Sentencia Social 1287/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1295/2022 de 10 de noviembre del 2022

PRIMERO.- El demandante alegaba en su demanda que, si bien tenía formalmente concertado contrato de arrendamiento de servicios con la entidad bancaria demandada como abogado ejerciente, en realidad debía ser considerado como trabajador autónomo dependiente (TRADE), o bien que su prestación de servicios debía considerarse como relación laboral.

En base a ello, y a la vista de que en fecha 21/11/2019 la demandada acordó unilateralmente poner fin a la relación con efectos de fecha 16/01/2020 (aunque ofreciéndole la suma de 68.440 € para liquidar todos los asuntos que le había encargado), reclamaba una indemnización de daños y perjuicios por la finalización de su prestación de servicios como TRADE por importe de 2.121.612,90 € y subsidiariamente 1.033,226,38 €, todo ello según los parámetros de cálculo que postulaba, o bien la indemnización prevista en el art. 56 ET para despido improcedente en caso de que se entendiera que su relación era de carácter laboral.

La sentencia de instancia descartaba que el demandante fuera un TRADE de la parte demandada por no cumplirse los requisitos al efecto establecidos en el art. 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, y ello porque, además de que tenía trabajadores asalariados a su servicio, resultaba que en los dos últimos años la prestación de servicios para la parte demandada no suponía más del 75% de sus ingresos -pues ni siquiera alcanzaba el 30%-.

Tampoco la sentencia de instancia apreció que concurriesen las notas características de ajenidad y dependencia propias de la relación laboral regulada en el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores.

Por todo ello la Juzgadora de instancia, sin entrar a conocer sobre las pretensiones del demandante, acogió la excepción de incompetencia de Jurisdicción al considerar que no era la Social la Jurisdicción competente para conocer de la controversia ya que la relación jurídica existente entre los litigantes era de naturaleza civil.

Frente a dicha sentencia formaliza la parte demandante el recurso de suplicación que nos ocupa, en el que por el cauce de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS respectivamente se articulan nueve motivos de impugnación de revisión fáctica y dos censura jurídica denunciando las infracciones normativas a que después aludiremos, alegando que la relación que existía entre el demandante y la demandada era la propia de un TRADE o subsidiariamente de carácter laboral, por lo que solicitaba que esta Sala dictase resolución que, declarando la competencia del orden jurisdiccional social, anulase la sentencia recurrida a fin de que por el Juzgado de instancia se dictase otra que, resolviendo la cuestión de fondo planteada, declarase la improcedencia del despido del actor y condenase a la empresa a indemnizar al demandante según lo arriba indicado.

La parte demandada impugnaba el recurso de suplicación interpuesto por la parte contraria solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos al considerar que la misma era plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- En relación con los motivos de revisión fáctica hemos de recordar que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente nueve revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes:

Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado 5º de forma que se le añada el siguiente párrafo final:

"A la indicada fecha en la cartera del actor existían 261 asuntos de BBVA, siendo el importe de honorarios de Letrado correspondientes a los mismos, según tablas del Colegio de Abogados de Las Palmas, de 1.184.838,48 euros"

La modificación propuesta se basa en la prueba pericial aportada por dicha parte -Conclusión 4- (Folio 422 de las actuaciones - Tomo I-) y de la documental Nº 26 y 39 (Folios 735 a 740 y 806 a 864 -Tomo II-) aportada en el acto del juicio.

Se alega que la modificación sería de vital importancia al objeto de calcular el importe de la indemnización solicitada por el demandante en su condición de TRADE.

Pero, por lo que luego diremos, la modificación carecería de efectos en orden a mutar el pronunciamiento de instancia en lo referido a que el demandante no puede ser considerado como TRADE, no obstante lo cual, habiendo la Juzgadora de instancia acogido y otorgado valor probatorio a la prueba pericial propuesta por la parte demandante, que se basa en la documental referida, ha de dejarse constancia en el relato de hechos probados de la adición fáctica interesada pues resulta de dicho medio de prueba.

Segundo.- Se solicita la modificación del hecho probado 6º a fin de que se añada al mismo lo siguiente:

"Ambas trabajadoras fueron contratadas como limpiadoras"

Se basa en los documentos 22 al 25 aportados en el acto del juicio (Folios 730 a 734 - Tomo II-) consistentes en los contratos de trabajo, de los que se desprendería que las trabajadoras fueron contratadas para realizar servicios de limpieza, de manera que no cabría entender dicha contratación como motivo excluyente de la condición TRADE.

La solución al motivo ha de ser la misma que la dada al anterior, deduciéndose de los contratos de trabajo que dichas trabajadoras fueron contratadas como limpiadoras.

