Sentencia Social 1294/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1455/2022 de 10 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La representación procesal de la demandada interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 14/2022, dictada el 12 de enero de 2022 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas en el procedimiento despido con vulneración de derechos fundamentales, por la que se estima la demanda y se declara la nulidad del despido de la actora y se condena a la Mutua demandada a la readmisión de la operaria así como a abonarle una indemnización paralela por daños y perjuicios ascendente a 6.251 euros y otra cantidad de 547 euros en concepto de paga extraordinaria de verano 2021.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso , al amparo del art. 193 a) de la LRJS, se solicita la nulidad de actuaciones con retroacción de las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio por haberse vulnerado normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión. Se alegan como infringidos los arts. 218 y 376 de la LEC, en relación con el art. 97.2, 181.2 de la LRJS y art 24 CE

Entiende la recurrente que por la parte actora no se acreditaron indicios de discriminación y a pesar de ello se promovió la inversión de la carga probatoria colocando a la demandada en indefensión. Además, se denuncia también la omisión de valoración de la prueba testifical propuesta por esta parte (Don Norberto y Dª Guillerma), lo que también le genera indefensión. Por último, se denuncia la incongruencia de la sentencia al condenar a la demandada al abono de una indemnización por daños y perjuicios pese a no aportar la demandante medio probatorio alguno que justificase el cálculo y derecho a percibir la indemnización.

La impugnante se opuso remitiéndose a la fundamentación jurídica de la sentencia, recordando que el órgano judicial es libre para la valoración de la prueba practicada y respecto de la indemnización, se dice que nuestra jurisprudencia admite como criterio orientativo, los criterios fijados en la LISOS.

En primer lugar, la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193 a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1-Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido . o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC)

2-La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3-El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4-Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

En el caso que nos ocupa, la recurrente hace tres denuncias que concretizamos a continuación.

1ª- En primer lugar se alega indefensión al haberse invertido la carga probatoria generadora de indefensión para la empresa , entendiendo esta arte que la demandante no cumplió con la acreditación de la prueba indiciaria.

En este procedimiento se impugna el despido disciplinario de la actora alegando que mediante esta decisión se vulneran derechos fundamentales de la actora ( arts. 14 y 24 CE) .

La prevalencia de los derechos fundamentales de la persona trabajadora y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 181 de la LRJS.

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo, FJ2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5, y 85/1995, de 6 de junio, FJ 4 ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio, FJ 4 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3,y 136/1996, de 23 de julio, FJ 6 , por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4; 136/1996, de 23 de julio, FJ 4 ).

En definitiva, la persona demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5, y 29/2002, de 11 de febrero, FJ 3 , por todas).

Cuando se alega la vulneración de un derecho fundamental y se acreditan indicios de dicha situación, se produce lo que se denomina inversión de la carga de la prueba, que tiene como finalidad «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», y que hoy está recogida en los artículos 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre; 47/1985; 38/1986; 114/1989; 21/1992; 266/1993; 180/1994; 136/1996; 20/1997, de 6/Mayo; 29/2002; 30/2002; 66/2002, de 21/Marzo , F. 3, 4 y 5). Y es que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 90/1997, de 6/Mayo, F. 5, 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo; 5/2003, de 20/Enero , F. 6), aunque teniendo presente que no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5] o «principio de prueba» [por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre , F. 3] ( STC 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4).

Sobre este último extremo han de traerse a colación las palabras del TC, que ha afirmado que «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( ATC 89/2000, de 21/Marzo ; SSTC 17/2003, de 30/Enero; 151/2004, de 20/Septiembre ).

