Sentencia Social 377/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2355/2022 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- En la demanda rectora de autos la trabajadora interesaba la calificación de su cese en periodo de prueba como despido nulo por discriminatorio pues obedecía a que estaba en situación de incapacidad temporal, pero la sentencia de instancia desestimó la demanda por entender lícito el desistimiento empresarial del contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba dentro del plazo al efecto establecido, sin que a ello obstase que, como se explicaba en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la razón del cese fuera que al empresario no le interesara "tener contratada a una persona de baja médica", considerando la Juzgadora de instancia que ello no comportaba vulneración alguna de derechos fundamentales.

Se ejercitaba también acción de reclamación de cantidad por importe de 260,14 € en concepto de horas extraordinarias según desglose realizado en el expositivo 4º de aquella (expresivo de 21 horas en el periodo comprendido entre el 19 de agosto y el 5 de septiembre), pretensión que fue desestimada por falta de prueba de la realización de dichas horas extraordinarias.

Frente a la anterior sentencia se alza la parte demandante en suplicación articulando un primermotivo de nulidad conforme a la letra a) del art. 193 de la LRJS alegando insuficiencia de hechos probados e incongruencia omisiva, y subsidiariamente conforme a la letra b) del art. 193 de la LRJS un motivo de revisión fáctica con dos apartados, construyendo después un doble motivo censura jurídica encauzado a través del apartado c) del art. 193 de dicha Ley procesal interesándose en el recurso que se declare la nulidad de la sentencia de instancia y de las actuaciones posteriores a la misma reponiendo los autos al momento anterior a dictarse, o bien que por esta Sala se revoque la sentencia de instancia y que, con estimación íntegra de la demanda, se declare como despido nulo el cese de que fue objeto la actora, así como que se condene a la empresa al abono de las horas extraordinarias reclamadas.

La empresa demandada impugnaba el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos al considerar que la misma era plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Respecto del primer motivo, ha de recordarse que la finalidad del cauce procesal de la letra a) del referido art. 193 de la LRJS es depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia, que tengan relevancia constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Su admisión tiene carácter excepcional y queda reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía. Para que una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien la denuncie.

En el presente caso dos son las supuestas infracciones que se denuncian en el primer motivo del recurso, en concreto las siguientes:

Primero.- Se alega en primer lugar que la sentencia incurre en defecto de insuficiencia de hechos probados respecto a si el cese se había producido con vulneración de derechos fundamentales por el hecho de haber sido extinguido el contrato mientras la trabajadora estaba de baja , y precisamente esa razón.

Expone la parte recurrente que en el fundamento de derecho 3º "in fine" señalaba la Juzgadora que "...pese a haberse aportado la llamada y la transcripción de los whassaps, donde el empresario comunicaba a la trabajadora que no le interesaba una persona de baja..." y que, si bien por tanto se hizo valoración jurídica de este hecho en dicho fundamento de derecho 3º, lo cierto era que no se había incluido en el relato de hechos probados.

Llegados a este punto ha de decirse que, respecto a las exigencias de que en la sentencia dictada en el proceso laboral se fijen los hechos probados y se fundamente judicialmente la convicción fáctica que impone el art. 97.2 de la LRJS y sobre la infracción de dicho precepto como causa de nulidad de actuaciones, se ha pronunciado la Jurisprudencia en numerosas resoluciones ( SSTS 18/09/12, Rec. 8184/11; 7/02/12, Rec. 199/10; 22/12/11, Rec. 216/10; 10/07/00, Rec. 4315/99), de las que en síntesis se deduce que, conforme al artículo 97 párrafo 2º de la LRJS, la declaración de hechos probados es elemento esencial y constitutivo de la sentencia, entendiendo el Tribunal Supremo que el Magistrado "a quo" está siempre obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que pueden resultar de interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador de instancia para dictar la sentencia que él estima correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal "ad quem" pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considere justo, las pretensiones deducidas.

Establece también la Jurisprudencia que la suficiencia o no de la declaración de hechos probados es apreciación que corresponde a la Sala, no al recurrente que, de entender que en aquélla fueran omitidos datos fácticos trascendentes para el signo del pronunciamiento, puede intentar su adición, utilizando el cauce procesal que ofrece el apartado b) del art. 193 LRJS. Y téngase en cuenta que sólo cuando realizada una plena actividad probatoria para aportar al Juzgador de instancia los elementos de convicción necesarios para integrar el relato histórico, en este no se reflejan las conclusiones que de aquéllas se derivan, sin que, por la entidad de los medios de prueba utilizados,fuera legalmente factible la alegación de motivos por el mencionado cauce procesal, se haría viable la denuncia por infracción procesal.

