debida al actor, entiende esta parte que es la correcta a tenor del relato fáctico de la sentencia que se ejecuta que no fue modificado por la empresa .

En primer lugar, la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193 a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC).

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma

En el caso que nos ocupa lo que se cuestiona es exclusivamente la corrección del módulo salarial tomado por la magistrada a efectos de calcular la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral que corresponde percibir al actor así como la indemnización adicional. No se aprecia la necesaria concurrencia de indefensión de la demandada, que es un requisito imprescindible para la viabilidad de la nulidad que se solicita, pues aunque la resolución de instancia no sea lo deseado por la empresa, siempre le queda a la recurrente combatir la resolución haciendo uso de la revisión jurídica que le brindan el apartados c del art. 193 LRJS, como hace efectivamente en los siguientes motivos del recurso, que procedemos a analizar.

Y por las mismas razones se desestima la petición de nulidad del auto por haberse descontado de la condena indemnizatoria una cantidad de 19.594'57 euros que considera errónea la demandada, al tratarse de un concepto neto y no bruto. Esta cuestión no genera indefensión pues es combatible por vía de revisión jurídica.

En base a lo anterior se desestiman los motivos primero y segundo del recurso.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas, específicamente los arts. 282 y 286 de la LRJS, en relación a la institución jurídica de la indemnización por daños y perjuicios adicional.

Según la recurrente es improcedente la condena contenida en la resolución impugnada (que remite al auto de 21/12/21) que cuantifica en 31.135 euros, la indemnización adicional de hasta 15 días de salario más por cada año de servicio con un máximo de 12 mensualidades ( art. 281.2 LRJS). Ello es así, según la demandada, porque la ejecutante ni alegó en su escrito de ejecución ni probó en la comparecencia previa la existencia de daños y perjuicios. Además se pone de relieve que el actor estuvo afectado a un ERTE de suspensión contractual derivado de fuerza mayor (COVID-19) y por tanto percibiendo prestaciones por desempleo. Y, a pesar de que la STS de 22 de septiembre de 2021 declaró la nulidad del ERTE promovido por la demandada en Canarias, no obstante este procedimiento de ejecución se planteó con anterioridad a dictarse la citada sentencia. Igualmente considera la recurrente que la disminución salarial del 20% aplicada a partir del 8 de agosto de 2021 no tiene vinculación con la readmisión y no puede tenerse en cuenta a efectos de ponderar la concurrencia de daños y perjuicios requeridos por el art. 281 LRJS. Subsidiariamente , se cuestiona igualmente la corrección del cálculo de esta indemnización, tal y como se indicó en el motivo anterior.

La impugnante se opuso en base a la argumentación jurídica del auto recurrido en la que se sostiene la condena a la indemnización adicional. Se pone de relieve que no es necesario acreditar daños y perjuicios concretos pues se evidencian del propio actuar empresarial y aunque es cierto que el actor durante un tiempo percibió prestaciones por desempleo al verse afectado por el ERTE referido, también lo es que tal ERTE se declaró Nulo judicialmente e incluso tras la STS de septiembre de 2021, la empresa siguió sin abonar el salario al trabajador.

En relación a la Indemnización adicional regulada en el art. 281 de la LRJS , el Alto Tribunal en su STS de 18 de enero de 2017 (Rec. 108/2016- Asunto Coca Cola ), se ha pronunciado en estos términos sobre el derecho a su cobro y su modulación :

"Como se ha avanzado en los fundamentos anteriores, el artículo 286

LRJS dispone que cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281 LRJS . A su vez, este último precepto prevé hasta tres indemnizaciones diferentes: la primera, establecida bajo los términos "acordará se abone al trabajador" se refiere a la prevista en el artículo 56. 1 ET (RCL 2015, 1654) que alcanza la cantidad de treinta y tres días por año de servicio con el límite de 24 mensualidades, teniendo en cuenta en todo caso, lo dispuesto en la disposición transitoria undécima del propio texto refundido del Estatuto de los Trabajadores . La segunda establecida en el apartado c) del precepto que se examina consiste en que el órgano judicial "condenará" al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada resolución.