No obstante, no se trata de situar a la demandada ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la no discriminación o la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 144/1999, de 22/Julio, F. 5; 29/2000, de 31/Enero, F. 3; 308/2000, de 18/Diciembre, F.3; 136/2001, de 18/Junio, F. 3; 214/2001, de 29/10, F. 4; 14/2002, de 28/Enero, F. 3; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 48/2002, de 25/Febrero F. 5; 84/2002, de 22/Abril, F. 3; 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4), sino que lo que le corresponde demostrar -sin que le baste el intentarlo [ STC 114/1989, de 22/Junio , F. 6]- es que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 55/1983, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 135/1990, 197/1990, 21/1992, 7/1993, 266/1993; 180/1994; 136/1996, de 23/Julio, F. 6; 74/1998, de 31/Marzo; 87/1998, de 9/Julio, F. 3; 144/1999, de 22/Julio, F. 5; 29/2000, de 31/Enero, F. 3; 136/2001, de 18/Junio, F. 3; 14/2002, de 28/Enero, F. 3; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 48/2002, de 25/Febrero, F. 5; 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4). En definitiva, «la demandada asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» ( SSTC 293/1993, de 18/Octubre, F. 6; 85/1995, de 06/Junio, F. 4; 82/1997, de 22/Abril, F. 3; 202/1997, de 25/Noviembre, F. 4; 74/1998, de 31/Marzo, F. 2; 214/01).

En el caso que nos ocupa, la actora es despedida disciplinariamente con amparo en el art. 54.2 e) del ET (disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado) con efectos del día 22/10/2020. Pues bien, tal y como se extrae del relato fáctico, la actora, que venía disfrutando de una reducción de jornada por motivos de conciliación desde 2018, probó en el acto del juicio que entre los meses que van de mayo a julio de 2020 solicitó de la empresa la adopción de diversas medidas para poder conciliar su vida familiar y laboral, remitiendo copias a distintas personas del centro de trabajo (Hechos probados que van del séptimo al decimoquinto).El impacto de género que tienen el ejercicio de las medidas laborales en materia de conciliación familiar y laboral ha sido reiteradamente reconocido por el TC (por todas , SSTC 3/2017), por lo que cualquier reacción adversa injustificada frente a tales derechos puede tornarse una vulneración del derecho constitucional a la igualdad y no discriminación vinculado al sexo o género ( art. 14 CE), tal y como se denuncia en la demanda origen e estas actuaciones.

En base a lo anterior, a criterio de esta Sala, la probanza por parte de la actora de sus reclamaciones a la empresa de medidas vinculadas a la conciliación familiar y laboral, tan solo tres meses antes de su despido, en el contexto de una relación laboral que se remonta al año 2009, y teniendo en cuenta que el despido se sustenta en la causa prevista en el art. 54.1 e) del ET son, una prueba indiciaria suficientemente probada para que entre en juego el instituto de la inversión de la carga probatoria, lo que significa que la empresa debe probar la justificación objetiva y razonabilidad de su decisión extintiva , sin que quede indefensa por ello, pues a ella le corresponde probar las causas que le llevan a despedir disciplinariamente a la actora.

2ª)- La segunda razón en la que descansa la petición de nulidad de sentencia, es por la ausencia de valoración de la prueba testifical practicada a instancia de la propia demandada.

La sentencia de instancia está razonada y fundamentada en la prueba practicada, aunque es cierto que el fallo no ha sido del agrado de la demandada y, también, que la magistrada ha valorado la prueba testifical de forma diferente a como lo habría hecho la demandada, ello forma parte del proceso lógico del convicción judicial cuyo monopolio corresponde a la magistrada y no a la demandada ni tampoco a esta Sala, salvo error grave que no se denuncia e este caso.

Como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.

En base a lo expuesto debe desestimarse también esta segunda alegación pues no concurre indefensión para la recurrente, en la valoración judicial de las pruebas practicadas.

3ª- Por último, tampoco se aprecia indefensión en el hecho de haber estimado parcialmente la petición de condena a indemnización paralela por daños y perjuicios vinculados a la vulneración de derechos fundamentales, pues la cuantía a la que se ha condenado a la demandada (6.251 euros) está por debajo de la solicitada en la demanda ( 25.001 euros) y la utilización de la LISOS como módulo objetivo para el cálculo de la indemnización ha sido admitido por la jurisprudencia reiteradamente ( STS de 5 de mayo de 2016 (RJ 2016, 3126), con cita de la STS de 5 de febrero de 2013 (RJ 2013, 3368), y más recientemente la STS nº 214/2022 de 9 de marzo de 2022)

En base a lo expuesto se desestima el primer motivo del recurso.