Sin embargo, en el presente caso no se está en realidad ante una infracción procesal que deba comportar la nulidad de la sentencia sino ante una simple irregularidad procesal consistente en haberse incluido en la fundamentación jurídica de la sentencia un extremo fáctico, el cual no puede sino entenderse como un verdadero hecho probado pues la Juzgadora detalla la fuente probatoria de la que lo extrae.

Segundo.- La misma suerte va a correr la segunda denuncia que se hace en el motivo, reprochándose a la sentencia de instancia vicio de incongruencia omisiva, incongruencia que a nuestro entender no existe.

En efecto, se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia no hizo pronunciamiento alguno con respecto a las horas extraordinarias reclamadas, sin que esa omisión pudiera considerarse como una desestimación tácita de dicha reclamación ya que en la fundamentación jurídica no se aludía a esa cuestión.

Ha de recordarse que el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establece que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito". El Tribunal Constitucional ha fijado que la incongruencia de las decisiones judiciales puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción" ( STC 60/-1996 de 15-IV), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal. El referido Tribunal ha afirmado, también, que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 20/1982, 116/1-986 de 8-X, 244/1988 de 19- XII y 203/1989 de 4-XII).

Es por ello que la Sala decretó la nulidad de la primera sentencia del Juzgado, dictada en fecha 08/02/2022, y de todas las actuaciones posteriores, devolviéndose los autos al Juzgado de origen a fin de que por dicha Juzgadora se dictase nueva sentencia en la que se resolviera no solo la acción de despido sino también la pretensión de la parte actora relativa a la reclamación de cantidad por horas extraordinarias, incluyendo en la sentencia, si fuese necesario, una declaración de hechos probados completa y suficiente en función de la respuesta que se diera a dicha pretensión.

Todo ello se verificó y el Juzgado dictó nueva sentencia (la ahora recurrida) dando respuesta a la reclamación de cantidad acumulada en concepto de horas extraordinarias, por lo que el vicio de incongruencia omisiva entonces padecido ha sido subsanado.

TERCERO.- Respecto del motivo de revisión fáctica debe primeramente recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En este caso solicita la parte recurrente las siguientes revisiones del relato de hechos probados:

Primero.- Se interesa en primer lugar la adición de un hecho probado redactado en el sentido así:

"En fecha 7 de septiembre de 2021, la actora causa baja por IT derivada de accidente de trabajo, por un corte al cortar el pan el día 6 de septiembre y una quemadura por la puerta del horno de las pizzas de días anteriores. La duración estimada de la baja es de 10 días."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido los folios nº 47 a 50, documentación de la que se deduce de forma literosuficiente lo que la parte afirma, por lo que, pese a que el recurso va a ser desestimado, entendemos oportuno incorporar tal adición al relato de hechos probados, que por otra parte se trata de una realidad no resulta controvertida de contrario y de la que, aunque sin decirlo, parte la Juzgadora de instancia para dictar sentencia.

Segundo.-Se interesa en segundo lugar la adición de otro nuevo hecho probado redactado en el sentido de que la actora y el empresario mantuvieron una conversación telefónica en la que éste manifiesta a la actora, entre otras cosas, lo siguiente:

"Buenos días pues mira te comento, mi socio paso, estuvimos hablando y le comentemos lo tuyo y no le pareció normal eso, lo de la baja y y cómo estamos ahora mismo que estamos un montón de "apurao", no podemos tener a nadie de baja, pues hemos decidido, sabes lo que te quiero decir, hemos decidido pararte..

Yo te voy a poner un ejemplo. Yo pienso que por esa quemailla que tu me enseñaste a mi, yo no cogería una baja, ni por el parte que tu me enseñaste, sinceramente, yo no hubiera ido ni al médico.

...te la dieron (la baja) más bien por la "quema, por que a nosotros nos llamó y tal, y yo lo que no puedo hacer de entrada, no llevas ni un mes, por así decirlo, y a mi socio le pareció mal, y hemos dicho, no podemos estar con estas cosas, por que oye, nosotros ahora mismo, tu fallaste..a quien tengo yo allí, no tengo a nadie, yo tengo que mete a otra chica, sabes lo que te quiero decir, yo es como... (ininteligible) y es lo que no puedo hacer ahora mismo es, me tuve que hasta poner yo a las papas y ayudar a .. Esta semana. Eso no lo puedo estar permitiendo tampoco. Y que hicimos, pues decidimos eso. A ti se te va a pagar lo que tu has trabajado, lo que te viene, y no hay problema pero no puedo yo mantenerte porque no voy a trabajar yo cuando tienen que trabajar los empleados míos...

