Sentencia Social 120/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 592/2022 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El demandante presta servicios como técnico informático para "Desarrollo Informático, Sociedad Anónima", estando adscrito a una contrata con el Gobierno de Canarias. El 14 de diciembre de 2021 la empresa empleadora le comunicó que a partir del 3 de enero dejaría de estar adscrito a la contrata con el Gobierno de Canarias y pasaría a la contrata con el banco Santander, cambiando su horario, distribución del tiempo de trabajo, y condiciones económicas, fundando la empresa su decisión en que se habían recibido varias quejas contra el actor por parte del cliente (Gobierno de Canarias). Impugna el actor la modificación alegando que la misma no estaba justificada y vulneraba su garantía de indemnidad, reclamando una indemnización por daños y perjuicios de 25.000 euros. La sentencia de instancia desestima la demanda al apreciar caducidad de la acción, al haber recibido el actor la comunicación escrita el 14 de diciembre y no haber presentado la demanda hasta el 21 de enero. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea una revisión de hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia, planteando además que el recurso no ha de ser admitido.

TERCERO.- Plantea la empresa recurrida que el recurso de suplicación no debió haber sido admitido, al tratarse de la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo, del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, modalidad procesal en la cual la sentencia de instancia no es susceptible de recurso, de acuerdo con el apartado 6 de ese artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

CUARTO.- Efectivamente, en la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo, regulada en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia del juzgado de lo social no es susceptible de recurso de suplicación, según prevé el apartado 6 de ese mismo artículo 138 (y en el 191.2.e de la misma Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), salvo que se trate de una modificación sustancial que, por el número de personas afectadas (por la modificación, y con independencia del número de demandantes en el concreto procedimiento), tenga la condición de colectiva conforme al artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores, en cuyo caso siempre cabe recurso. No obstante, y dejando aparte la posibilidad de plantear recurso por las letras d) o e) del artículo 191.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (no aplicables en este caso), la jurisprudencia ha entendido que las sentencia de los juzgados de lo social dictadas en procedimientos regulados en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social son recurribles en suplicación en dos casos más que los expresamente contemplados en la ley. Uno de esos casos es cuando se plantea en la demanda que la modificación sustancial ha vulnerado derechos fundamentales o libertades públicas, supuesto en la que la petición de tutela ha de encauzarse en todo caso por la modalidad procesal del 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por remisión del artículo 184 del mismo texto legal; en este supuesto, y salvando situaciones en los que la invocación del derecho fundamental se revela como un manifiesto fraude procesal, la sentencia es recurrible siempre en suplicación, con independencia de la modalidad procesal seguida ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015, recurso 2753/2014; 10 de marzo de 2016, recurso 1887/2014; 11 de enero de 2017, recurso 1626/2015; 30 de junio de 2020, recurso 4093/2017; o 7 de julio de 2021, recurso 3849/2018), aunque, muy recientemente (sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2022, recurso 1363/2019) el Alto Tribunal ha precisado que si la materia de legalidad ordinaria no es susceptible de recurso, entonces la cognición del tribunal ad quem está limitada a la alegada vulneración del derecho fundamental y aquellas cuestiones de legalidad ordinaria tan estrechamente vinculadas "que resulte del todo imposible resolverlas separadamente". El otro caso en el que la jurisprudencia ha admitido la recurribilidad de la sentencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo es cuando, incluso sin alegarse la vulneración de derechos fundamentales, se acumuló una acción indemnizatoria en importe superior a 3.000 euros ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016, recurso 1887/2014).

QUINTO.- En la demanda rectora de los autos se alegaba la vulneración de derechos fundamentales, pero ello de una forma tan evidentemente gratuita e infundada (se invocaba el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, sin concretar en momento alguno en qué forma se había ejercido ese derecho fundamental por el actor antes de acordarse la modificación sustancial que se impugnaba) que, realmente, no presentaba mucha dificultad calificar una alegación semejante como mero fraude procesal. Sin embargo, aparte de esa manifiestamente infundada alegación de vulneración de derechos fundamentales, el actor reclamaba de forma acumulada una indemnización superior a 3.000 euros por los daños de todo tipo que consideraba producidos por la modificación. Y aunque ciertamente, la alegación de daños morales era bastante genérica, sí que se concretaban unos daños económicos por lucro cesante (por la pérdida de un complemento salarial) cuya cuantía en cómputo anual superaban con creces los 3.000 euros. Se trataría por tanto del caso previsto en la citada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016, y en consecuencia la sentencia de instancia sí que ha de considerarse recurrible en suplicación, debiéndose desestimar el óbice de admisibilidad del recurso planteado por la empresa recurrida.

SEXTO.- Entrando por tanto a resolver el recurso, procede en primer lugar examinar el motivo de revisión de hechos. Con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

SÉPTIMO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

OCTAVO.- Pretende el actor recurrente, invocando el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que obra en autos , folios 26 a 34, que se introduzca en el relato fáctico un nuevo hecho probado, con el ordinal 7º, en el que se recojan las conclusiones del citado informe de la inspección sobre la justificación de la medida adoptada por la empresa. El texto que propone es el siguiente: "Remitido Oficio a la Inspección Provincial de Trabajo de Santa Cruz de Tenerife, con la finalidad de que informara sobre los hechos invocados en la demanda y circunstancias concurrente relativas a la actividad del actor, se manifiesta que por la Empresa demandada no se ha justificado las razones organizativas que afecten al sistema de trabajo del actor, ni las causas productivas que afecten al servicio, así como a la competividad, productividad u organización técnica del trabajo".