La tercera indemnización es la prevista en el apartado b) del artículo 281.2 LRJS , denominada indemnización adicional, que consiste literalmente en que "en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades".

En la doctrina científica se ha discutido si la remisión que el artículo 286 efectúa al artículo 281.2, ambos de la LRJS , comprende las tres indemnizaciones reseñadas o, por el contrario, únicamente se refiere a las dos primeras. A favor de esta última tesis se ha alegado que dado que la indemnización se impone por el cierre de la empresa y no porque el empresario se niegue a readmitir, la circunstancia desencadenante será siempre objetiva y, consecuentemente, no cabrá la imposición de la condena adicional. Sin embargo, la Sala entiende que, ante la ausencia de restricción alguna en el reenvío que la ley efectúa, la remisión debe ser completa. Además, en el supuesto que contempla el artículo 286 LRJS no estamos en presencia de una novación extintiva de la obligación original de readmisión, sino que se está ante la aplicación de mecanismos de responsabilidad derivada del incumplimiento de la obligación que incumbía al deudor. Ello explica que, a diferencia de la indemnización principal que resulta tasada, esta indemnización adicional puede ser objeto de modulación hasta el máximo que prevé la ley en función de los perjuicios causados y, también, de la culpa del deudor que en el supuesto de la indemnización principal resulta irrelevante. Mediante la imposición de esta indemnización complementaria la ley pretende a la vez que sancionar al empresario incumplidor, lograr una más completa satisfacción de los intereses del trabajador cuando existen perjuicios distintos de los estrictamente imputables a la extinción contractual.

3.- Cuestión distinta son las condiciones en las que puede imponerse la indemnización adicional que nos ocupa. Al respecto, la tesis tradicional de esta Sala ha sido la exigencia de que sea pedida por la parte ejecutante que es, además, quien debe acreditar los perjuicios que, en todo caso, deben ser distintos de los de la propia extinción que ya resultan satisfechos con la condena al abono de la indemnización principal y la correspondiente a los salarios de sustanciación. En efecto, nuestra STS de 28 de abril de 1998 (RJ 1998, 3873) , rec. 3235/1997 ya señaló que «es obvio que cuando el trabajador solicitase la condena a la indemnización adicional prevista en el artículo 279,2,b) LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) [en la actualidad 281.2.b) LRJS ] en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión, tendrá que acreditar en la comparecencia tales circunstancias». La Sala entiende que dicha doctrina debe mantenerse tras la entrada en vigor de la LRJS. En efecto, la indemnización adicional no puede imponerse por la simple omisión o por el irregular cumplimiento del fallo, sino que exige una incidencia dañosa para el trabajador que no puede ser, exclusivamente, la derivada de la extinción de la relación laboral que es la que determina la indemnización principal. De ello se sigue que la responsabilidad económica adicional dependa, entre otros factores, del grado de culpabilidad empresarial en el incumplimiento. La valoración separada de los daños que pude haber sufrido el trabajador ampara la existencia de dos posibles indemnizaciones a abonar por el ejecutado: la que compensa la extinción del contrato -legalmente tasada- y la que está llamada a compensar otros daños y perjuicios cuya imposición deberá ser solicitada por la parte que los ha sufrido y que, consecuentemente, deberá acreditar su existencia.

Por último, la distinta utilización que el legislador hace de los términos empleados para referirse a cada indemnización avalan, más si cabe, la conclusión apuntada. Así, mientras que al referirse a la indemnización principal utiliza la ley la expresión "acordará" y para los salarios de tramitación usa el término "condenará", para referirse a la indemnización adicional emplea la expresión "podrá fijar", lo que resulta revelador de que ésta última indemnización no puede imponerse de oficio por el juzgador que, tal como continua el precepto, lo realizará en función de los perjuicios causados que, obviamente, deberán ser alegados y acreditados."