Tercero.- Se solicita la modificación del hecho probado 7º a fin de que se añada al final del mismo lo siguiente:

"Año 2015, 59.799,44.-€"

A tal fin se invoca el contenido de la prueba pericial de dicha parte- Conclusión 2- (Folio 421 vuelto- Tomo I-), siendo para el recurrente la modificación de fundamental importancia pues así se constataría que a la indicada fecha (año 2015) los ingresos recibidos por el demandante de la empresa fueron el 80,53% de la totalidad de los mismos (tanto profesionales como provenientes del trabajo personal), y en consecuencia superiores al 75% que la normativa de aplicación exige para apreciar la existencia de la condición de TRADE.

Ha de adicionarse al relato fáctico lo que la parte propone, por las mismas razones que explicábamos al resolver el primer motivo.

Cuarto.- Se solicita la modificación del hecho probado 8º a fin de que se añada al final del mismo lo siguiente:

"Año 2015, 74.257,49.-€"

A tal fin se invoca el contenido de la prueba pericial de dicha parte- Conclusión 2- (Folio 421 vuelto- Tomo I-), siendo a su juicio la modificación de fundamental importancia por lo que acaba de decirse.

Y, al igual que el anterior, ha de adicionarse al relato fáctico lo que la parte propone, por las mismas razones que explicábamos al resolver el primer motivo del recurso.

Quinto.- Se solicita la modificación del hecho probado 12º a fin de adicionar al final del mismo los tres siguientes párrafos:

"El trabajador aceptó la solicitud de venia propuesta por la demandada, cediéndole 405 asuntos de su cartera el año 2015. Así, en el mes de enero de dicho año le cedió 288 asuntos a cambio de 4.100 euros brutos y en el mes de julio del mismo año 117 asuntos, a cambio de 2.250 euros.

El importe de honorarios de Letrado correspondientes a los citados 405 asuntos ascendía a 1.184.838,48 euros según tablas del Colegio de Abogados de Las Palmas.

Después de la indicada cesión al actor se le asignaron 7 asuntos en lo que restaba de 2015, 8 asuntos en 2016 y ninguno en los años 2017, 2018 y 2019"

La modificación propuesta se deduce de la prueba pericial propuesta por dicha parte -Conclusión 4- (Folio 422- Tomo I-) y de la documental Nº 8, 9, 15 al 21 bis, 40 y 41 (Folios 644 a 662, 678 al 729, 558 al 563 -Tomo II-) aportada en el acto del juicio, así como la documental adjunta al escrito de la parte demandada de fecha 16 de noviembre de 2020, consistente en archivo 3200006216-16/11/2020.6:36, consistente en la justificación del abono de la factura por el importe de 4.100.-€ (3.608,00.-€ netos) correspondiente a la relación de 288 asuntos cedidos en enero de 2015 (1ª cesión) y archivo 3200121312-16/11/2020.6:36, consistente en la justificación del pago de la factura por importe de 2.250.-€ (2.070,00.-€ netos) correspondiente a los 177 cedidos en julio de 2015 (2ª cesión)

La revisión interesada es para el recurrente de fundamental importancia para dejar constancia del incumplimiento del compromiso de la empresa de encomendar al trabajador nuevos asuntos y de mayor calidad recuperatoria a cambio de la cesión de 405 asuntos judiciales por solo 6.350 euros, evidenciando un claro abuso de derecho y enriquecimiento injusto, extremos a su juicio "...no apreciados en la sentencia recurrida".

Ante ello, y pese a que -como después se dirá- esto último no es realmente así, resulta pertinente dejar constancia en relato fáctico de los datos que la parte propone, precisamente por las mismas razones que explicábamos al resolver los anteriores motivos del recurso.

Sexto.- Se solicita la adición de un hecho probado nuevo, como 12º bis, con la siguiente redacción:

"En fechas 15 de mayo y 29 de junio de 2017, 18 de abril de 2018 y 19 de enero de 2019, el actor comunicó a la demanda vía correo electrónico y el 4 de diciembre de 2019 vía burofax, su preocupación y falta de conformidad al no asignársele nuevos asuntos pese el acuerdo alcanzado en tal sentido en el año 2015."

La modificación propuesta se deduciría de la documental Nº 1 y 10 al 14 (Folios 524 al 531 y 663 a 667 -Tomo II-) y a juicio de la parte recurrente permitiría constatar -una vez más- un incumplimiento por parte de la demandada del acuerdo de cesión de asuntos alcanzado en el año 2015, su conducta abusiva y el injusto enriquecimiento en perjuicio del demandante.

Cierta es la remisión de las comunicaciones, y de ello ha de dejarse constancia,aunque su existencia vaya a carecer de relevancia jurídica a los efectos que la parte recurrente pretende.