...pero yo quiero que entienda eso, que yo no puedo estar aguantando una baja ni nada de eso porque encima que me he quedado con poco personal, tenía dos en plancha, entiendes, ya no puedo, yo con lo que te estoy pagando a ti, pues pongo otra persona nueva, en lo que decidimos y ya está."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido del folio 60 , consistente en transcripción de la mencionada conversación telefónica, conversación que fue igualmente aportada en soporte de audio.

El submotivo se desestima porque, además de que -en principio- una grabación de audio no tiene naturaleza de prueba documental a efectos de fundar una revisión de hechos probados (ni su transcripción es un documento propiamente dicho), en realidad en este caso no se discute que la conversación existió y que durante la misma se emplearon los expresados términos, si bien la parte demandada puntualiza en su escrito de impugnación que la conversación acaeció en momento posterior al cese (lo cual resulta evidente pues en el folio 60 se puede leer que al final de la conversación alude la trabajadora al mensaje recibido de la Seguridad Social comunicándole su baja en el RGSS).

En cualquier caso, como arriba decíamos, la Juzgadora "a quo" indicaba en la fundamentación jurídica de la sentencia, con valor de hecho probado, que por el representante de la empresa se comunicó a la trabajadora que había sido cesada en periodo de prueba porque no le interesaba una persona de baja.

CUARTO.- En el motivo de censura jurídica se denuncian dos infracciones normativas, la primera de ellas del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 24, 14 y 15 de la Constitución Española, alegando la parte recurrente que, de acuerdo a la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (caso Daouidi), un despido durante un periodo de incapacidad temporal se puede considerar discriminatorio no solo cuando concurre una enfermedad que, inicialmente o con posterioridad, se pueda considerar de larga evolución (y, por lo tanto, asimilable a discapacitado) sino también cuando el despido obedezca a causas segregadoras o de segregación y cuando se acredite que existen presiones empresariales para que las personas asalariadas no cojan la baja, entendiendo la parte recurrente, con cita de diversas sentencias de Salas de suplicación, que el caso analizado encaja en los dos últimos supuestos pues la parte que lo que a su juicio pretendía el empresario con el cese era castigar y disuadir; castigar a quien hace uso de su derecho y disuadir a otros para que no lo hagan, voluntad inequívoca del empresario reflejada en aquella conversación.

Atendidas las circunstancias del caso, considera la recurrente que procedía la revocación de la sentencia para que se declare nulo el despido con las consecuencias legales correspondientes a dicha calificación, mientras que la parte impugnante del recurso defendía el criterio de la Juez de instancia.

Para resolver la cuestión hemos en primer lugar de recordar los criterios jurisprudenciales que sobre la materia objeto del recurso el Tribunal Supremo resumía en su sentencia de 15/09/2020, RCUD 3387/2017, cuya fundamentación jurídica es la siguiente:

«PRIMERO.- 1. - La cuestión objeto de este recurso de casación para la unificación de doctrina, es la de determinar si debe calificarse como despido improcedente o nulo la extinción de la relación laboral que tiene lugar en fecha 2-12-2016, de la trabajadora que se encuentra en situación de incapacidad temporal desde 26-11- 2016.

La sentencia recurrida es la dictada por la Sala Social del TSJ de Castilla-León/Burgos de 20 de junio de 2017, rec. 484/2017, que estima el recurso de suplicación de la empresa y desestima el de la trabajadora, para revocar la sentencia de instancia y calificar como improcedente el despido objeto del litigio.

En el escrito de recurso se invocan diferentes sentencias de contraste, optando el recurrente por elegir la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016, C-395/15, asunto Daouidi.

2 .- El Ministerio Fiscal en su informe, y la empresa recurrida en el escrito de impugnación, interesan la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-1. - En la reciente STS 22/5/2020, rcud. 2684/2017, ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre la singular circunstancia que comporta la invocación de esa misma sentencia de contraste, que da respuesta a una cuestión prejudicial española en que se suscitaba el concepto de discapacidad a los efectos de la interdicción de discriminación establecida en la Directiva 2000/78, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

En el presente asunto no concurre ninguna especial razón para apartarnos del criterio que hemos aplicado en aquel antecedente, cuyos razonamientos vamos a reproducir.