Aplicando los criterios jurisprudenciales al caso que nos ocupa debemos destacar los siguientes elementos que definen las especiales circunstancias que concurren en aquí:

1-la demanda origen de estas actuaciones impugna el despido producido al actor con efectos del 8 de enero de 2020.

2-La SAN de 17 de abril de 2020 (Procedimiento 288/2019) declaró la nulidad del despido colectivo que incluía al actor. En la fundamentación jurídica de esta sentencia se contiene lo siguiente :

"Conducta desarrollada por la empresa con carácter previo a la constitución de la Comisión negociadora.- La intención de cierre de las bases, que de manera informal ya había sido pregonada por la empresa- si bien se excluía la base de Girona que tenía intención de convertirla en una base estacional lo cual había sido anunciado en prensa y puesto en conocimiento de SEPLA - se comunica formalmente a la plantilla el día 23 de agosto de ... 2.019 y, paralelamente, el día siguiente se hace forma individualizada y en masa al colectivo de pilotos una oferta de permisos sin sueldo por un año, traslados y recolocaciones en empresas del grupo. Tal oferta, lejos de suponer un acto de trasparencia empresarial, como se ha señalado por la defensa de la empresa, suponen ya de inicio vaciar de contenido el ulterior periodo de consultas, cuyo inicio fue de forma deliberada retrasado por la empresa, sustrayendo parcialmente del mismo parte de su contenido esencial cual es la adopción de medidas tendentes a paliar las consecuencias del mismo. (.)En el caso de autos, contrariamente a la previsión legal, y con evidente intención de vaciar de contenido el periodo de consultas, la empresa de forma unilateral ha decido negociar medidas que implican movilidad geográfica ( traslados), recolocaciones en empresas del grupo y suspensiones del contrato de trabajo de forma directa con parte de los trabajadores afectados, como forma para eludir las mejores condiciones para estos que pudieran haber obtenido de forma colectiva, con el consiguiente asesoramiento sindical, lo cual vicia de nulidad la totalidad del procedimiento de despido colectivo. Así lo entendió esta Sala en la SAN de 7-5-2018 (AS 2018, 2001) (proc. 22/2018) y lo ratificó la Sala IV del TS en la STS de 29-12(sic).019 (RJ 2019, 1610) (rec. 168/2018) que confirmó la anterior, resoluciones estas que consideran que la negociación directa con los trabajadores afectados de medidas encaminadas a evitar o paliar las consecuencias de un despido colectivo, por aplicación de la doctrina de las negociaciones individuales en masa ( Ss. TC 238/2005 de 26- septiembre (RTC 2005, 238) 105/1992 de 1-julio (RTC 1992, 105) , 208/1993 de 28-junio (RTC 1993, 208) , 107/2000 de 5-mayo (RTC 2000, 107) y 225/2001 de 26-noviembre (RTC 2001, 225) ) quiebran el deber de negociación que impone el art. 51.2 y vician de nulidad el despido colectivo en su totalidad."

3-Tal y como se recoge en el antecedente tercero del auto recurrido que no se cuestiona por la recurrente:

"En fecha de 5 de marzo de 2021 la Audiencia Nacional ha dictado el auto 23/21, el cual, en su fundamento de derecho quinto establece:

"En suma, procede declarar extinguidas las relaciones contractuales de los ejecutantes con derecho a la indemnización correspondiente a un despido improcedente que habrá de incrementarse en la indemnización adicional de 15 días de salario por año de prestación de servicios prevista en el precepto que se acaba de transcribir por las siguientes razones:

a.- en primer lugar, porque en la tramitación de despido colectivo la Sala constató la existencia de mala fe patronal, pronunciamiento este con el que la propia ejecutada se aquietó al no recurrir la sentencia que lo razonó?

b.- en segundo lugar, porque con posterioridad al dictado de la sentencia se han patentizado actuaciones de la empresa que se han considerado como fraudulentas tanto en sede administrativa como en sede judicial, tales como la pretensión de incluir en un procedimiento de suspensión de contratos por fuerza mayor a los trabajadores que fueron objeto del despido declarado nulo.

c.- porque aun aquietándose con el fallo de la sentencia la ejecutada no ha hecho acto alguno que facilite la ejecución de la misma en sus propios términos.

d.- y porque el incumplimiento del fallo de la sentencia no descansa en otra justificación distinta que el interés empresarial que rechazando la readmisión ha causado un perjuicio al trabajador que debe recibir la máxima compensación resarcitoria por la pérdida injustificada de su empleo que autoriza el ordenamiento."

