Sentencia Social 1281/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 751/2022 de 10 de noviembre del 2022

PRIMERO. Tras la primera tramitación de un ERTE ETOP al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo que provocó la suspensión de dos contratos de trabajo y una duración del 1 de abril al 30 de abril de 2020, la mercantil considera que el ERTE acordado se encontraba vigente a fecha 30 de septiembre de 2020 a los efectos de su prórroga automática conforme al Real Decreto Ley 30/2020, de 29 de septiembre.

La sentencia de instancia desestimó tal pretensión al considerar que la nueva normativa de urgencia era de aplicación a los ERTEs vigentes a la fecha de entrada en vigor de la citada normativa, supuesto en el que no se encontraba la mercantil accionante.

Disconforme se alza en suplicación articulando cuatro motivos de infracción de normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión, tres de revisión fáctica y otros tres de censura jurídica. El recurso fue impugnado por la Administración recurrida.

SEGUNDO. Como motivos de infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, articula los siguientes:

1.- Se considera infringido el artículo 97.2 de la LRJS al entender el recurrente que la resolución carece de la fundamentación jurídica y razonamientos suficientes para llegar a la conclusión desestimatoria. En particular, refiere que en el hecho cuarto de la demanda se alega que la Administración ha utilizado el formato de "comunicación" para un acto lesivo, con perjuicios económicos en concepto de salarios y seguros sociales. La argumentación que se desprende del motivo es que tratándose de un acto de trámite que determinó la imposibilidad de continuar el procedimiento, produjo indefensión o perjuicio irreparable, era susceptible de impugnación administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 de la LRJPAC 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Considera que existe falta de motivación e insuficiencia de hechos probados, con cita del artículo 218.2 de la LEC.

2.- Idéntica infracción imputa en relación con el mismo hecho de la demanda, al entender que con arreglo al artículo 21.3 b) de la Ley 38/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo para resolver éste será de tras meses. Considera que las comunicaciones se presentaron en las siguientes fechas:

- el acta final del periodo de consultas de fecha 18 de marzo de 2020.

-en julio el acta aclaratoria de fecha 1 de julio de 2020

-y el día 19 de septiembre de 2020 el acta de inicio y fin del periodo de consultas de la prórroga de septiembre de conformidad con el RDLey 30/2020 de 29 de septiembre al que se adjuntó el acta de fecha 1 de julio de 2020.

Concluye este motivo afirmando que en todos los casos, la comunicación impugnada se notificó por un tiempo superior a tres meses.

3.- la misma infracción se atribuye al fundamento de derecho cuarto "Puestos en antecedentes, resulta objetivado que la actora solicitó el ERTE formalmente hasta el 30 de abril de 2020, como también resulta objetivado que el mismo se debió a causas organizativas, técnicas y de producción derivadas de la situación excepcional que formalmente se inició con la declaración del estado de alarma. Siendo así, la actora no podía prever que el estado de alarma fuera objeto de múltiples prórrogas hasta su finalización en fecha 21 de junio de 2020 conforme fue declarada mediante Real Decreto 463/2020. De lo cual resulta lógico y racional que el ERTE hubiera de extenderse hasta la referida fecha, atendiendo a una interpretación normativa adaptada a las circunstancias concurrentes y al espíritu de la ley.

Conforme a tal redacción, estima que la demanda debió cuando menos ser estimada parcialmente, entendiéndose vigente el ERTE hasta el 21 de junio de 2020.

4.- por último, predica idéntica infracción del fundamento de derecho cuarto: "...los intentos de la demandante de fijar nueva fecha de término del ERTE no tenían ya cabida, a la vista de que la situación de estado de alarma ya había cesado, y aun persistiendo la situación de pandemia, no podía existir más vía sino la de solicitar un nuevo ERTE una vez expirado el anterior, y con fundamento en las nuevas circunstancias concurrentes tras el estado de alarma, a los fines de su examen por la Autoridad Laboral, sin que pudiera admitirse una pretendida prórroga ni aun por la vía oblicua5 consistente en comunicar una aclaración de la fecha de extinción del ERTE el 30 de septiembre de 2020, toda vez que la comunicación inicial fue clara al respecto."