TERCERO.- En los motivos que van del segundo al cuarto, al amparo del art. 193 b) de la LRJS se solicita la revisión de hechos declarados probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada.

A)-En primer lugar solicita la revisión del Hecho probado primero (HP1), proponiéndose el siguiente tenor literal:

"Doña Nieves ha prestado servicios para MAC MUTUA ostentando la categoría profesional de grupo II Nivel 6 con una antigüedad de 1/7/2009.

El salario de la actora conforme al Convenio Colectivo aplicable es de 54,70€ brutos diarios con prorrata. Si al salario de la actora se le debiese practicar una reducción del 5%, su salario sería de 53,39€ brutos diarios con prorrata de pagas extraordinarias (no controvertido)".

Se ampara la recurrente en prueba documental (doc. nº 2 del ramo de prueba de la demandada). Entiende que la sentencia incurre en un error material en relación a la fijación el salario /día reconocido a la actora, pues las prorrata de pagas extras se halla incluida en el cálculo del salario.

B)- En segundo lugar, se pide revisar el HP19, proponiendo la siguiente redacción:

"El 31 de marzo de 2017, por solicitud de Julieta, la empresa concede reducción de jornada y concreción horaria por cuidado de hijo menor.

El 11 de julio de 2018, Magdalena, solicita reducción de jornada por cuidado de hijo menor con concreción horaria, concedida por la empresa.

El 2 de agosto de 2018, se concede a Martina reducción de jornada por cuidado de hijo menor, previa petición de la trabajadora.

El 1 de octubre de 2018, por petición de Otilia, la empresa concede modificación de horario de trabajo, a efectos de conciliar su vida laboral y personal.

El 18 de junio de 2019, se le vuelve a conceder a Martina reducción de jornada por cuidado de hijo menor.

El 20 de junio de 2019, Magdalena, solicita nuevamente reducción de jornada por cuidado de hijo menor con concreción horaria, concedida por la empresa.

Dicha trabajadora vuelve a realizar petición a la empresa para reducir la jornada por cuidado de hijo menor con concreción horaria, consecuencia del COVID-19, concedida otra vez por la empresa.

El 4 de enero de 2021, Sonsoles solicitó reducción de jornada por cuidado de hijo menor, accediendo la empresa a dicha solicitud.

El 29 de marzo de 2021, se le concede a Verónica reducción de jornada para atención y cuidado de hijo menor."

Descansa esta modificación en prueba documental: folios 213 a 230 de autos.

C)- Y, por último, se propone la supresión completa del HP8º por haber sido impugnado por la parte recurrente y no haberse acreditado la autenticidad ni su valor probatorio del doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora

La impugnante se opuso de forma genérica a las modificaciones fácticas propuestas destacando que se pretende sustituir el criterio objetivo e imparcial de la juzgadora de instancia.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS, subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato3 fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho".

Aplicando los requisitos expuestos a las modificaciones propuestas, en relación al HP1º, se estima pues ciertamente el cálculo del salario de la actora con o sin reducción del 5% incluye la prorrata de pagas extras, lo que se corresponde con los documentos (nóminas) señalados por la recurrente.

No obstante, se desestima la modificación del HP19º, por carecer de relevancia para cambiar el fallo, siendo irrelevante las solicitudes que se hayan podo producir en el seno de la Entidad demandada por parte de otras trabajadoras o trabajadores.

E igual suerte desestimatoria debe correr la pretendida supresión completa del HP8º pues no se ampara en prueba documental o pericial alguna que justifique su modificación/eliminación contraviniendo lo preceptuado en el art. 193 b) de la LRJS. La recurrente alega que Don Marino no pertenece a la empresa pero lo relevante del citado hecho probado es que el contenido de mismo correo fue remitido también a Don Norberto el 5/6/20, y este último queda claro que pertenece a la empresa pues fue propuesto como testigo por la demandada, tal y como se reconoce expresamente en su escrito de recurso.

En base a lo expuesto, se estima la modificación del hecho probado primero de la sentencia y se desestiman las restantes propuestas modificativas.