En la parte dispositiva se declara extinguida la relación laboral de una serie de trabajadores y se condena al abono a dichos trabajadores de los salarios dejados de percibir por los mismos desde el 9-1-2.020 hasta la fecha de la resolución, condenando a abonara las siguientes cantidades: a. - 45 días por año de prestación de servicios con un tope de 42 mensualidades por el período de prestación de servicios anterior al 12 de febrero de 2.012? b.-33 días por año cada año de prestación de servicios con un tope de 24 mensualidades por el período de prestación de servicios desde el 12 de febrero de 2012 hasta la fecha de la presente resolución. c.-15 días adicionales por año de prestación de servicios con un tope de 12 mensualidades"

Descendiendo al caso que nos ocupa, se observa como la magistrada de instancia razona la condena a la indemnización adicional partiendo del hecho de haberse solicitado expresamente por la ejecutante en su escrito de 27/9/21, y también en base a idénticas razones contenidas en el auto de la AN de 5 de marzo de 2021, ya referida.

Y efectivamente en nuestro caso se han dado unas circunstancias que evidencian una actuación de dilación e incumplimientos judiciales por parte de la recurrente que han perjudicado al actor.

-En primer lugar, porque las mismas razones contenidas en el auto de la AN de 5/3/21 son perfectamente aplicables al caso del actor.

-Y en segundo lugar, porque a pesar de la STS de 22/9/21 en la que se declaraba la Nulidad del ERTE que afectó al actor, la recurrente no procedió al cumplimiento de la sentencia origen de estas actuaciones con anterioridad a ser dictado el auto de 21/12/21 confirmado por el auto ahora recurrido

Todo ello evidencia una actuación empresarial merecedora de la imposición de la indemnización adicional prevista en el art. 281 LRJS.

En base a lo anterior , se desestima este motivo del recurso.

CUARTO.- También al amparo del art. 193 c) LRJS se denuncia la infracción del art.281.2, 286 LRJS y art. 56.1 ET

En este motivo se aborda por la vía de infracción jurídica, el cálculo de las dos indemnizaciones a las que se condena la empresa en base a la incorrección, según la recurrente, del módulo salarial utilizado por la magistrada de la instancia. Entiende que el salario a tomar debe ser el de 11.545'07 euros anuales y no el de 11.655'14 euros anuales. Por tanto, la indemnización prevista en el art. 56 del ET debió ser de 67.853'30 euros ( y no de 68.495'96 euros) y la indemnización adicional de 15 días por año de servicios ( art. 281.2 b) LRJS), debió ser , en su caso, de 30.842'50 euros y no de 31.135 euros.

La impugnante se opuso remitiéndose a la oposición alzada en el primer motivo , en el que se propugnaba lo mismo por la vía del art. 193 a) LRJS.

Para resolver este concreto motivo debemos estar a lo contenido en nuestra sentencia de 18 de junio de 2021 (Rec. 669/2021), en la que estimamos parcialmente el recurso planteado por la demandada frente a la sentencia dictada en estas actuaciones. Nos remitimos al fallo transcrito al inicio.

Pero nuestra sentencia también estimó algunas de las modificaciones fácticas solicitadas por la empresa, entre ellas, la correspondiente al hecho probado primero original en el que se contenía el cálculo del salario del actor.