2. - Como en ella decimos: "Esta Sala ha llevado a cabo un análisis específico de la contradicción cuando la misma se afirma en relación con sentencias dictadas por los Tribunales a los que se refiere el art. 219.2 LRJS, introducida por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 36/2011 (LRJS). En relación a la metodología que esta Sala IV del Tribunal Supremo debía utilizar para efectuar el necesario término de comparación entre doctrinas que pueda conducir a la admisibilidad del recurso, hemos indicado que, en estos casos en que se aporte como sentencia contradictoria un pronunciamiento de los órganos jurisdiccionales indicados en el precepto, el análisis de las identidades deberá efectuarse igualmente con arreglo al apartado 1 del mismo art. 219 LRJS, pues el hecho de que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, ya que el contraste de doctrinas se permite siempre que se cumplan los presupuestos del apartado 1 del art. 219 LRJS ( STS/4ª de 6 julio 2015, rcud. 1758/2013). No obstante, teniendo en cuenta las singularidades del procedimiento en el que se dicta la sentencia invocada de contraste. Por ello, no será suficiente con que se invoque el mismo precepto sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección. Así lo indicábamos en la STS/4ª de 14 noviembre 2014 (rcud. 1839/2013) en un supuesto en que se aportaba una sentencia del Tribunal Constitucional, en donde precisábamos que "no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho; desde la perspectiva del derecho constitucional invocado, las situaciones sí han de ser homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado)". En el mismo sentido, nos hemos pronunciado en las STS/4ª de 20 enero 2015 (rcud. 740/2014) y 30 noviembre 2016 (rcud. 1307/2015), así como en la STS/4ª/Pleno de 19 octubre 2016 (rcud. 1650/2015).

3.- Todo ello obliga al estudio de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuya doctrina se invoca para la contradicción desde esa perspectiva, teniendo en consideración que una respuesta afirmativa conllevaría imperiosamente la necesidad de determinar si la sentencia recurrida en este caso se aparta de una aplicación del Derecho respetuosa con el Derecho de la Unión.

La STJUE Daouidi sostiene que el hecho de que el interesado se halle en situación de IT a causa de un accidente trabajo, con arreglo al Derecho nacional, y que ésta sea de duración incierta, no significa que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera con arreglo a la definición de discapacidad mencionada por la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de Naciones Unidas sobre personas con discapacidad . Razona el Tribunal de la Unión que, entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es duradera figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la discapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona. Añade la STJUE en cuestión que, para comprobar el carácter duradero, el juez o tribunal debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

Es desde el respeto a esa doctrina que vamos a dar respuesta al recurso que ahora se nos plantea".

TERCERO.- 1. La parte recurrente denuncia infracción de la doctrina establecida en dicha sentencia y del art. 24. 2 CE, para sostener que la sentencia recurrida debería de haber aplicado esa misma doctrina jurisprudencial y declarar la nulidad del despido de la trabajadora, por encontrarse en situación de incapacidad temporal en el momento de extinción de la relación laboral.

2 .- Al igual que así explicamos en nuestra precitada sentencia de 22/5/2020, también en este caso es plenamente acertado el razonamiento de la sentencia recurrida, que toma en consideración la propia STJUE Daouidi para significar que la situación de IT no puede servir para llevar a considerar al trabajador como afecto de una discapacidad como factor de protección frente a la discriminación.

Tras lo que seguidamente indicamos que "En la sentencia de contraste el Tribunal de la Unión recogía lo que ya había afirmado en la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark ("Ring y Werge"), C-335/11 y 337-11, en la que había perfilado el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación. Por vez primera el TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad , dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE.

El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Por consiguiente, la Directiva 2000/78, que carece de una definición de discapacidad , debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas, C-13/05, anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración".

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016, Daouidi, C-395/15; 9 marzo 2017, Milkova, C-406/15; 18 enero 2018, Ruiz Conejero, C- 270/16; y 11 septiembre 2019, DW, C-397/18.

3. - Y como a continuación recordamos en nuestro anterior precedente: "Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE "Ring" en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016-, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016- y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017-)"

Tras lo que definitivamente concluimos que "para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado de la trabajadora demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de "dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores", por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita".

