Sentencia Social 435/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 380/2022 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba en su demanda la declaración de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, impugnando la resolución de la entidad gestora que le reconoció prestaciones derivadas de incapacidad permanente total.

La sentencia de instancia estimó la pretensión de la actora, reconociendo a la misma afecta a una incapacidad permanente absoluta por entender que valorando de modo conjunto la afectación psíquica y la física a que se hallaba afecta no podía realizar trabajo profesional alguno.

Frente a la sentencia se alza la entidad gestora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, se declare ajustada a derecho la resolución del INSS impugnada.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social alega la recurrente la infracción del artículo 137 de la LGSS.

Argumenta en suma que la patología psiquiátrica es un hecho nuevo que no puede tenerse en cuenta al ser posterior a la evaluación hecha por la entidad gestora, no aportando la beneficiaria en el expediente administrativo ningún informe relativo a dicha dolencia, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 2/6/16.

El impugnante señaló que el recurso no puede ser acogido al no observar las formalidades procesales establecidas en el artículo 196 de la LRJS, denunciando que el artículo 137 LGSS citado como infringido no se corresponde con el contenido del motivo. También se indica que no se cita por el recurrente la sentencia cuya doctrina considera vulnerada. De forma subsidiaria señala que la resolución recurrida no atendió a la afectación y repercusión neurológica del trigésimo ( consecuencia de la lesión oncológica que supone una secuela del tratamiento radioquirúrgico y radioterápico). En cuanto a la afectación psíquica manifiesta que la resolución recurrida ya contempla entre otras limitaciones la "astenia" como antecedente de afectación psicoorgánica y que el informe de la Unidad de Salud Mental describe de forma más extensa. Concluye señalando que tomando solo la afectación física sería suficiente para confirmar el grado concedido en la instancia.

Fijada de este modo la controversia, hemos de comenzar señalando que la denunciada inadmisibilidad por defectos formales del recurso de suplicación formalizado por la entidad gestora ha de ser desestimada.

Tiene esta Sala reiteradamente establecido que la motivación es la parte formalmente más rigurosa de todo recurso de suplicación.

Cuando la pretensión se refiere a la censura sustantiva, debe señalarse si la infracción es de norma jurídica sustantiva, siendo precisa la cita concreta del artículo e incluso del párrafo, sin que basten remisiones genéricas a textos legales; si se alega infracción de la jurisprudencia deben citarse al menos dos sentencias del Tribunal Supremo o una sólo si ha sido dictada en el antiguo recurso en interés de ley o en el actual de casación para la unificación de doctrina, o una del Tribunal Constitucional.

En base a todo ello hemos siempre sostenido que la incorrecta formalización de un recurso no puede ser sustituida por el Tribunal, pues ello comportaría quebrantar nuestra imparcialidad y situarnos en una posición que corresponde a la parte recurrente.

Sabido es que la consecuencia de una defectuosa formulación de los motivos de impugnación puede ser el rechazo del recurso, pero siempre hemos de tener como límite evitar formalismos enervantes, de modo que los requisitos exigidos para su admisión no deben interpretarse de una forma tan rígida que impidan de hecho entrar en el fondo del asunto discutido. Este rechazo de los formalismos sin fundamento hace posible la subsanación de defectos, pero no de todos pues existen unas exigencias formales mínimas a observar, las cuales cumplen la importante función de permitir a la otra parte y al Tribunal conocer cuáles son exactamente las causas y alcance de la revisión postulada, para que la contraparte pueda contrarrestarlas a través del escrito de impugnación del recurso y el tribunal resolverlas.

Proyectando lo anterior al supuesto de autos es evidente que el precepto citado como infringido no se corresponde con la cuestión controvertida pues se refiere a una cuestión diversa como es la enumeración de los trabajos que no dan lugar a la inclusión en el Régimen General. Por el contrario, la jurisprudencia que considera infringida es citada oportunamente en el escrito del recurso expresando la fecha de la sentencia y trascribiendo parcialmente el contenido de la misma en lo que aquí interesa. Sin embargo, pese a que el precepto infringido no ha sido citado de modo correcto ello no ha impedido en modo alguno que la parte impugnante haya podido conocer los motivos que sustentan la denuncia formulada pues con claridad se extraen los mismos del contenido del escrito de formalización, tal como arriba hemos expuesto, y han permitido a la demandante exponer también con la debida claridad los motivos que sustentan su oposición al recurso, lo que determina que debamos rechazar la inadmisión del recurso de suplicación por los defectos formales denunciados.

La siguiente cuestión que se somete a nuestra consideración es la relativa a la patología psiquiátrica a que se halla afecta la actora. La entidad recurrente indica que no puede ser tenida en cuenta al tratarse de un hecho nuevo, posterior a la evaluación hecha, que la actora no indicó, ni aportó informe alguno hasta el día de la vista, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2/6/16.