CUARTO.- Como motivo quinto del recurso se invoca, al amparo del art.193 c) de la LRJS; la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, con cita del art. 108 de la LRJS y 55 del ET.

Entiende la recurrente que la sentencia infringe los preceptos señalados al calificar de nulo el despido de la actora porque "un defecto formal en la comunicación del despido no puede tener como consecuencia la declaración de nulidad del mismo" (sic)

La impugnante se opuso de forma conjunta a todos los motivos de infracción jurídica, en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, destacando que habiendo probado indicios suficientes de discriminación, la demandada fue incapaz de probar la existencia de razones objetivas y justificativas del despido producido. Por tanto, habiéndose vulnerado derechos fundamentales de la actora procede calificar de nulo el despido con derecho de la trabajadora a la indemnización por daño moral reconocida.

Para resolver este motivo debemos atenernos a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que llega a la convicción de nulidad del despido al entender que se vulnera el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo de la actora ( art. 14 CE), lo que se deduce claramente de lo contenido en el FJ quinto de la sentencia de instancia que recoge lo siguiente:

" (.) de los hechos dispuestos se entiende que concurre en el presente supuesto indicios de la existencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad así como a la indemnidad sin que la empresa aporte prueba alguna de la razonabilidad de la medida adoptada. Concurre proximidad temporal entre la solicitud de la trabajadora y el despido. Doña Nieves no volvió a prestar servicios en el centro de Vecindario tras el confinamiento. El despido se produce después del mismo por unos hechos cuya fecha no consta. A través de la carta de despido no es posible conocer ni los hechos imputados ni la fecha en la que se produjeron resultando la misma genérica. Por todo ello, el despido debe ser calificado como nulo."

Por tanto, la nulidad no deriva de defectos de forma en la misiva de despido sino de la vulneración de DD.FF. de acuerdo con la literalidad contenida en el art. 108 de la LRJS.

Se desestima por tanto este motivo.

QUINTO.- En el sexto motivo, también con amparo en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 14 y 24 CE

La recurrente entiende que no se ha probado la imprescindible prueba indiciaria de vulneración de los derechos fundamentales de la actora ( art. 14 CE y art. 24 CE-garantía de indemnidad-). La demandada atendió en 2016 la petición de reducción de jornada de la actora por cuidado de sus hijas y también se avino cuando la actora solicitó el retorno a su jornada completa y cuando solicitó cambio de centro de trabajo. Incluso ofreció a la actora la posibilidad de teletrabajar durante el estado de alarma derivado del COVID 19. Se destaca, en fin, que la actora nunca llegó a solicitar formalmente de la empresa conciliar su vida familiar y laboral, pues únicamente envió unos correos electrónicos al responsable de RRHH (Hechos probados del décimo al decimoquinto), en los que se aprecia como se intenta organizar el trabajo de la actora tras finalizar el estado de alarma. Por ello entiende que de tales correos no puede deducirse la vulneración de la garantía de indemnidad ni , tampoco del derecho a la igualdad constitucional.

Para resolver este motivo debemos tener presente que la sentencia recurrida llega a la calificación de nulidad del despido de la trabajadora al entender vulnerado el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo de la actora ( art. 14 CE) , pero no por la vía de vulneración de la garantía de indemnidad ( art. 24 CE). Por tanto centraremos nuestro análisis en relación al combate efectuado por la recurrente respecto a este concreto derecho fundamental ( art. 14 CE) que reiteradamente la Doctrina jurisprudencia ha vinculado al ejercicio de los derechos de conciliación familiar y laboral , en atención al impacto de género desproporcionado en su ejercicio que recae estadísticamente de forma mayoritaria e las trabajadoras .

Del relato fáctico de la sentencia destacamos los siguientes datos de relevancia:

-La actora tiene una antigüedad del 1 de julio de 2009

-Se la despide disciplinariamente con efectos del 22/10/20 con amparo en el art. 54.1 e) del ET (disminución continuada y voluntaria del rendimiento). Nos remitimos a la literalidad parcial de la carta de despido reflejada en el HP3º

- El día 29/5/2020 se remite a la trabajadora por Doña Guillerma correo para comunicarle la necesidad de que se incorpore a su puesto de trabajo respondiendo la demandante mediante correo electrónico de la misma fecha en el que agradece la consideración de la empresa con ella y sus circunstancias personales durante la pandemia así como el gran esfuerzo realizado por la empresa para gestionar el servicio.