El hecho probado primero original era este:

"El actor ha venido prestando servicios para la demandada con la categoría de capitán desde el 15 de Agosto de 2016 y salario prorrateado de 11.655,49 Euros. Dentro de su nómina se incluyen los llamados "expenses".

La petición de revisión del hecho probado primero que hizo la empresa fue esta:

"El actor ha venido prestando sus servicios para la demandada con la categoría de capitán desde el 15 de agosto de 2016 y el salario prorrateado de 11.545.07 euros. Dentro de su nómina se incluyen los llamados "expenses", que representan un suplemento para gastos de comida, bebida y mantenimiento del uniforme de piloto."

Y nuestra respuesta estimando parcialmente tal propuesta de revisión fáctica del hecho probado primero, fue la siguiente:

"La Sala accede a la revisión, pero no modificando el salario regulador que aparece en el hecho probado primero, sino incluyendo el salario regulador que resultaría en caso de no computar la partida "Expenses", por no tener naturaleza extrasalarial. Con todo, para que alcance éxito una solicitud revisoria es necesario que sea trascendente en orden a mutar el sentido del pronunciamiento, exigencia que no se cumple, por lo que la petición se desestima. En cuanto a la determinación de la razón a la que obedece la partida "Expenses", se constata -a partir de la traducción admitida- su correspondencia con los "Gastos de vuelo" a los que se refiere la cláusula 9 del contrato: "... incluyen una provisión para gastos de comida, bebida y mantenimiento del uniforme del piloto"...

Su incorporación al histórico es relevante a efectos de examinar la naturaleza de la partida "Expenses", es decir, para argumentar el fallo, ya reforzándolo, ya cambiando su sentido, como será el caso."

Y ya en la fundamentación jurídica , haciendo alusión a otra sentencia de esta Sala de fecha 15/6/21 (Rec. 429/2021), cuya doctrina aplicamos, decimos literalmente, al referirnos al concepto "expenses" :

"En suma, se trata de una partida que tiene por finalidad compensar los gastos de comida, bebida y mantenimiento de uniforme cuando a consecuencia de su trabajo el piloto se encuentre fuera de su entorno vital, que no se abonann si no se vuela, y se trata de cantidad fija por vuelo a la que el trabajador ha de ajustar sus gastos, circunstancias concurrentes que revelan que se trata de un suplido o indemnización compensatorio de gastos de naturaleza extrasalarial, lo que excluye su cómputo a efectos de determinación del salario regulador de las consecuencias del despido."

En base a lo anterior, queda claro que el salario reconocido al actor se vio minorado, tras nuestra sentencia quedando en la cantidad de 11.545'07 euros /mes, pues del cálculo original debe extraerse la partida correspondiente a "expenses", al tratarse de un suplido o indemnización compensatorio de gastos extrasalariales.

En base a lo expuesto, se estima este concreto motivo a efectos de minorar el salario del actor a efectos del despido, lo que debe tener proyección respecto a las dos indemnizaciones a las que se ha condenado a la empresa, de acuerdo con los cálculos efectuados por la recurrente, que en su cuantificación no fueron impugnados, sin perjuicio de la oposición de fondo que ya hemos resuelto.

QUINTO.- En el quinto motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción del art. 15.3 del Convenio entre el Reino de España e Irlanda para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la Renta y las ganancias de capital. También el art. 1895 y 1162 C.civil y la jurisprudencia relativa al enriquecimiento injusto

Según la recurrente la sentencia descuenta del monto total indemnizatorio la cantidad de 19.594'57 euros , que es la cantidad neta abonada al actor pero lo cierto es que la cantidad abonada fue muy superior, exactamente asciende a 26.184'93 euros brutos de los que una parte fue retenida fiscalmente en cumplimiento de la normativa fiscal vinculante para la empresa (art. 15.3 Convenio referido), que pretende evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta y ganancias del capital. Por tanto entiende que procede el descuento del montante abonado en bruto de acuerdo con la normativa fiscal aplicable y subsidiariamente para evitar el enriquecimiento injusto del actor.