Para resolver la cuestión debemos citar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 839/22 de 19 de octubre, recaída en el recurso de casación 3495/2019. La cuestión controvertida consistía en determinar si para concluir la existencia de incapacidad, deben ser tenidas en cuenta por el órgano judicial las dolencias aparecidas con posterioridad a las constatadas en el hecho causante y en la resolución administrativa. Esta sentencia ofrece una respuesta positiva a tal cuestión, con cita de la STS 91/2019, 6 de febrero de 2019 (RJ 2019, 999) (rcud 46/2017), indicando que esta Sala Cuarta no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

La sentencia también señala que el fundamento de tal consideración se halla en el artículo 143.4 LRJS (RCL 2011, 1845), que dispone, en la modalidad procesal "de las prestaciones de Seguridad Social", que "en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad."

De otro lado, la Sentencia núm. 1010/2021 de 13 octubre, recaída en el recurso de casación 5108/2018, con cita expresa de la sentencia de 2 de junio de 2016, rcud 452/2015, que recoge el recurrente en su escrito de formalización, examina si cabe valorar a los efectos del reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente, una dolencia nueva alegada en el acto del juicio, que no resulta del expediente, y no constituye agravación de las valoradas en el expediente administrativo y que tampoco se alegó en la reclamación previa, ni en la demanda. La sentencia examinaba dolencias también psicológicas concluyendo que debían ser valoradas pues "no pueden considerarse ajenas a las descritas en la resolución del INSS, -remitiéndonos a ellas, que figuran ampliamente descritas en el relato de hechos probados-, por cuanto por su naturaleza pueden mantenerse latentes, y son una consecuencia -en el caso- de la patología padecida por el demandante". Concluyendo la sentencia indicando que "Cierto es que antes del juicio el demandante no amplió o concretó su demanda, y lo hizo en el momento de la ratificación de la misma en el acto de la vista, pero si ello resultó sorpresivo para el INSS demandado aún cuando fueron los servicios médicos que remitieron a Psiquiatría previamente al demandante, nada impedía si ello le provocaba indefensión, interesar incluso la suspensión del acto de juicio con la finalidad de poder articular su oposición y sus pruebas practicando si ello era el caso un nuevo informe pericial , lo cual no consta que se hiciera".

Proyectando lo anterior a la controversia que se nos plantea ha de ofrecerse la misma respuesta señalando que dicha patología fue valorada correctamente por la sentencia. Si bien es cierto que no fue incluida por el demandante en el escrito de demanda, ni consta que se aclarase nada al respecto antes del acto de la vista, el informe del Servicio de la Unidad de Salud Mental de 23/11/21 que trascribe el Hecho Probado Cuarto de la sentencia, nos refiere que la clínica depresiva ya se hallaba presente a la fecha de valoración por la entidad gestora por cuanto señala que la actora acudió a dicho servicio derivada por su MAP por "clínica depresiva de meses de evolución", siendo dicha clínica consecuencia de sus patologías físicas valoradas en el expediente por cuanto el citado informe refiere que esa clínica depresiva " en un inicio reactiva a limitaciones funcionales secundarias de meningoma" y " En este contexto inicia tendencia al aislamiento..".

Sentado lo anterior hemos de continuar señalando que con arreglo a lo dispuesto en el art.194.5 LGSS, aprobada por RDLegislativo 8/15, de 30 de octubre, en la redacción vigente, conforme a lo señalado en la DT 26º de la misma hasta que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Establece ese precepto que la incapacidad permanente absoluta es el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador está inhabilitado por completo para toda profesión u oficio; exige, pues, una discapacidad orgánica o funcional, definitiva, que reduzca la capacidad de ganancia hasta el extremo de impedir el desempeño de cualquier actividad profesional retribuida. Y la doctrina científica, así como la jurisprudencia destacan que " el invalido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo, etc." (Rodríguez Jouvencel en "Incapacidad para el trabajo").

Por lo que respecta a la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, viene poniendo de relieve constantemente la Jurisprudencia- STS 25.03.1988, 21.10.1988, 21.01.1988, 09.03.1989, 17.03.1989, 13.06.1989, 27.07.1989, 27.02.1990, 14.05.1990 que este grado de invalidez no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino, también, a aquel que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos, las limitaciones que ellos generen, en sí mismas, en cuanto trabas reales y suficientes para dejar sin posibilidades de indicar y consumar a quien los sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

Además es imperativo tener presente que la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia; y la necesidad de consumarla en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias, de todo orden,, que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar -concretan las Sentencias de 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 30 de septiembre, todas de 1986 (RJ 1986\698, RJ 1986\1365, RJ 1986\1381, RJ 1986\4035 y RJ 1986\5221), entre otras muchas- que en el amplio campo de las actividades laborales existen algunas en las que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables ( Sentencia de 30 de septiembre de 1986).