Alega la recurrente que la fundamentación no analiza el alcance jurídico de los acuerdos que se toman en una "comisión de seguimiento" como la constituida al efecto para el ERTE de marzo, donde la voluntad de las partes se vio reflejada en un acta que de manera detallada explicaba el alcance de su acuerdo y los motivos de la confusión en plena pandemia. Conforme a lo expuesto finaliza exponiendo que en junio y julio la situación para la mercantil era idéntica no precisándose la tramitación de un nuevo ERTE . Estando las partes conforme, afirma, no debería la Administración llegar a conclusiones que perjudiquen y pongan en peligro la viabilidad de la empresa cuya supervivencia y mantenimiento del empleo es lo que inspira a las normas que se dictaron y se siguen dictando durante la pandemia.

Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), puede afirmarse que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada". La norma requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que a saber, son las siguientes:

1) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE)-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria "identificación normativa procesal".

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma, pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 124/94 -, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10-89). Sería la exigencia de "gravedad suficiente" de la infracción.

3) Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso , es decir, precisa de una "suficiencia fáctica".

4) Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de "imposible reparación por otro medio".

5) Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990), o por su propia negligencia, o de "falta de culpabilidad" del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.

6) Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso. Sería la exigencia de la necesaria "diligencia procesal".

Debe destacarse también que "la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2).

Para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

Y en relación con la incongruencia omisiva, como recuerda la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 3 de diciembre de 2009 con expresa referencia a otras anteriores como la de 8-11-06 y 27-9-08, con cita de la doctrina constitucional, señalaba lo siguiente: ".....se ha afirmado que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" ( SSTC 16/1998), de 26/Enero , FJ 4 ; 215/1999, de 29/Noviembre , FJ 3 ; 86/2000, de 27/Marzo , FJ 4 ; 124/2000, de 16/Mayo ; 156/2000, de 12/Junio , FJ 4 ; 33/2002, de 11/Febrero , FJ 4 ; 186/2002, de 14/Octubre ; 6/2003, de 20/Enero ; 91/2003, de 19/Mayo ; 92/2003, de 19/Mayo ; 218/2003, de 15/Diciembre ; 250/05, de 10/Octubre ; 264/05, de 24/Octubre . SSTS 28/09/04 -cas. 29/03 -; y 05/05/05 - rec. 18/05 -). De forma que presupone la existencia de un pronunciamiento judicial que resulta incompleto, por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada ( SSTC 83/2004, de 10/Mayo , FJ 3 ; 146/2004, de 13/Septiembre, FJ 3 ; y 106/2005, de 9/Mayo , FJ 3 ). Son notas esenciales que identifican la infracción: de un lado, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma; y como tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales, ha de señalarse la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada". Y "en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE " ( SSTC 53/1991), de 11/Marzo ; y 85/1996, de 21/Mayo . STS 13/05/98). O lo que es igual, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo; sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al art. 24.1 CE , st. TC 39/97 -; y 25/04/06)." .

En el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala no existe la denominada incongruencia omisiva o ex silentio, que es la que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 91/1995, de 19 de junio; 56/1996, de 15 de abril; 58/1996, de 15 de abril; 85/1996, de 21 de mayo; y 26/1997, de 11 de febrero).

La Sentencia de instancia ha resuelto todas las pretensiones que le fueron planteadas, con independencia de la distinta importancia que a las mismas pretende otorgar la recurrente. No existe indefensión en relación a las dos primeras causas de nulidad invocadas, pues tratándose de un remedido excepcional, su examen ha sido propuesto de forma adecuada a través del correspondiente motivo de censura jurídica. Y no existe indefensión porque las infracciones administrativas aducidas no han impedido el acceso a la jurisdicción, siendo los efectos pretendidos susceptibles de ser alcanzados por esta vía. Y en relación con los dos últimos motivos (infracciones que se imputan a la fundamentación jurídica), la resolución es congruente con lo interesado, no encontrándose entre las pretensiones, siquiera de forma subsidiaria, la extensión parcial del ERTE a fecha 21 de junio de 2020; y respecto del alcance jurídico de la actuación de la "comisión de seguimiento", ningún valor le atribuye el magistrado de instancia, al entender que la solución hubiera sido la tramitación de un nuevo ERTE. Es decir, sí se resuelve lo pedido, aunque en forma que no satisface el interés de la parte.

Los motivos se rechazan.