CUARTO.- 1. - De conformidad con el Ministerio Fiscal, la aplicación de esos mismos criterios al caso de autos conduce necesariamente a la desestimación del recurso, puesto que aquí se trata de un trabajador que inicia un proceso de IT en fecha 26-11-2016 y es despedido el 2-12-2016, sin que ni tan siquiera consten los motivos concretos de las dolencias que hayan podido motivar la baja médica, ni aparezca ningún otro dato que permita valorar mínimamente la posible discapacidad de la trabajadora en razón de tales dolencias.

No hay el menor elemento de juicio que permita considerar que pudiere tratarse de una limitación de larga duración que impidiere la participación plena y efectiva de la trabajadora en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, por lo que la calificación del despido no puede ser otra que su improcedencia.»

Vemos como el Tribunal Supremo en dicha sentencia se inclinaba por la improcedencia del despido que se sometía a su consideración

Y creemos que lo mismo ha de hacerse en el caso que aquí nos ocupa, donde se cesa a la trabajadora por no haber superado la prueba pactada en el contrato de trabajo sin constatar panorama indiciario de que el "factor enfermedad" fuese tomado en consideración por el empleador como un elemento de segregación o estigmatización de la persona trabajadora. Además de la inexistencia de una limitación de larga duración, no se advierte ningún otro indicio de discriminación o segregación, ni que exista animo disuasorio para que las personas asalariadas no soliciten una baja médica si lo precisaren.

Repárese además en que, por razones temporales, en ningún caso resultaría de aplicación la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que ha incluido entre las causas de discriminación la enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética sufrir patologías y trastornos, estableciendo su art. 2.3 que la enfermedad no puede amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública, norma que, como decimos, no estaba vigente al tiempo del cese.

Procede, por todo lo hasta aquí expuesto, confirmar el pronunciamiento de instancia desestimatorio de la acción de despido ejercitada en la demanda.

QUINTO.- En lo referido a la pretensión acumulada de horas extraordinarias se denuncia infracción del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 94.2 de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social.

Afirma en primer lugar la parte recurrente que en la sentencia recurrida no hubo pronunciamiento alguno con respecto a las horas extraordinarias, lo que como antes dijimos no es así pues en la nueva sentencia dictada por el Juzgado se da respuesta a la reclamación en concepto de horas extraordinarias, desestimando la misma por falta de prueba.

Añadía la recurrente que la Juzgadora no había tenido en cuenta la dificultad probatoria de la actora para acreditarla realización de las mismas, razón por la que dicha parte interesó, y así fue acordado por el Juzgado, que la empresa aportara los registros horarios, documental que no fue aportada, pese a que la parte demandada fue requerida para ello, alegando la parte recurrente que, si bien la "ficta documentattio" es facultad del Juzgador, en este caso era la única prueba con la que la actora podía contar, y por ello esa facultad toma más relevancia cuando entra en juego con el artículo 217.7 LEC, y que la Juzgadora debió estimar la pretensión de horas extraordinarias.

Pero el motivo va a ser desestimado pues hemos de recordar que nunca podría prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tiene como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

Recordemos que en el expositivo 4º de la demanda se afirmaba quea partir del 19 de agosto la trabajadora trabajaba una semana de lunes a sábados en jornada partida de 11:45 a 16.00 y de 18:45 a 0:00 horas librando los miércoles, y que los domingos realizaba el mismo horario pero se incorporaba una hora antes por la mañana, esto es, a las 10:45, de manera quedurante esa semana se realizaban 9 horas y media de lunes a sábado y 10 horas y media los domingos; y que en la siguiente semana realizaba el mismo horario de mañana incorporándose por la tarde a las 19:45 y saliendo a las 0:00 horas, de tal suerte que realizaba 8 horas y media de lunes a sábado, librando los miércoles, y 9 horas y media los domingos, régimen del que se concluía la realización de las 21 horas extraordinarias en los términos allí desglosados día por día, de donde resultaba la suma reclamada por tal concepto.

No habiendo la Juzgadora de instancia tenido por acreditado lo que se afirmaba en el citado expositivo 4º de la demanda, advertimos que se está intentando fundamentar una denuncia jurídica sustentada en hechos que no son los que la sentencia recurrida ha declarado probados, es decir, sobre premisas fácticas que son diferentes a las expresamente declaradas y que no se han intentado revisar en el recurso, por lo que la censura jurídica expuesta no puede ser acogida pues la parte recurrente no ha construido un correlativo motivo de revisión de hechos probados, lo que comporta la desestimación del motivo.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso, confirmándose así la sentencia recurrida.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS no procede condena en costas toda vez que la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita.

SÉPTIMO.- A tenor del art. 218 de la LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,