Del relato de hechos probados, se desprende que la actora se halla afecta a síndrome depresivo moderado ( HP 4º) y que esta patología le ocasiona "afectación cognitiva con disminución de la concentración, fallos amnésicos que impresionan origen atencional, sesgos cognitivos negativos" ( HP5º).

Esta Sala de Suplicación ha venido en multitud de sentencias explicando los criterios a tener en cuenta para valorar la entidad invalidante de la patología psíquica, especialmente la depresión, recordando el contenido de diversas sentencias de la Sala 4ª del T.S del modo siguiente :

<< La invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1985 Arzadi (RJ 1985, 1263) 1263, y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario según sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989 EDJ1989/767 , 14 de febrero EDJ1989/1559 y 7 de marzo de 1989 EDJ1989/2580 y del relato de hechos probados de la sentencia de instancia queda acreditado que la actora padece trastorno depresivo mayor, en tratamiento desde hace más de dos años ademas de hipotiroidismo e hipertensión arterial con antecedentes de insuficiencia cardíaca a hipoparatiroidismo postquirúrgico. Estas dolencias producen en la actora las siguiente limitaciones funcionales: bajo estado de ánimo, de evolución crónica (superior a dos años), con trastornos de atención y concentración, precisando el empleo de medicación, tanto somática como psicofarmacológica, de forma constante, con disminución notable del ritmo de ejecución de las tareas, con baja capacidad de afrontar el stress, con fácil fatigabilidad, dificultad de mantener un horario estable y en el trato al público. La actora ve descompensados sus rasgos caracteriales por sus vivencias de inutilidad y la presencia de enfermedades somáticas, intefiriendo negativamente en el curso de sus trastornos, empeorando su capacidad de recuperación .

Por lo tanto, el estado de la actora le impide la realización de cualquier actividad profesional, es decir cualquier trabajo que requiera sometimiento a un horario e instrucciones empresariales, un trabajo que exija eficacia y siquiera rendimientos mínimos, pues difícilmente se concibe que una persona como la demandante, con los padecimientos que sufre pueda desempeñar un puesto de trabajo por sencillo que sea. Como ya dijimos en las sentencias de esta Sala recursos 268/2000 y 1250/2001, la depresión de larga duración es un síntoma de grave enfermedad psíquica ya que un episodio de depresión dura habitualmente de 6 a 9 meses, y entre un 15 y 20 por 100 de pacientes dura algo más de dos años . En la depresión, el pensamiento, la comunicación y otras actividades de tipo general se hacen más lentos, hasta cesar todas las actividades voluntarias, produciendo incapacidad de concentración La persona con depresión está a menudo indecisa y recluida en si misma tiene una progresiva sensación de desamparo y desesperanza y piensan en la muerte y en el suicidio (en el caso de autos ya la actora intento ahorcarse) . El depresivo tiene dificultad para conciliar el sueño y se despiertan repetidamente, sobre todo temprano de madrugada . Es habitual una perdida del deseo sexual o del placer en general . El depresivo se muestra inapetente, es pasivo y aletargado, introvertido, escéptico, hipercritico o en constante queja y lleno de autoreproches.. En las depresiones graves se tienen delirios (creencias falsas) o alucinaciones, viendo y oyendo cosas que no existen y se tiene sentimientos de inseguridad y de poca valía . Por tanto la depresión importante o mayor, dada su larga evolución inhabilita para cualquier actividad que requiera como el trabajo por cuenta ajena una responsabilidad, el cumplimiento de un horario, el desplazamiento diario al centro de trabajo, el sometimiento a las instrucciones y disciplina empresarial, etc, etc., habiendolo entendido así esta Sala en situaciones similares como la contemplada en el recurso de suplicación número 167 /2001. Por ello la Sala entiende que una persona como la demandante con depresión mayor e hipotiroidismo e hipertensión arterial con antecedentes de insuficiencia cardíaca a hipoparatiroidismo postquirúrgico, no se encuentra capacitada para desempeñar el más sencillo, simple, sedentario y relajante de los trabajos que el mercado laboral pueda ofrecer, pues debe considerarse que la aptitud para una actividad laboral módica implica la posibilidad de llevar a cabo tareas con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, eficacia y rendimiento ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1.989 EDJ1989/6031 y Sala de lo Social en Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 26 de mayo de 1.992), sin que tal aptitud exista actualmente en la actora ni siquiera con la posibilidad de un ejercicio esporádico de alguna labor que no sean las meramente ocupacionales, implicando ello que no puede realizar trabajos sedentarios y livianos que supongan la permanencia en centro de trabajo durante ocho horas, o requieran una mínima destreza manual o intelectual pues como ha afirmado esta Sala de lo Social en Las Palmas del TSJ de Canarias en sentencia de 2 de diciembre de 1.997 recurso 1018, la grave patología de la actora le impide llenar de contenido la realización laboral, pues difícilmente podrá mantenerse en su puesto de trabajo durante la jornada laboral, someterse a las ordenes y directrices del empresario, integrarse en la plantilla con el resto de compañeros y realizar en definitiva con profesionalidad, rendimiento y eficacia las tareas esenciales del quehacer laboral, como no fuera a costa de un esfuerzo inexigible o magnanimidad del empresario.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 14 de marzo de 1.979 (RJ 1979, 1328) , 12 de mayo y 15 de junio de 1.981 EDJ1981/8808 el artículo 137.5 de la LGSS EDL1994/16443 de 1.994 (anterior art.135) no ha de ser interpretado exclusivamente a través de su tenor literal, entendido rígidamente, pues de hacerlo así, terminaría resultando imposible su real aplicación, ya que en definitiva toda persona siempre estaría en condiciones de llevar a cabo alguna actividad por liviana que fuera de cuantas integran todas las profesiones u oficios en que se descomponen la variada gama de las actividades económico - laborales y si por el contrario teniendo muy en cuenta la objetividad que el sentido propio de sus palabras comportan sin perder de vista el contexto y sus antecedentes históricos.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 1.990 (R1243 (RJ 1990, 1243) ) EDJ1990/2202 señala que la prestación de un trabajo por liviano que sea, incluso sedentario, solo puede realizarse mediante asistencia diaria al lugar de trabajo permaneciendo en él durante la jornada laboral y estando en condiciones de consumar la tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, doctrina que aplicada al supuesto enjuiciado implica que los padecimientos de la actora con notoriedad la imposibilidad de todo ello para la demandante, a no ser que se le quiera situar en situación de riesgo evidente, lo que en definitiva supone reconocer que se encuentra incapacitada absolutamente para toda actividad.