Séptimo.- Se solicita la modificación del hecho probado 13º a fin de que quede redactado así:

"Que el salario correspondiente a la retribución del actor, cuantía bruta diaria, ha sido de 163,83.-€ en 2015, 105,40.-€ en 2016, 100,18.-€ en 2017, 42,56.-€ el año 2018 y 41,46.-€ el año 2019.-€

De igual forma, el importe medio de las minutas de honorarios al trabajador por la empresa durante años 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019 asciende a 1.070,94.-€/asunto.

El salario del trabajador según convenio es de 121,29-.€"

La modificación interesada se deduciría de la prueba pericial aportada por dicha parte (Conclusiones 1 y 67 obrantes al Folio 421 vuelta y 442- Tomo I-), siendo de especial trascendencia para dejar constancia de un vertiginoso descenso de ingresos percibidos por el actor ante el pretendido incumplimiento de la empresa del compromiso alcanzado en 2015 de encomendarle nuevos asuntos de mayor calidad recuperatoria a cambio de la cesión de 405 asuntos, lo que igualmente evidenciaría el abuso de derecho y enriquecimiento injusto antes referidos.

La segunda de ellas acreditaría el importe medio de las minutas abonadas al trabajador entre los años 2015 y 2019, las cuáles sirven de fundamento para realizar el cálculo de la indemnización alternativa que se propone por el demandante ante la injustificada ruptura de la relación de TRADE.

Por último, la determinación del salario según el convenio de la Banca Privada (aportado el acto del juicio como documento Nº 42, Folio 564 - Tomo II-) es para el recurrente también de fundamental importancia a la hora de realizar, en su caso, el cálculo de la indemnización por despido improcedente correspondiente a la relación laboral que se invoca con carácter alternativo (debiera decir subsidiario) a la condición de TRADE.

Pues bien, ha de accederse a la redacción que la parte propone para los dos primeros párrafos pues los datos que ofrece se corresponden con los de los medios de prueba en que se basa. Sin embargo, el párrafo 3º debe rechazarse pues las tablas salariales de un convenio colectivo nunca en puridad podrán ser consideradas como una realidad fáctica sino como parte de una norma convencional, y por tanto sin cabida en un relato de hechos probados.

Octavo.- Se solicita la adición de un hecho probado nuevo, como 13º bis, con la siguiente redacción:

"Que en la cuenta corriente del actor número NUM002 aperturada en BBVA se le han venido abonando las minutas satisfechas por la misma y cargando el pago de impuestos, tributos, declaraciones y modelos fiscales de su actividad profesional, laboral y personal."

La modificación propuesta se deduciría de diversas pruebas que (a juicio de la parte recurrente) acreditarían que en dicha cuenta corriente se abonaban al trabajador "la totalidad" de su minutas y se domiciliaban los modelos tributarios de su actividad (modelos 130 IRPF, 420 y 425 IGIC sus declaraciones anuales, incluido el IRPF anual). Como documental acreditativa de la modificación propuesta se señalaba entre otra la siguiente: prueba pericial de dicha parte- Conclusión 7- (Folio 422 y documentación anexa al mismo obrante a los folios 436 a 471 - Tomo I-), los documentos acompañados con los Nº 1 a 7 junto a escrito de fecha 11 de febrero de 2021 (Folios 197 a 249- Tomo I-), los documentos Nº 7, 8, 9, 40, 41 y 43 bis aportados en el acto del juicio (Folios 558 vuelta, 562, y 592 a 594 - Tomo II-), así como de la documental aportada por la demandada en autos junto a su escrito de fecha 16 de noviembre de 2020.

Se alega que con la adición interesada se pondría de manifiesto que la demandada era perfecta conocedora de la totalidad de los ingresos que percibía el trabajador y, por tanto, del porcentaje de ingresos legalmente exigido para ser considerado TRADE.

Siendo esa la finalidad de la solicitud revisoria, difícilmente podría accederse a la adición interesada en los términos que pretende el recurrente pues tan solo podría referirse a los ingresos de esa cuenta corriente.

Es claro que se desconoce por qué medios cobraba el demandante los servicios prestados para sus demás clientes.

Noveno.- Se solicita finalmente una modificación más del hecho probado 13º a fin de que se añada al mismo lo siguiente:

"La relación contractual que unía al trabajador con la empresa presentaba las siguientes notas características:

1.- Los distintos contratos celebrados con el trabajador fueron contratos de adhesión.

2.- El trabajador debía acudir a la empresa siempre que fuera requerido por la misma.

3.- Los expedientes judiciales que gestionaba el trabajador pertenecían a la empresa, recuperándolos al final del pleito.

4.- La empresa tenía acceso a tales expedientes en cualquier momento.

5.- Las plantillas o formularios de las demandas a formular por el trabajador se las proporcionaba la empresa.

6.- El trabajador dependía de un Centro Especial de Recuperación, integrado por un Responsable y unos Gestores.