NOVENO.- La modificación no puede admitirse, en primer y principal lugar porque como señala reiterada jurisprudencia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2017, recurso 278/2016, y las que en ella se citan) ni las actas ni los informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social son documentos hábiles para modificar en suplicación el relato de hechos probados, pues, aunque tengan presunción "iuris tantum" de veracidad, son documentos que no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas; que no cabe atribuir a esas actas o informes efecto vinculante alguno, y tampoco pueden excluir el análisis de los demás medios de prueba; y aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos. Y en este caso el recurrente, introduciendo una parte del informe, pretende, en el fondo, hacer prevalecer las valoraciones de la inspección de trabajo sobre las de la juzgadora de instancia. Pero, por si esto no fuera bastante para desestimar el motivo, resulta que lo que pretende el actor introducir en el relato fáctico no son hechos concretos comprobados por la inspección, sino valoraciones jurídicas del informe, que no están amparadas por presunción alguna de veracidad y que son, en todo caso, ajenas al contenido que deben tener los hechos probados.

DÉCIMO.- En el motivo de censura jurídica, el demandante alega infracción de los artículos 3.1.c y 41 del Estatuto de los Trabajadores, insistiendo en que la modificación de condiciones de trabajo debió haberse declarado nula o subsidiariamente improcedente, porque la empresa no ha justificado que existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, siendo insuficientes según el demandante las meras quejas del cliente; luego pretende que se apliquen las reglas de la carga de la prueba del artículo 96 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, limitándose sin embargo a reproducir doctrina al respecto sin concretar cual era el indicio racional de vulneración de derechos fundamentales que concurría en este caso. Finalmente, y sin cita de precepto alguno, hace alegaciones sobre la caducidad estimada en instancia, alegando que es necesario el momento en que la empresa notifica a la representación de los trabajadores "asi como las conversaciones telefónicas mantenidas entre el dicente y la empresa respecto al cambio de proyecto con posterioridad a la comunicación unilateral del mismo comunicada al dicente, la medida finalmente adoptada y ese criterio ha de servirnos para discrepar aquí de la sentencia recurrida"; que "aunque la representación legal de los trabajadores conocía la intención empresarial, desconocía por no haber sido informado sobre las negociones posteriores sobre el cambio de proyecto, lo que no fueron expuesto a la representación legal e los trabajadores los que desconocen dichas negociaciones pues nunca existió periodo de consultas, lo cierto es que no hubo acto expreso de notificación de la decisión definitiva después de negar la compensación económica que solicitaba el dicente para aceptar el cambio de proyecto" y que, por ello "cabía esperar una notificación posterior que pusiera en conocimiento del representante de los trabajadores la decisión definitivamente adoptada, así como la ulterior comunicación individualizada al trabajadores afectado después del correo remitido por el dicente el día 17/12/2021", y no constando esta segunda notificación, no puede aplicarse el plazo de caducidad de 20 días.

UNDÉCIMO.- De todas las farragosas alegaciones que se contienen en el motivo, solo las que se plantean, al final, en relación al plazo de caducidad de la acción, pueden ser examinadas, pues fue la caducidad de la acción el motivo de la sentencia recurrida para desestimar la demanda, y todas las demás alegaciones del recurso carecen de efecto práctico si antes no se enerva la indicada caducidad. Pero incluso estas alegaciones sobre el plazo de caducidad se realizan de forma defectuosa, como denuncia la empresa en impugnación, pues no se invoca ninguno de los preceptos que regulan ese plazo de caducidad, el artículo 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el 59.4 del Estatuto de los Trabajadores al que se remite el primer precepto. Ni en el artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, ni en el 41 del Estatuto de los Trabajadores, se regula cual es el plazo para que el trabajador impugne la modificación sustancial. Pero más grave aún es que todo lo que alega el recurrente para intentar que no se compute el plazo de caducidad de 20 días hábiles desde el 14 de diciembre de 2021, fecha en la que recibió la notificación por escrito de la medida adoptada por la empresa, notificación escrita que conforme el citado artículo 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social marca la aplicación e inicio del plazo de caducidad; todo lo que alega el recurrente, como se iba diciendo, no tiene amparo alguno en los hechos probados, que no mencionan absolutamente nada de que la empresa y el actor hubieran mantenido conversaciones o negociaciones para cambiar las consecuencias económicas del cambio de contrata, o que el actor tuviera expectativa alguna de que la empresa iba a reconsiderar la decisión clara y detalladamente comunicada el 14 de diciembre de 2021. Y esto obedece a que, en realidad, ninguno de esos hechos fueron alegados en instancia, como tampoco se alegó nada respecto a si la decisión empresarial se había comunicado o no a los representantes legales de los trabajadores. Ausencia de notificación a los representantes de los trabajadores que, incluso si fuera cierta, en nada afectaba al plazo que tenía el demandante para impugnar la modificación, pues el plazo para ejercer su acción individual cuenta desde que recibió él la comunicación escrita, no desde que la recibieran cualesquiera otras personas. En consecuencia, pretende el actor revocar el pronunciamiento de instancia basándose en alegaciones fácticas que no resultan de los hechos probados, y planteando cuestiones nuevas, que no fueron objeto de debate en instancia. Ante lo cual solo puede desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia.

DUODÉCIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.