La parte actora impugnante se opuso. Entiende que solo procede descontar la cantidad neta abonada al actor y , en su caso, debe ser la demandada quien solicite de la hacienda pública irlandesa la correspondiente devolución de lo ingresado. Sea como fuere, entiende esta parte la ausencia de detalle alguno sobre esta cuestión en el relato fáctico de la sentencia que se está ejecutando impide que ahora pueda efectuarse un descuento superior al que consta en hechos probados.

Para resolver este motivo debemos atender al relato fáctico, tal y como señala con acierto la impugnante, pues estamos en fase de ejecución de sentencia (firme) que debe ejecutarse en sus propios términos.

Por tanto, vamos a volver a nuestra sentencia de 18 de junio de 2021 (Rec. 669/2021) en la que resolvimos la petición de revisión fáctica del hecho probado cuarto.

El relato original de la sentencia dictada en estas actuaciones era el siguiente:

"CUARTO.- En la nómina de Enero de 2020, la empresa descontó al actor la cantidad de 22.583,48 euros en concepto de "Advance".

En el recurso de suplicación interpuesto contra la misma por parte de la demandada, se proponía revisión fáctica en estos términos:

"En la nómina de Enero de 2020, la empresa descontó al actor la cantidad de 22.583,48 euros en concepto Advance. Dicho importe reflejaba la suma de los importes netos de 19.594,57 euros euros y de 2.988,91 euros ya abonados a la parte actora en fecha 8 de enero de 2020 en concepto de, respectivamente, indemnización por despido objetivo y preaviso no concedido.

En la nómina de Enero de 2020 de la parte actora, en las partes de devengos, figuran el importe bruto correspondiente a la indemnización por despido objetivo, que ascendió a 26.184,93 euros, de los cuales 12.455 euros estaban exentos de tributación y 13.729,93 euros estaban sujetos a tributación y el importe bruto correspondiente al preaviso no concedido ascendía a 5.747,91 euros.

La nómina de Enero de 2020 de la parte actora consigna un saldo final positivo de 5.416,66 euros"

Pero finalmente esta Sala estimó parcialmente esta propuesta modificativa del hecho probado cuarto, en estos términos:

"(.)respecto al hecho probado cuarto se estima parcialmente, estimando la modificación contenida en el primer párrafo pero no la contenida en el segundo párrafo pues no se desprende indubitadamente de los documentos señalados y su apreciación , al contener cuestiones jurídicas relativas a las exenciones tributarias , correspondería ser revisada, en su caso, por la vía prevista en el art. 193 c) LRJS."

En base a lo expuesto es claro que la fijación del supuesto montante bruto y neto no quedaron determinados en el relato fáctico, motivo por el cual debe desestimarse este motivo del recurso, so pena de no respetar los estrictos términos contenidos en el título ejecutivo.

Se desestima el motivo quinto.?

SEXTO.- En el motivo sexto del recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción del art. 41 y 56.2 del ET, el art. 1895 del C. civil y la jurisprudencia relacionada con la institución jurídica del enriquecimiento injusto.

Este apartado lo dedica la recurrente a combatir el cálculo de los salarios de tramitación a las que se condena a la ejecutada en el auto recurrido que confirma el auto de 21/12/21. Según la recurrente el carácter indemnizatorio de los salarios de tramitación lleva consigo que de los mismos puedan descontarse aquellas retribuciones o ingresos percibidos pues evidencia la inexistencia de perjuicio, a cuyo resarcimiento tienden los salarios de tramitación.

No se cuestiona por la recurrente el módulo de salario tomado por la magistrada de la instancia durante algunos tramos, pero sí se combate en otros tramos temporales.

Aplicando lo anterior, entiende la recurrente correcto el cálculo de los salarios de tramitación desde el 9/1/20 hasta el 14/3/20 (día anterior al ERTE-Covid), lo que arroja un total de 25.051'92 euros.