TERCERO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS propone la recurrente las siguientes revisiones fácticas:

A.- con soporte en los folios 235 y 236 de las actuaciones, acta final de ERTE n.º NUM000, de fecha 18 de marzo de 2020 y folios 261 y 262, acta aclaratoria del ERTE n.º NUM000 de fecha 1 de julio de 2020, interesa la modificación del hecho probado primero en los siguientes términos:

donde dice

""(.) comunicando entonces la suspensión de los contratos tendría como fecha de inicio el 19 de marzo de 2020 y fecha de fin el 30 de abril de 2020, resultando así una duración total de 43 días. Y se acompañó acta final del periodo de consultas por ERTE de 18 de marzo de 2020 que acuerda la suspensión de los contratos de dos trabajadores de 1 de abril de 2020 al 30 de abril de 2020, fijándose en dicho acta la incorporación de los mismos el 1 de mayo de 2020"

debe decir:

""(.) comunicando entonces la suspensión de los contratos tendría como fecha de inicio el 19 de marzo de 2020 y fecha de fin hasta que las restricciones y los efectos del Covid 19 desapareciesen. Y se acompañó acta final del periodo de consultas por ERTE de 18 de marzo de 2020 que acuerda la suspensión de los contratos de dos trabajadores de 1 de abril de 2020 hasta el fin del Estado de Alarma y sus prórrogas (entendidas como hasta el fin de las restricciones y efectos del Covid desapareciesen, de conformidad con el acta aclaratoria de fecha 01/07/2020"

Entiende fundamental la adición pues considera que el ERTE NUM000 se mantuvo en vigor hasta el 30 de septiembre de 2020, siendo la fecha de 30 de abril impuesta de forma automática por el sistema informático del SEPE que no se corresponde con lo acordado entre las partes, según se refleja en el acta aclaratoria de fecha 1 de julio de 2020.

Entre los requisitos que han de concurrir para el éxito de un motivo de revisión fáctica se encuentra que el error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

El motivo no va a estimarse. El acta final del periodo de consulta (folios 235 y 236 de las actuaciones) delimita con precisión el periodo suspensivo: 01.04.2020 al 30.04.2020, sin que referencia alguna conste en relación al fin de las restricciones y efectos del Convid 19. De igual forma, el acta final acompañada a la comunicación de 23 de marzo de 2020 no comprendía la expresión "...hasta el fin del estado de alarma y sus prórrogas", sino la siguiente "...sin perjuicio de una posible prórroga si las circunstancias se mantienen". Por lo tanto, ninguna referencia pudo contener la comunicación al acta aclaratoria, atendiendo a su distinta situación temporal, sin que podamos incluir en el relato fáctico presunciones o entendidos. Consta una negociación y la fijación de un periodo cerrado, sin que pueda imputarse tal detalle a exigencias impuestas informáticamente.

B.- con soporte en idéntica documentación, interesa la revisión del hecho probado tercero en los siguientes términos:

donde dice:

",,,Se levanta acta de la comisión de seguimiento del ERTE que recoge el acuerdo de que el ERTE ETOP continúe vigente hasta el 30 de septiembre de 2020 (.)

debe decir:

"(.) se elevanta acta de la comisión de seguimiento del ERTE que recoge el acuerdo de que el ERTE ETOP continúe hasta que las restricciones y los efectos del COVID-19 desapareciesen y como mínimo hasta el 30 de septiembre de 2020 (.)".

El motivo se desestima. Sin perjuicio de considerar que en el acta de seguimiento de 1 de julio de 2020 se contienen expresiones que no se adecúan al acta final del periodo de consultas, en su punto sexto se contiene el siguiente tenor: "que las partes acuerdan que la vigencia del ERTE ETOP de la empresa continúe hasta el 30 de septiembre de 2020 que es la fecha que establece el RDL para las prórrogas porque esta empresa no puede reanudar su actividad de forma normal en una isla turística y en una actividad que depende tanto de ese sector porque la cusa que originó el primer ERTE sigue existiendo y continúa pues vende a los turistas que se hospedan en los hoteles aún afectados por Covid 19 y siguen cerrados". Es decir, se fijó fecha cierta, 30 de septiembre de 2020, sin condicionar su extensión a la persistencia de los efectos y restricciones del COVID, ni fijación de un mínimo de duración. Los documentos citados no son literosuficientes a tales efectos.