-El 1/7/2020 Doña Nieves remite a Doña Guillerma correo electrónico en el que

consta: "Buenos días. El padre ha cogido las 2 primeras semanas de julio de vacaciones y se queda con ellas. Del 20 al 31 sería las que se quedan sin cuidador. Yo tengo vacaciones del 3 al 31 de agosto y después depende del colegio y de la incorporación a las aulas"

- El viernes 17/7/2020 a las 8,44 horas Doña Nieves remite correo a Doña Guillerma para comunicarle "Disculpa que te moleste nuevamente, a partir del lunes no tengo con quien dejar a mis hijas de 8 y 4 años. A la espera de tu respuesta".

-Remite correo electrónico en la misma fecha en la que consta" Buenos días, estamos intentando buscar alternativas. El lunes en principio trabaja desde casa lo que puedas y vemos. Estamos estudiando alternar con alguien de DIRECCION001. Pero aún está sin concretar viabilidad."

-El día 17/7/2020 Doña Nieves remite correo en el que consta: "Buenos días, he tenido que solicitar el lunes para acompañar a mi hermana al médico".

-El día 21/7/2020 Doña Nieves remite correo en el que consta: "Buenos días. Necesito saber algo sobre mi conciliación familiar. Ya que no tengo quien en estos momentos cuide a mis hijas menores de 8 y 4 años."

-El día 22/7/2020 se remite correo por Doña Guillerma a Doña Nieves en el que consta: ... después de una larga valoración. Como te informé por teléfono. Desde mañana pasa a trabajar de forma mixta, de 16 a 20 en admisiones de DIRECCION001 y las tres horas de la mañana Jesus Miguel contacta contigo para organizar"

Como ya se ha adelantado en la resolución del primer motivo del recurso, al que nos remitimos, la parte actora ha dado sobrado cumplimiento a la probanza de la prueba indiciaria en la que sustenta la vulneración del derecho fundamental del art. 14 CE. Tales indicios se sustentan en los siguientes elementos:

1º-La actora tiene una antigüedad en la empresa de 2009 (más de una década), sin que conste la existencia de advertencias o sanciones previas vinculadas a la "disminución de su rendimiento laboral".

2º- Unos meses antes de su fulminante despido, (entre los meses de mayo y julio), envió diversos correos electrónicos dirigidos a responsables de RRHH de la empresa solicitando medidas para facilitar su derecho a la conciliación familiar y laboral en los términos expuestos anteriormente, de acuerdo con el inalterado relato fáctico.

3º-El ejercicio del derecho laboral de la conciliación laboral y familiar tiene un incuestionable impacto de género y recae mayoritariamente en las trabajadoras por lo que una reacción empresarial inmediata o cercana en el tiempo que afecte a la relación laboral puede vulnerar el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ). SSTC 3/2007, 26/2011.

A partir de la prueba indiciaria expuesta, la empresa debió probar en el acto del juicio los concretos hechos en los que basaba su decisión extintiva de efectos 22/10/20, por lo que al no hacerlo, siquiera mínimamente, la calificación del despido debe ser de nulidad porque, ante el contexto indiciario expuesto, se compromete el derecho protegido en el art. 14 CE a la no discriminación por razón de sexo/género.

Por tanto, se evidencia un trato discriminatorio anudado a la conciliación de trabajo y familia por parte de la trabajadora que recibe una represalia vía extinción contractual .

Por todo ello, solo puede concluirse, como lo hizo la magistrada de la instancia, calificando de nulo el despido producido. Por ello se desestima también este motivo del recurso.

SEXTO.- Como motivo cuarto del recurso se invoca, al amparo del art.193 c) de la LRJS; la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, con cita la STS de 15 de abril de 2013 (RJ 2013/5129) y otra sentencia de la AN que no tiene la consideración de jurisprudencia a efectos suplicacionales.