La sentencia del TS de 9 de febrero de 1.987 EDJ1987/1052 (RJ 1987, 812) establece que no sólo debe ser reconocida la invalidez absoluta al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales, para consumar con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, y para determinación del grado de incapacidad ( ss del TS de 7 de marzo EDJ1990/2568 y 11 de diciembre de 1.990) han de apreciarse conjunta o simultáneamente, de un lado la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación, pero evitando una interpretación literal y rígida del art.137.5 LGSS EDL1994/16443 en evitación de que resulte imposible su aplicación real.

Siguiendo la doctrina del El Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 1.990 ( El Derecho 90/7396) EDJ1990/7396 no es ni jurídica ni humanamente pensable que una trabajadora afectada de los padecimientos que como secuelas definitivas se declaran pueda mantener ni siquiera mínimas posibilidades de realizar las tareas que comporta cualquier relación laboral por cuenta ajena. Según estimaron las sentencias de esta Sala de lo Social en Las Palmas de G.C. de fecha 25 de febrero de 1.994 recurso 863/93 y 25 de septiembre de 1.998 recurso 173/97, procede reconocer el grado de incapacidad absoluta, ya que a mayor abundamiento,al demostrarse las enfermedades que invalidan al sujeto para toda actividad laboral por cuenta ajena, se produce una inversión de la carga de la prueba y es el INSS el que ha debido acreditar suficientemente que tipo de puesto de trabajo pudiera ser desempeñado por persona que como la hoy demandante sufre los padecimientos ya relatados .

El Tribunal Supremo en su momento se ha pronunciado en casos similares al hoy enjuiciado estimando la invalidez absoluta en casos de depresión: sentencias de 17-2-1988 EDJ1988/1312 (RJ 1988, 735) ; 23-3-1988 EDJ1988/2474 ; 13-3- 1989 EDJ1989/2854 y 7-6-1989 EDJ1989/5816 (ED 1312 - 2474 - 2854 y 5816) y en un supuesto de agorafobia: sentencia TS de 17 de julio de 1989 (RJ 1989, 5489) (ED 7380) EDJ1989/7380 . >>

Aplicando tales criterios al caso que nos ocupa, la actora se halla afecta a síndrome depresivo moderado con afectación de las capacidades cognitivas, con disminución de la concentración y fallos amnésicos. Además por su patología de meningioma pontocerebeloso izquierdo, por la que fue intervenida, presenta cefaleas, vértigos, hiperalgesia hemicara izquierda y cansancio generalizado.

Por todas estas razones no se puede concluir que la actora posea aptitud residual para desarrollar algunas de las actividades que ofrece el mercado laboral en condiciones de profesionalidad, eficacia y rendimiento, motivo por el que, habiéndolo entendido también así la sentencia de instancia, no procede sino la desestimación del motivo y la confirmación íntegra de la resolución impugnada.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

CUARTO.-A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.