7.- El gestor del banco hacía el seguimiento del expediente y colaboraba con el actor, facilitándole documentación, solvencia del deudor y dándole instrucciones a seguir en relación con los asuntos judiciales encomendados.

8.- El actor debía usar la aplicación Heracle del Banco (base de gestión de expedientes).

9.- Al trabajador se le auditaba su trabajo y se le reclamaban actuaciones profesionales concretas.

10.- El actor mantenía reuniones de coordinación con el Abogado interno en las que se le indicaban los criterios a seguir en las actuaciones judiciales.

11.- El actor tenía incompatibilidad con la competencia del Banco.

12.- El actor no podía ser sustituido por otro compañero.

13.- El actor percibía una iguala mensual de 600 €.

14.- El salario u honorarios variables estaban topados a 24.000 euros por asunto. 15.- Las costas del contrario no las percibía directamente el actor, sino a través del Banco.

16.- El Banco podía pactar con el deudor bancario lo que quisiera, sin que el actor devengara honorarios o rendimientos de clase alguna.

17.- El actor no podía utilizar el procedimiento de jura de cuentas en el caso de que el banco no abonase al actor los honorarios convenidos.

18.- El Banco podía imponer la sustitución del actor por otro Letrado, fijando unilateralmente sus honorarios pendientes.

19.- Más del 75% de los ingresos del actor provenían de la prestación de servicios al Banco.

20- Gestionaba más de 1.000 asuntos judiciales de la empresa, correspondientes a todos los órdenes jurisdiccionales."

Considera la parte que la adición interesada sería de fundamental importancia para poder, en su caso, apreciarse que la relación que unía al trabajador con la empresa era de carácter laboral.

Según el recurrente, dichas circunstancias se deducirían de las siguientes pruebas :

La 1, de los Folios 535, 544 y 559- Tomo II) y del testimonio de la testigo Doña Agueda y de D. Jose Francisco.

La 2 de la Cláusula Primera y Segunda del contrato, Folio 600 y 601- Tomo II

De la 3º a la 10, constatadas por los testigos en el acto del juicio.

La 11, 12 y 13 de las estipulaciones Cuarta, Quinta y Sexta A del Contrato (Folios 602, 603- Tomo II); Conclusión 7 de la prueba pericial (Folio 422- Tomo I) y testifical de Doña Agueda.

La 14 de la estipulación Séptima-Folio 607 Tomo II del contrato.

La 15 de la estipulación Sexta B 1 (Folio 604- Tomo I) del contrato.

La 16 de la estipulación Octava del contrato- Folio 608-

La 17 de la Cláusula Novena- Folio 608- Tomo II- del contrato.

La 18 de la estipulación Sexta D 5- Folio 607 del contrato.

La 19 de la Conclusión 3- Folio 421 vuelto del Tomo I- de la prueba pericial propuesta por la parte demandante.

La 20 del documento Nº 39 aportado por dicha parte en el acto del juicio (Folios 806 a 864 del Tomo II) y estipulación Segunda B del contrato - Folio 601- Tomo II.

Ha de puntualizarse que -en contra de lo que alegaba la impugnante- no es obstáculo que en ocasiones se remita la parte recurrente a la prueba testifical ya que, si bien en principio no es medio revisorio hábil en suplicación, en este caso la Sala puede (y debe) valorar toda la prueba practicada con libertad de criterio ya que se está cuestionando la competencia de la Jurisdicción Social para conocer de la controversia.

Efectivamente, la determinación del orden jurisdiccional competente para conocer del asunto es cuestión que por afectar al orden público del proceso ha de examinarse por la Sala inclusive de oficio, no quedando limitada por los hechos probados de la resolución recurrida ni por los motivos y argumentos del recurso y pudiendo, con tal propósito y para formar su convicción, examinar y valorar con entera libertad todo el material probatorio que conste en autos.

Sin embargo, diversas razones impiden el éxito de la prolija revisión fáctica que se propone.

De un lado, buena parte del texto que se intenta incorporar contiene connotaciones jurídicas, siendo en ocasiones incluso expresiones jurídicas predeterminantes.

Por otra parte, en diversos pasajes del texto propuesto en realidad se contemplan realidades abstractas, con falta de concreción temporal, tratándose de circunstancias redactadas en términos generalidad y notable amplitud comprensiva que, además, en ocasiones serían irreconciliables con el inatacado hecho probado 9º de la sentencia de instancia.

Pero es que, en cualquier caso, las adiciones propuestas resultarían irrelevantes en orden a mutar el fallo en lo referido a la inexistencia de relación laboral ordinaria, según explicaremos al resolver el último motivo del recurso.