C.- con soporte en los folios 250 y 260 de las actuaciones (registro de presentación ante la autoridad laboral del acta final de ERTE n.º NUM000 de fecha 18/03/2020) y folios 264 y 268 de las actuaciones (correos electrónicos mantenidos entre la Administración y el Administrado):

donde dice:

"no resulta probado que la demandante realizare, ni aún intentare realizar a la Autoridad Laboral la comunicación del ERTE hasta el 30 de septiembre de 2020 a que se refiere el acta de 1 de julio de 2020 (.)"

debe decir:

"No resulta probado que la Administración permitiera presentar documento alguno relacionado con el ERTE n.º NUM000 a la vista de los correos que mantuvo la asesoría con la Autoridad Laboral vía mail, ni resulta probado que fuera obligatoria la presentación del acta aclaratoria del ERTE n.º NUM000 ante la autoridad laboral, toda vez que sí se presentó el acta final de dicho Erte en la plataforma habilitada al efecto, tal y como acredita el registro de entrada aportado en la prueba"

Entiende fundamental la adición pues considera que el ERTE NUM000 se mantuvo en vigor hasta el 30 de septiembre de 2020, siendo la fecha de 30 de abril impuesta de forma automática por el sistema informático del SEPE que no se corresponde con lo acordado entre las partes, según se refleja en el acta aclaratoria de fecha 1 de julio de 2020.

El motivo se desestima. La redacción propuesta no resulta de la documentación citada. Así, los documentos 250 y 260 se refieren a la comunicación inicial del ERTE ETOP, siendo los documentos 264 y 268 correos relacionados con una "asesoría" relativos a comunicaciones de incidencias, afectaciones o desafectaciones de ERTES por Fuerza Mayor, sin referencia alguna al Expediente de Regulación de Empleo que nos ocupa.

CUARTO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LJRS denuncia la recurrente la infracción del artículo 112 de la LRJPAC 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Con transcripción del precepto, censura que el juzgador haya obviado tal extremo, subsanando un error de la Administración, cuando debería haber repuesto las actuaciones al momento en que no se tuvo en cuenta la norma. Hemos de entender que reproduce el motivo de infracción de las normas o garantías del procedimiento, en el sentido que la Administración ha utilizado el formato de "comunicación" para un acto lesivo, con perjuicios económicos en concepto de salarios y seguros sociales. La argumentación que se desprende del motivo es que tratándose de un acto de trámite que determinó la imposibilidad de continuar el procedimiento, produjo indefensión o perjuicio irreparable, era susceptible de impugnación administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 de la LRJPAC 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El motivo descansa en la siguiente premisa: se utilizó un acto de trámite para resolver una solicitud con evidentes efectos jurídicos.

Debemos comenzar por recordar que el Artículo 112.1de la LPACestablece cuál es el objeto de los recursos ordinarios: el de reposición y el de alzada. Ambos recursos administrativos ordinarios solo se pueden interponer frente a "las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto , determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley".

Por lo tanto, lo primero que debe dilucidarse es el objeto de los recursos ordinarios, que viene definido de forma negativa al excluirse a las disposiciones generales y en forma positiva al señalar a las resoluciones y los actos de trámite en los siguientes términos: a) Resoluciones. Son los actos definitivos por cuanto han resuelto -han puesto fin- a un procedimiento administrativo, esto es, no estamos en presencia de ningún acto de trámite, de los que se producen a lo largo de la tramitación procedimental con la finalidad de alcanzar el momento final de adoptar el acto definitivo. Una cosa es que se trate de una resolución (acto definitivo en un procedimiento administrativo) y otra que se trate de un acto definitivo, pero que, además, haya agotado la vía administrativa. b) Los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos.

Al acto definitivo se le denomina también acto resolutorio porque el mismo contiene la voluntad administrativa hacia el exterior. El acto de trámite, por el contrario, al permanecer en la esfera interna de la Administración en función del procedimiento administrativo, no tiene trascendencia fuera de su ámbito administrativo propio y, por ello, no es susceptible de recurso. La salvedad es que el acto de trámite tenga alguna especialidad de las reseñadas por la Ley para que se le denomine "acto de trámite cualificado" y sea recurrible en vía administrativa (y jurisdiccional).

La impugnabilidad de los denominados actos de trámite se admitía por la jurisprudencia cuando los mismos constituían un impedimento a la continuación del procedimiento o producían indefensión, con base a la configuración constitucional de la interdicción de la indefensión en su artículo 24.1.