El segundo tramo de salarios de tramitación, sería el comprendido entre el 15/3/20 y el 30/6/21, durante el cual el actor estuvo afectado por el ERTE y percibió un total de 13.602'92 euros en concepto de prestaciones por desempleo y por los periodos trabajados percibió un promedio salarial (partidas fijas y variables) de 67.448'30 euros. Por tanto, según la recurrente el promedio de ingresos de los capitanes (categoría del actor), durante el periodo de vigencia del ERTE ascendió a 81.051'22 euros, que es el montante que debe descontarse.

Y un tercer tramo que va desde el 1/7/21 al 15/12/21, en el que debe tenerse en cuenta que la empresa llevó a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor, con efectos del 1/8/20 reduciendo el salario del actor a 303'65 euros (antecedente de hecho cuarto del auto de 21/12/21). Por ello entiende esta parte que el importe de salarios que corresponde al actor respecto a este periodo asciende a 46.984'33 euros o, subsidiariamente, 50.709'74 euros o más subsidiariamente, debe ser de 63.387'18 euros.

En base a lo anterior el importe total de salarios de tramitación debe ser:

.153.086,77 euros brutos (25.051,92- salario pleno primer tramo - más 81.051,22 euros - salarios segundo tramo - más 46.984,33 euros - salario promedio desde 01.07.2020);

subsidiariamente:

.156.812,18 euros (25.051,92- salario pleno primer tramo - más 81.051,22 euros - salarios segundo tramo - más 50.709,74 euros - salario reducido desde en un 20% desde el 01.08.2021);

más subsidiariamente:

.169.489,62 euros (25.051,92- salario pleno primer tramo - más 81.051,22 euros -salarios segundo tramo - más 63.387,18 euros - salario pleno desde el 01.07.2021)

A dichos importes se le deberá restar el importe de 21.412,74 euros percibidos por la parte ejecutante durante el devengo de los salarios de tramitación, tal y como consta en el Antecedente de Hecho Sexto.

La demandada impugnante se opuso a este motivo, poniendo de relieve que el actor nunca fue readmitido a pesar de declararse nulo su despido, lo que exige cumplir en sus propios términos la sentencia dictada en estas actuaciones en cuyo fallo se condena a la empresa a abonar al actor los salarios de tramitación hasta la fecha efectiva de readmisión a tenor del salario reconocido en la propia sentencia y no en base a los "promedios" aportados por la recurrente sino a tenor del salario reconocido.

El auto recurrido condena a la demandada a abonar al actor en concepto de salarios de tramitación devengados desde el 9/1/20 hasta el 15/12/21 , la cantidad de 268.377'20 euros, de los que se descuenta la cantidad de 21.412'74 percibido en concepto de prestaciones por desempleo, quedando un montante final a favor del actor de 246.964'46 euros.

Los datos de relevancia que han resultado probados en el asunto que nos ocupa, son los siguientes:

-El actor fue despedido con efectos del día 8 de enero de 2020.

-Dicho despido derivaba de un despido colectivo que fue impugnado , dictándose la SAP de 17 de abril de 2020, que declaró su nulidad , constatándose en dicha sentencia la mala fe de la empresa. ( auto de la AN de 5/3/21)

-Con posterioridad a la anterior sentencia, se producen actuaciones de la empresa que se han considerado fraudulentas tanto en sede administrativa como en sede judicial, tales como la pretensión de incluir en un procedimiento de suspensión de contratos por fuerza mayor a los trabajadores que fueron objeto del despido declarado nulo ( auto de la AN de 5/3/21).

-El actor fue afectado por un ERTE por fuerza mayor (Covid-19) desde el 15/3/20 al 1/7/21 , que fue declarado nulo por STS de 22 de septiembre de 2021 (Rec. 75/2021) . Percibió prestaciones por desempleo entre el 9/1/20 y el 30/7/21 y del 18/11/20 al 25/10/21. En el año 2020 percibió el importe bruto de 11.529,93€ y en el año 2021 el importe de 9.882,81€.