TERCERO.- A fin de analizar el primer motivo de censura jurídica del recurso (ordinal 10º del mismo) recordemos primeramente que lo que en la demanda seplantea con carácter principal es que, pese a existir contrato para el arrendamiento de los servicios del demandante como abogado, debía ser considerado como TRADE, resultando que en el mes de noviembre de 2019 la demandada acordó unilateralmente poner fin a la relación con efectos de fecha 16/01/2020 ofreciéndole la suma de 68.440 € para liquidar todos los asuntos que le había encargado, por lo que reclamaba una indemnización de daños y perjuicios por la injustificada finalización de su prestación de servicios como TRADE por importe de 2.121.612,90 € y subsidiariamente 1.033,226,38 €.

Sabido es que para que exista trabajador autónomo económicamente dependiente, el artículo 11 de la Ley 20/2007 parte de la siguiente definición general: "Los trabajadores autónomos económicamente dependientes son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por 100 de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales".

El citado artículo 11 de la Ley 20/2007 añade algunos requisitos adicionales, cuya ausencia determina que no estemos ante un trabajador autónomo económicamente dependiente, sino ante un trabajador autónomo ordinario o ante un trabajador por cuenta ajena, según los casos:

a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.

b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.

c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.

d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.

Cuando, como aquí ocurre, se está ante contratos civiles o mercantiles, la norma general es la atribución de la competencia para resolver sobre los litigios en torno a la validez, interpretación, cumplimiento o extinción de los mismos al Orden Civil, siendo la excepción la competencia atribuida al Orden Social de la Jurisdicción por la Ley 20/2007.

Ello ha de servir para, en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establecer que, ante un contrato civil o mercantil en el que el prestador de servicios sea una persona física, quien sostenga la competencia del Orden Jurisdiccional Social en base a los artículos 17.1 de la Ley 20/2007 y art. 2 de la LRJS, corre con la carga de probar que el prestador de servicios en cuestión reúne los requisitos para ser considerado como trabajador autónomo económicamente dependiente.

Pues bien, como arriba decíamos, la sentencia de instancia descartaba que el demandante fuera un TRADE por no cumplirse los requisitos al efecto establecidos en el art. 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, ya que, además de que tenía trabajadores asalariados a su servicio, la prestación de servicios para la parte demandada no suponía más del 75% de sus ingresos.

Frente a ello se invoca en el motivo que ahora nos ocupa infracción de los artículos 11.1, 12.1 y 2. y 15. 2. 3. y 4. de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, de los artículos 6.3, 7.2 y 1269 del CC, así como los artículos 92, 93 y 94 de la LRJS en relación con los artículos 324, 326, 335 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reprochándose a la sentencia que no hubiese apreciado abuso de derecho y enriquecimiento injusto ante una "maniobra orquestada" de obligar al demandante a cederle 405 asuntos de su cartera por una cantidad irrisoria (6.350.-€, cuando según las tablas del Colegio de Abogados los honorarios de Letrado ascendía a 1.184.838,48 euros), todo ello con la promesa de encomendarle en el futuro nuevos asuntos y de mayor calidad recuperatoria, eludiendo así la aplicación la normativa laboral y su condición de TRADE.

Proponía el recurrente en un primer inciso del motivo imaginar una "foto fija" realizada en el año 2015, fecha del acuerdo posteriormente incumplido por la demandada (superando entonces los ingresos percibidos por el trabajador de la empresa el umbral del 75%) incurriendo así la demandada en dolo y abuso de derecho, lo que obedecería a que desde el acuerdo de 2015 sólo le asignaron 7 asuntos nuevos, 8 asuntos en 2016, todos ellos de baja calidad recuperatoria, y ninguno en los años 2017, 2018 y 2019, lo que contrastaba claramente con años anteriores al acuerdo, en los se le llegaron a asignar en ocasiones más de 200 asuntos anuales, y que cuatro años después de que se alcanzara el mencionado acuerdo, a su juicio incumplido por la empresa, la misma dio por resuelto el contrato de prestación de servicios que le unía al trabajador, ofreciéndole una indemnización calculada a su antojo, sin criterio ni fundamento alguno, y en base a una agenda de asuntos claramente menguada por la cesión en 2015 de aquellos 405 asuntos bajo la promesa de asignarle nuevos y de mayor calidad recuperatoria, "ardid" expresivo de la existencia de dolo, abuso de derecho y enriquecimiento injusto.

Discrepaba la parte recurrente de que la sentencia recurrida no lo hubiera entendido así, invocando la citada infracción del artículo 7.2 CC que proscribe el abuso del derecho y el enriquecimiento injusto, y el 1269 del mismo texto legal, configurador del dolo como vicio del consentimiento, así como la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que citaba.

Cierto es que la sentencia no hace alusión a esta primera cuestión que se argumenta en el motivo, pero es que difícilmente podría haberlo hecho pues es ahora en este trámite de suplicación cuando la parte recurrente intenta introducir en el debate una argumentación nueva que no invocó ante el órgano "a quo", siendo ésta y no otra la razón por la que no fue (ni pudo serlo) objeto de pronunciamiento en la instancia.

En efecto, cuando en la demanda se hablaba de abuso de derecho y el enriquecimiento injusto tan solo se refería la parte demandante a las condiciones o clausulas estipuladas en su contrato de arrendamiento de servicios, no a lo que en su recurso novedosa y sorpresivamente plantea.

Ante ello hemos de decir que, como ya esta Sala ha recordado en muchas ocasiones, el concepto de "cuestión nueva", de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones que, pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte, no fueron planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Ello se fundamenta tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso, que requiere -para evitar convertirlo en una segunda instancia- que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la parte y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la contraria. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

Al margen de lo anterior, se alega en el recurso que la Juzgadora de instancia había errado al razonar sobre la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para poder apreciar la existencia de la figura del TRADE, exponiendo lo siguiente:

a) que los ingresos percibidos de la empresa superaban el 75%, reiterando que la sentencia incurría en un claro error en la valoración de prueba al no apreciar el abuso de derecho y enriquecimiento injusto en la "maniobra orquestada" para prescindir de los servicios del trabajador, eludiendo la aplicación la normativa laboral y su condición de TRADE, entendiendo nuevamente que la "foto fija" debemos realizarla en el año 2015, momento en que los ingresos del trabajador respecto de la empresa superaban el umbral del 75% legalmente exigido;

b) que las trabajadoras a las que se refiere la sentencia fueron contratadas para realizar servicios de limpieza, actividad ajena a la actividad de asesoramiento legal que prestaba a la demanda y al resto de sus clientes, razón por la que no puede entenderse dicha contratación como motivo excluyente de la condición TRADE;

c) que el demandante no pertenece a ningún despacho colectivo (como por error se señaló en su escrito de fecha 6 de agosto de 2020) sino que ejerce la profesión libre de abogado de forma individual;

d) que pese a no existir formalización escrita de contrato de TRADE, no se trata de un requisito constitutivo, no siendo su inexistencia obstáculo para reconocer una relación de este carácter cuando (como, a su juicio aquí ocurría) la empresa era perfecta conocedora de la condición de TRADE del demandante porque en su cuenta corriente de BBVA percibía "la totalidad" de sus minutas y se le cargaban los tributos correspondientes a su actividad profesional, cuenta corriente a la que tenía acceso la empresa.

En base a todo ello entendía el recurrente que, siendo TRADE, tenía derecho a percibir la indemnización correspondiente por la ruptura de la relación por parte de la empresa al carecer tal decisión de causa alguna que pudiera justificarla, considerando manifiestamente insuficiente la suma de 68.440,06 € ofrecida por BBVA, proponiendo la parte recurrente 2.050.011,47.-€, resultado de la suma de 1.184.838,48.-€ en concepto de honorarios de Letrado (conforme a los Criterios Orientadores del Colegio de Abogados de Las Palmas) correspondientes a los 405 asuntos judiciales de la cartera del trabajador cedidos a la empresa en el año 2005 y otros865.276,35.-€ más en concepto de honorarios de Letrado correspondientes a los 261 asuntos judiciales de BBVA existentes en la cartera del trabajador a diciembre de 2019.

Para el caso de que no se entendieran aplicables tales criterios, se proponía como fórmula para realizar el cálculo indemnizatorio el criterio de multiplicar la media del importe de honorarios recibidos de la empresa durante los 2015 a 2019 por el número total de asuntos de BBVA existentes en la cartera del trabajador en diciembre de 2019, incluyendo los que fueron objeto de cesión en el año 2015 (405 asuntos), lo que haría un total de 666 asuntos, siendo el importe medio de tales minutas de los años 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019 de 1.070,94.-€/asunto, lo que haría un total de 713.246,04 euros.

Pero por las razones que pasamos a exponer seguidamente, el motivo va ser desestimado.

Cierto es por una parte que, tal y como alega el recurrente, las personas trabajadoras que tuvo de alta en el RGSS fueron contratadas para realizar servicios de limpieza, actividad que, efectivamente, nada tiene que ver con el asesoramiento legal, por lo que no creemos que dicho extremo fuese obstáculo para que el demandante pudiera tener de la condición TRADE.

Cierto es también que no consta que el demandante pertenezca a ningún despacho colectivo. Pero repárese en que establece el art. 11.3 del Estatuto del trabajo autónomo que no tendrán en ningún caso la consideración de trabajadores autónomos económicamente dependientes los titulares de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos al público, resultando en el caso que nos ocupa que el demandante era titular de un despacho para el ejercicio de su profesión de abogado colegiado.

En otro orden de cosas, respecto del requisito relativo al porcentaje de ingresos, y en concreto en lo tocante a la fecha a que haya de atenderse para valorar el requisito de que los ingresos percibidos de la empresa superen el 75%, damos por reproducido lo que antes decíamos respecto de que es cuestión nueva no planteada en la instancia la relativa a un hipotético abuso de derecho y enriquecimiento injusto para eludir la aplicación de la normativa laboral y su condición de TRADE. Siendo ello así, no procede aquella pretendida visión de "foto fija" que perdurase desde el año 2015, siendo por tanto irrelevante a los efectos que aquí nos ocupan que en ese año los ingresos del trabajador respecto de la empresa superasen el 75% del total.

Por otra parte, establece el art. 12 del Estatuto del trabajo autónomo que el contrato para la realización de la actividad profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente celebrado entre éste y su cliente se formalizará siempre por escrito y deberá ser registrado en la oficina pública correspondiente, resultando que en el presente caso no existe contrato de TRADE, no siendo posible afirmar que la empresa demandada fuera conocedora de dicha condición de TRADE del demandante por el mero hecho de que figuren en su cuenta corriente de BBVA (a la que, obviamente, la Entidad tenía acceso) el abono de minutas y cargo de tributos correspondientes a su actividad profesional.

Al margen de otras consideraciones que deviene innecesario realizar, ninguna razón podría hacer suponer que en esa cuenta corriente se abonasen al demandante "todas" sus minutas de honorarios por otros clientes.

Además, no cabe pasar por alto que, habiéndose iniciado la relación antes de la entrada en vigor de la Ley que aprueba el Estatuto del Trabajo Autónomo, no consta que tras la entrada en vigor de la norma se comunicara a la demandada la situación de dependencia económica del actor, y ello pese a que la Disposición Transitoria primera del R.D. 197/2009 estableció un plazo para comunicar la dependencia económica, norma que entró en vigor el 5 de marzo de 2009, de manera que no cabe ahora arrogarse la condición de TRADE. En tal sentido puede consultarse la STS 24/11/2011, rec. 1007/2011, a la que se alude por la parte impugnante del recurso, en la que el Alto Tribunal reiteraba los criterios fijados en su anterior sentencia de 11/07/2011, rec. 3956/2010.

Por todo lo expuesto procede la anunciada desestimación del motivo al no tener el demandante condición de TRADE.

CUARTO.- Con carácter subsidiario al motivo anterior -aunque por la parte se califica como alternativo-, se construye el segundo motivo de censura jurídica, ordinal 11º y último del recurso, invocando infracción de los artículos 1.1, 8, 49.1 k), 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y de la Jurisprudencia que menciona alegando que la relación existente entre las partes tendría carácter laboral pues concurrirían las notas características de ajeneidad y dependencia, de manera que la ruptura de la misma por parte de la empleadora demandada debiera dar lugar a la indemnización prevista en el art. 56 ET por tratarse de un despido improcedente.

En el motivo la recurrente disiente de la conclusión alcanzada por la Magistrada "a quo" respecto de la inexistencia de relación laboral, quien en su sentencia explicaba que el actor es abogado en ejercicio, con despacho abierto al público, que llevaba la dirección técnica de asuntos jurídicos a distintos clientes, con una infraesctrutura organizativa suficiente para ello, y que había ingresado en los años 2017 y 2018, 87.566,35 € y 76.327 €, respectivamente. Se razonaba en la sentencia que el actor no disponía de un espacio físico en la Entidad Bancaria, no tenía obligación de acudir diariamente al mismo (sin perjuicio de reuniones puntualmente como con cualquier otro cliente), ni tenía que solicitar permisos, ni dar cuenta de las vacaciones, toda vez que el actor gestionaba asuntos del banco como otros abogados externos que prestaban servicios para la demandada, sin darse las notas de ajenidad y dependencia propias de toda relación laboral, y sin que ello fuese desvirtuado por la utilización del sistema informático propio del banco pues era su la Entidad Bancaria quien gestionaba los datos, razón por la que se entendió que concurría incompetencia jurisdiccional al no ser la Social la jurisdicción competente para resolver las pretensiones económicas de la parte demandante.

Afirma frente a ello la parte recurrente partiendo de la revisión fáctica postulada en el motivo 9º de su recurso que, si bien no estamos en presencia de una relación laboral pura, se trataba de una relación laboral "sui géneris" pues, pese a ser profesor a tiempo parcial de la ULPGC con horario de clase varios días de la semana y en distintas franjas horarias de mañana y tarde, la gran cantidad de asuntos de BBVA que el demandante tenía en su cartera exigían dedicación cuasi exclusiva, lo que a su juicio debía presuponer la existencia de una evidente relación laboral, aunque simultaneada con la de docente.