En la misma línea el artículo 107.1de la LRJPAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) ya se había ocupado de este tipo de actos al objeto de concretar su impugnabilidad-administrativa- a través de los recursos administrativos, pero limitando la misma a los «actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión». Por ello el legislador amplió para el ámbito jurisdiccional las condiciones de impugnación de los actos de trámite, añadiendo a las condiciones previstas para la vía administrativa las de que «decidan directa o indirectamente el fondo del asunto» y la de que los actos de trámite que produzca «perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos», que constituye la auténtica novedad del artículo 25.1LJCA .

Y así el Artículo 112.1de la LPAC se refiere del mismo modo a la impugnabilidad de los actos de trámite cuando: "a) decidan directa o indirectamente el fondo del asunto: b) produzca indefensión; c) produzcan perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos". La STS de 19-12-2008 señala que "junto a esta categoría de actos de trámite surgen los llamados actos de trámite cualificados que aun cuando al igual que los anteriores se adoptan en el seno de un procedimiento administrativo, se diferencian de los primeros en que son susceptibles de generar por sí mismos ciertas consecuencias y efectos jurídicos en los afectados ".

Lo relevante es el alcance decisorio del acto. La Sentencia del Alto Tribunal, de 7 de julio de 2009 añade que la impugnabilidad de los actos de trámite no puede afirmarse a priori y genéricamente en abstracto sino atendiendo a los fines que cumplen y los efectos que desencadenan, "pues la contemplación de estos fines y efectos mostrará el verdadero sentido del acto, aquel que revelará si estamos en presencia de un acto interlocutorio o de una resolución que pone fin a una fase del procedimiento administrativo autónoma respecto de otra posterior a la que predetermina en una parte sustancial de su contenido y alcance, afectado al propio tiempo derechos e intereses legítimos" ( S. TS de 15-3-1999 Sala 3ª).En el supuesto enjuiciado, la comunicación controvertida constituye un acto de trámite cualificado y, por ello, impugnable autónomamente, toda vez que reviste naturaleza decisoria, pues al declarar y comunicar a la entidad actora que la única cantidad que le debe ser abonada por la extinción del arrendamiento es la de (...) €, por no haber sido objeto de aprobación administrativa el importe de (...) en su día ofrecido por la Junta de Compensación, condiciona necesariamente el derecho de (...) S.L. al percibo de la expresada suma, cuando menos, en al seno del procedimiento administrativo del que dimana la precitada resolución, siendo susceptible de producir un perjuicio irreparable a los derechos e intereses legítimos de la recurrente, de modo que la inadmisión del recurso genera a esta última una clara situación de indefensión. En consideración a lo expuesto, procede declarar contraria al ordenamiento jurídico la Resolución del (...) de 15 de octubre de 2012, por la que se inadmite el recurso de reposición promovido por la actora contra la Comunicación efectuada por el Departamento (...) con fecha 6 de junio de 2012".

Cabe citar también la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2006, que establece: "La Sala, tras realizar una síntesis de las alegaciones de la parte recurrente en litigio, así como de la normativa reguladora -en vía administrativa y jurisdiccional- en relación con los actos de trámite señala que «de esta regulación se infiere que dichos actos no ponen fin a la vía administrativa y que, en consecuencia, no es admisible el recurso Contencioso-Administrativo contra ellos, sin perjuicio de que los motivos de oposición frente a los mismos puedan hacerse valer al impugnar el acto definitivo, pues el acto de trámite sólo es susceptible de impugnación cuando impide continuar el procedimiento o cuando produce indefensión o perjuicio irreparable, supuesto que abarca, entre otros, el de aquel en que se prejuzga el fondo del asunto, decidiéndolo directa o indirectamente, pues, siendo la finalidad del procedimiento administrativo el resolver de manera definitiva sobre los derechos e intereses afectados, tal acto impide a los interesados el pleno ejercicio de su derecho de defensa para hacer valer ante la Administración las alegaciones y pruebas pertinentes y puede comportar el incumplimiento de las garantías inherentes al acto de resolución del expediente" .

Por otro lado, el artículo 25de la LJCA admite igualmente la posibilidad de recurrir en vía contencioso-administrativa los actos de trámite: "El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos".