-En fecha 1/8/20, la empresa llevó a cabo una modificación sustancial de las condiciones laborales del ejecutante, con efectos del 1/8/20 reduciendo el salario día a 303'65 euros. Tal modificación fue impugnada judicialmente.

-En el periodo, del 16/03/20 al 30/06/21, periodo de ERTE, el promedio de ingresos de los capitanes no despedidos fue de 67.448,30€ y el promedio de prestaciones por desempleo fue de 13.602,70€. En el periodo, del 01/07/21 al 15/12/21, el promedio de ingresos de los pilotos fue de 46.984,33€.

Expuestos los datos de relevancia a efectos de cálculo de los salarios de tramitación que corresponden percibir al actor durante el periodo comprendido entre el 9/1/2020 y el 15/12/21, procedemos a su resolución de acuerdo con los tres tramos referidos en el auto recurrido.

*1er. Tramo: del 9/1/20 al 15/3/20: 25.051'92 euros (se aplica un salario diario de 379'60 euros -incontrovertido)

*2º tramo: del 16/3/20 al 30/6/21.

Esta Sala entiende que este tramo debe calcularse en la forma en que hizo la magistrada de instancia, esto es, a tenor del salario reconocido al actor en la sentencia ejecutada (379'60 euros), pues el ERTE que afectó al actor fue declarado nulo por STS de 22/9/21 (Rec. 75/2021) y en su fundamentación jurídica se califica de fraudulenta la actuación de la empresa en la tramitación del ERTE, sin haber readmitido a los trabajadores/as despedidos:

" (.) habida cuenta de que el grueso de los trabajadores afectados por el ERTE que analizamos había sido objeto de despido, a través de un despido colectivo que había sido declarado nulo por sentencia firme, lo correspondiente, lo que la empresa debió efectuar es readmitir a los trabajadores y abonarles los correspondientes salarios de tramitación , desde la fecha del despido hasta la firmeza de la sentencia del despido declarado nulo. A partir de ese momento, la empresa pudo - si las circunstancias fácticas y la normativa vigente lo permitían- iniciar un nuevo ERTE con efectos desde la fecha en que la relación laboral se reconstituyó. Pero, sin embargo, lo que la recurrente hizo fue tramitar una suspensión de contratos con fecha de efectos retroactiva a la declaración del estado de alarma -concretamente, con efectos del 15 de marzo de 2020-. Con ello intentaba suspender los contratos de los trabajadores despedidos, con efectos retroactivos, y situar en situación de desempleo a tales trabajadores desde la declaración del estado de alarma en adelante, cubriendo, así, un amplio período de tiempo durante el cual tales contratos estaban extinguidos por voluntad unilateral de la empresa, extinciones que fueron declaradas nulas con las legales consecuencias inherentes. La tramitación de un nuevo ERTE con efectos retroactivos pretendía eludir el abono de los salarios de tramitación a los que estaba legalmente obligada por la sentencia que declaró la nulidad de los despidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124.11 LRJS (EDL 2011/222121) en relación a los artículos 123.2 y 113, LRJS, así como el artículo 55.6 ET (EDL 2015/182832). No hay duda, a juicio de la Sala, de que no estamos en presencia de una simple equivocación, sino de un intento serio y claro de eludir la aplicación de los preceptos transcritos que constituyen el soporte legal de la condena derivada de la nulidad acordada por la sentencia firme que declaró la nulidad de los despidos."

*Y el 3er tramo: del 1/7/21 al 15/12/21.

También en este tramo rige el módulo del salario aplicado a los anteriores y no puede tomarse un salario inferior tras la modificación sustancial (disminución salarial) aplicada al actor (303'65 euros/días) porque no habiéndose llevado a cabo su readmisión, tal modificación sustancial no enerva los efectos jurídicos del título ejecutivo origen de estas actuaciones.

En base a lo expuesto se desestima también este motivo.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que se ha estimado parcialmente el recurso planteado.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso interpuesto por empresa conlleva conforme a lo dispuesto por el art. 203 LRJS la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

De igual modo se dispone la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.?