Entiende la recurrente que no procede condena a indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales, porque la misma no es automática y no se han probado los elementos objetivos para determinar su cuantificación

Debe desestimarse también este motivo pues a tenor del art. 183 de la LRJS es procedente la indemnización por daños y perjuicios derivada de la vulneración de derechos fundamentales, que en el presente caso ha resultado probado ( art. 14 CE), al recibir la actora un trato discriminatorio por ejercitar su derecho a la conciliación familiar y laboral.

Y respecto a la cuantificación de la indemnización puede utilizarse la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social 5/2000 (LISOS), como referente cuantificador de la indemnización paralela , pues la sentencia del Tribunal Constitucional nº 246/2006 de 24 de julio, abrió el camino en la difícil tarea de fijar indemnización reparadora del daño moral (pretium doloris), ante dificultad de objetivar económicamente lo incuantificable ( el dolor) . En la citada sentencia se convalida como parámetro objetivo adecuado, la LISOS. Este mismo parámetro de cálculo ha sido ya utilizado por esta misma Sala en diversas sentencias, como la Sentencia de 15 de diciembre de 2017 (Recurso nº 1249/2017).

Ahora bien, debiendo cuantificarse el daño moral, surge el arduo problema de su ponderación económica. Y es que ya se indica en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 y 29 de enero de 2013 ( recursos 95/2014 y 89/2012) que el sujeto, con el daño moral, "sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, seda en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole".

En el caso que nos ocupa la parte actora solicitaba en su demanda una indemnización ascendente a 30.699'69 euros conforme a lo dispuesto en el art. 8.12 y 40.1 c) de la LISOS, pero la magistrada de la instancia, también partiendo de la LISOS, moduló la indemnización a la baja cuantificándola en 6.251 euros, al no aportarse por la actora prueba en la que se justificase una cuantía superior a 6.251 euros.

Se va a desestimar también este motivo pues habiéndose probado la vulneración del derecho fundamental de la actora ( art. 14 CE), la misma tiene derecho a la reparación del daño moral y la cuantificación de la indemnización correspondiente, que es monopolio de quien juzga en la instancia debe atender no solo el carácter reparador del daño moral sino también, el carácter preventivo y disuasorio para que la Entidad demandada y colaboradora de la Seguridad Social no vuelva a incurrir en actuaciones reprochables constitucionalmente, como la sentenciada en este caso.

En base a lo expuesto se desestima este motivo.

SÉPTIMO.- En el último motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS se denuncia la infracción del art. 56.2 del ET .

Entiende la recurrente que dado que en el salario día reconocido a la actora (de 53'39 euros/días) van incluidas las prorratas de pagas extras, es claro que no puede ser condenada la empleadora al abono de la parte proporcional de la paga extraordinaria de junio 2021, porque el despido se produjo octubre de 2020. Por ello entiende que la condena a salarios de tramitación con prorrata de pagas extras por un lado y , por otro a la paga extra de junio de 2021 , supone una doble condena produciendo en la actora un enriquecimiento injusto.

Igualmente se va a desestimar este último motivo, pues la cantidad a la que es condenada la empresa en concepto de parte proporcional de paga extra de junio de 2021, no es de la paga completa, sino de la parte proporcional devengada a favor de la actora desde el mes de julio 2020 y hasta el día 22/10/20 en que fue finalmente despedida la trabajadora, no se incluye la paga extra más allá de la fecha de efectos del despido porque, como indica acertadamente la recurrente se incluye en los salarios de tramitación devengados a su favor que incluyen la prorrata de pagas extras. Prueba de lo anterior es que la demandada no es condenada al abono completo de la paga sino solo a una parte de la misma ascendente a 547 euros . Y dado que la recurrente no cuestiona el cálculo de tal paga sino que solo se limita a pedir su eliminación , debe darse por correcta en su cuantificación , hasta la fecha del despido de la actora ( 22/10/20).

Por lo expuesto, se desestima el recurso de suplicación planteado por la demandada.

OCTAVO.- En base a lo previsto en el art. 235 de la LRJS procede la imposición de costas a la recurrente que se cuantifica en 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,