Descendiendo al caso concreto que nos ocupa, y con independencia de la concurrencia de los requisitos para su estimación, la entidad ALOE PLUS LANZAROTE SL solicitó la prórroga de un expediente de regulación de empleo que consideraba vigente, por un periodo de 1 de octubre de 2020 a 31 de enero de 2021, recibiendo del Servicio de Promoción Laboral de la Dirección General de Trabajo una comunicación en la que, tras referenciar las actuaciones relacionadas en el expediente, concluye que no procede la tramitación de la prórroga del expediente ERTE NUM000, ya que el vencimiento del periodo comunicado se produjo el 30 de abril de 2020, anterior a la entrada en vigor del RDL que permite la tramitación ante la autoridad laboral de las prórrogas de los expediente de regulación de empleo por causas ETOP, informando de la posibilidad de solicitar un nuevo expediente de regulación de empleo.

De la simple lectura de la comunicación se desprende su alcance decisor, rechazando admitir a trámite la solicitud de un administrado, resolviendo el fondo del asunto planteado. En consecuencia, nos encontramos ante un acto de trámite cualificado, susceptible de recurso administrativo.

No obstante, la entidad ALOE PLUS LANZAROTE SL interpuso recurso potestativo de reposición, que pese a ser inadmitido en su parte dispositiva, contiende en su fundamentación toda una la argumentación relativa a la negativa de la prórroga interesada, dando pie de recurso ante la jurisdicción social. Es decir, la resolución del recurso potestativo de reposición no se limitó a la mera inadmisión del recurso por no ser el acto administrativo susceptible de recurso en via administrativa, sino que argumentó de forma detallada, extensa y completa sobre la razón de la negativa a la prórroga solicitada. El Administrado tuvo pleno conocimiento de las razones del rechazo de forma somera en la "comunicación" y total en la resolución del recurso, no generándose indefensión alguna, habiendo podido impetrar la tutela judicial efectiva en toda su extensión.

Por lo tanto, no procede en este caso la retroacción de las actuaciones para que se resuelva en vía administrativa lo que ya está resuelto y ha sido objeto de impugnación judicial en instancia y ahora en suplicación. La vía administrativa se agotó y se notificó al interesado el texto íntegro de la resolución, conociendo el recurrente el contenido y alcance de aquélla, informando además de quedar expedita la vía jurisdiccional.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Con idéntico amparo denuncia la infracción del artículo 21.3 b) de la Ley 38/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, relativo al plazo para resolver. Entiende que la Administración superó el plazo de tres meses del que disponía para resolver.

No obstante, el propio artículo 21 en su primer apartado impone a la Administración la obligación de resolver expresamente, aunque sea de forma extemporánea, cualquier que sea la forma de iniciación del procedimiento. En definitiva, se ha de entender que la Administración cumplió con la obligación que le incumbía, sin perjuicio de considerar que ningún efecto se anuda por la recurrente a la resolución extemporánea.

SEXTO. Censura la recurrente la infracción del artículo 45.1 a) del Estatuto de los Trabajadores.

Entiende que las partes acordaron la suspensión de sus contratos mientras duraran los efectos adversos de la pandemia, siendo los términos de tal acuerdo los consignados en las actas reiteradamente citadas. Concluye que los problemas técnicos que haya sufrido la Administración o el administrado en medios del caos de la pandemia de marzo a julio de 2020, no deben ir nunca en contra de la voluntad de las partes, en particular, cuando no se actuó de mala fe. Considera acredita la concurrencia de causas económicas y productivas durante esos meses y a pesar de ello ha conseguido mantener la viabilidad de la empresa y cumplir con el mantenimiento del empleo, actuando de forma prudente incluso en la bonificación en las cuotas a la seguridad social, bonificándose únicamente hasta septiembre de 2020.

Esta argumentación unida al motivo de censura jurídica ha tenido acceso por vez primera en vía de suplicación. En relación a las denominadas " cuestiones nuevas" la Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 2 de febrero de 2022, rec 4633/2018, se pronunció en los siguientes términos:

"...Como regla general, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse las denominadas " cuestiones nuevas" porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia.

En relación con el recurso de casación, la sentencia de Pleno del TS de 16 de diciembre de 2021, recurso 210/2021, explica que el criterio general de la inadmisibilidad de cuestiones nuevas "tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [...] el recurso de casación [...] ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia".