Alega la parte recurrente que para que exista relación laboral no resulta necesaria una subordinación rigurosa y absoluta, debiéndose tenerse en cuenta los medios facilitados por empresa para el desarrollo de su trabajado (plantillas de demandas y escritos, uso obligatorio de bases de datos del banco mediante la aplicación conocida como Heracle), con sometimiento a la supervisión y control de calidad por parte de la empresa a través de sus gestores y responsables, retribución fija mensual y variable según tablas fijadas unilateralmente por la empresa, y que el hecho de que el trabajador no se desplazara cada día a la empresa no excluye la existencia de dicha relación, no siendo necesaria su diaria presencia física en el centro de trabajo.

Pues bien, como ya esta Sala ha tenido ocasión de afirmar en innumerables sentencias, la existencia de una relación laboral exige la concurrencia de las notas de ajeneidad, dependencia y retribución a las que se refiere el artículo 1,1 del Estatuto de los Trabajadores, y la concurrencia o no de dichas notas debe analizarse en cada supuesto concreto, a los efectos de determinar cuál es la verdadera naturaleza jurídica del vínculo existente entre las partes y de las recíprocas contraprestaciones, no siendo posible establecer normas o principios generales, sino que habrá de estarse en cada caso a la concreta situación analizada, para determinar si en la misma concurren o no las notas que definen el contrato de trabajo, es decir, prestación personal de servicios, ajeneidad, retribución y dependencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Traemos a colación los criterios interpretativos que tiene consolidados el Tribunal Supremo para discernir si se está o no ante un contrato de trabajo, los cuales se sintetizan con meridiana claridad en la sentencia de 29/11/10, rec. 253/2010, que recoge la doctrina jurisprudencial al respecto, contenida entre otras en la sentencia de 12 de febrero de 2008, recurso 5018/05, en la que se afirma lo siguiente:

"..Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo( STS 23-10-1989), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones( STS 20-9-1995), la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad( SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996), y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados( STS 31-3-1997), la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender( STS 15-4-1990 y 29-12-1999), el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo( STS 20-9-1995), y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones( STS 23-10-1989)."

Según afirma el Tribunal Supremo, en la medida en que las notas del carácter personal, la voluntariedad y la retribución se dan también en otros contratos no laborales en los que se prestan servicios retribuidos, son las notas de la dependencia y la ajenidad las estrictamente definidoras y diferenciadoras del contrato de trabajo (y de la relación jurídica que nace del mismo) frente a otro contratos y relaciones jurídicas.

Por dependencia o subordinación hay que entender el trabajar bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona, "trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario" ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990, 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994).

Como indicios o manifestaciones de la dependencia se considera el hecho de trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares, la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000).

Establece el art. 8.1 ET que el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra, y que se presumirá existente "entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel", pero creemos que en el caso de autos no se está ante una prestación de servicios con esas característicasy, vista la prueba practicada, comparte la Sala las conclusiones que alcanza el Juez "a quo" en su sentencia respecto de la inexistencia de relación laboral.

En el caso que nos ocupa el recurrente fue contratado como abogado mediante un contrato de arrendamiento de servicios, lo que no reviste en principio naturaleza laboral por ser una profesión de las llamadas liberales; pero ello no excluye que en determinadas ocasiones posea tal naturaleza, lo que obliga, para dilucidar la cuestión a examinar las características de cada caso, de manera que cabe concluir que el asesoramiento jurídico puede ser objeto de contrato de trabajo si la prestación se realiza en régimen de dependencia, es decir, según se produzca o no la inserción en el ámbito organizativo de la empresa.

Sin embargo, como ya antes decíamos, no creemos que en el presente caso concurran las notas de ajeneidad y dependencia propias de una relación de trabajo dentro del ámbito de dirección y organización de un empresario.

El demandante no llevaba a cabo su actividad en las oficinas de la empresa, ni de manera exclusiva para la misma, no constando que tuviese un horario fijo ni jornada preestablecida, disponiendo de absoluta libertad y autonomía en la organización de su trabajo, sin insertarse por tanto en el ámbito rector de quien contrató sus servicios.

De hecho el demandante tenía su propio despacho de abogado abierto al público, compatibilizando además el ejercicio de la abogacía (no solo para BBVA sino también para su demás clientes) con su actividad docente en la Universidad.

Es por ello que decimos que no estaba integrado dentro de la organización y dirección de la pretendida empleadora, quien ni le proporcionaba todos los medios necesarios para prestar el servicio de asesoramiento jurídico (sino tan solo algunos meramente instrumentales) ni le abonaba una retribución fija, no siendo de cuenta del arrendador de los servicios los gastos que el actor tuviera por el desarrollo de su actividad, lo que impide apreciar ajeneidad en los riesgos.

En definitiva, consideramos que el demandante se dedicaba al ejercicio de la abogacía por cuenta propia, por lo que no cabe sino la desestimación del recurso que nos ocupa, confirmándose así la sentencia recurrida.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS no procede condena en costas.

SEXTO.- A tenor del art. 218 de la LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,