...La prohibición de alegar cuestiones nuevas no se aplica a las materias de orden público procesal (como la falta de competencia internacional, material, funcional o territorial o la caducidad de la acción). La sentencia de Pleno del TS de 2 de diciembre de 2021, recurso 165/2021, explica:

"hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente, se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias en las que el Tribunal ha de entrar a resolver, aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional o territorial). Pero, también, en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales."

Dado que la sentencia no hace alusión a la cuestión que se argumenta en el motivo que ahora nos ocupa, hemos escuchado la grabación del acto del juicio y constatamos que nada al respecto se alegó al ratificar la demanda, siendo ahora en este trámite de suplicación cuando la entidad accionante intenta introducir en el debate cuestiones nuevas que no fueron objeto de pronunciamiento en la instancia, pues no se invocaron ante el órgano "a quo" en el momento procesal oportuno.

Y como ya esta Sala ha recordado en muchas ocasiones, el concepto de " cuestión nueva", de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones que, pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte, no fueron planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Ello se fundamenta tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso, que requiere -para evitar convertirlo en una segunda instancia- que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la parte y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la contraria. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

Por tanto, salvo en los casos del art 233 de la LRJS, no podrán suscitarse en el recurso cuestiones nuevas que no se hayan planteado en la instancia dado que ello se fundamenta no solo en la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, sino además en que la parte contraria no tiene las mismas posibilidades de defensa en éste que si la cuestión se suscita en el juicio oral.

Y efectivamente, en el caso que nos ocupa resulta claro que lo que se argumenta en el recurso no se alegó ante el Juzgado de instancia, ni en la demanda ni en fase de ratifiación, de manera que en el acto del juicio no se debatió (y lógicamente en sentencia nada se razonó ni se resolvió) sobre la cuestión que ahora se plantea en el motivo, motivo que ha de ser por ello desestimado. Nada se resolvió sobre tal extremo porque de haberse articulado la demanda sobre tal precepto y letra no nos encontraríamos en la situación actual. El mutuo acuerdo se contempla como causa suspensiva autónoma e independiente de la causa económica, técnica, organizativa y de producción de la letra j) del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO. Por último, denuncia la infracción del artículo 47.3 apartado octavo que establece "cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión".

Considera que las partes negociaron un ERTE hasta septiembre de 2020. Afirma que si la comisión de seguimiento hubiera creído pertinente hacer un nuevo ERTE lo habría hecho pero no optaron por una nuevo porque jurídicamente no era posible al concurrir idénticas causas.

Y el motivo va a ser igualmente rechazado. El Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, entre las medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos (Capítulo Segundo), estableció en su artículo 23 medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción. Estas medidas consistieron, fundamentalmente, en especialidades en relación con la configuración de la comisión negociadora, acortando los plazos de constitución, así como reduciendo la duración del periodo de consultas y el plazo para la emisión del informe de la inspección de trabajo. En lo demás, habría de atenerse a lo dispuesto en la normativa reglamentaria que regular tal procedimiento suspensivo: Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

El artículo 20.6 del RD 1483/2012 impone al empresario la obligación de comunicar a la autoridad laboral competente el resultado del periodo de consultas, una vez concluido; comunicación que, en todo caso, ha de comprender el periodo de suspensión a aplicar, de forma individualizada por trabajador. Y esto es lo que efectuó la empresa. Tras el periodo de consultas con acuerdo, comunicó a la autoridad laboral su resultado con especificación del periodo afectado, de 1 de abril de 2020 al 30 de abril de 2020. Fue el único periodo contemplado por el ERTE suspensivo y el único que fue comunicado a la Autoridad Laboral. En definitiva, no existiendo ERTE vigente a la fecha de entrada en vigor del RD Ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, no era posible la aplicación de la prórroga prevista en su artículo 3.4: "no obstante, cabrá la prórroga de un expediente que finalice durante la vigencia del presente real decreto ley en los términos previstos en este apartado, siempre que se alcance acuerdo para ello en el periodo de consultas".

En definitiva, pese a los intentos de la recurrente de poner de relieve la concurrencia de idénticas causas así como la existencia de un acuerdo de la comisión de seguimiento del ERTE, reiteramos, como hiciera el juez de instancia, que el ERTE registrado con el número NUM000 concluyó el día 30 de abril de 2020, no siendo posible su prórroga al amparo de la normativa citada.

El motivo se rechaza al igual que se desestima el recurso.

OCTAVO. Procede efectuar pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación