Sentencia Social 485/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 324/2022 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- La parte actora formaliza recurso de suplicación frente a la sentencia nº 668/2021 del juzgado de lo social nº 4 de Las Palmas de fecha 7 de diciembre de 2021 (autos 257/2021) en cuyo fallo se desestima la demanda en materia de prestaciones por desempleo impugnándose la resolución del SEPE de fecha 16/11/20 tras su modificación por el SEPE, previo trámite de audiencia, en relación a la suma total de días cotizados.

En la demanda origen de estas actuaciones se impugnaba la referida resolución del SEPE. Se cuestionaba por la actora el derecho a la prestación contributiva por desempleo a razón del 100% de la base reguladora y, también, el periodo cotizado que se tuvo en cuenta que fue de 240 días.

La parte actora en el acto del juicio aclaró su demanda en el sentido de cuestionar tan solo la duración del derecho a prestaciones por desempleo que le fue reconocido, entendiendo que deben computarse como días cotizados con anterioridadal inicio de la excedencia voluntaria solicitada por la actora, que disfrutó entre el 1/5/2005 y el 30/3/20.

La sentencia de instancia desestima la demanda partiendo del hecho de que la actora solicitó excedencia voluntaria en la empresa demandada desde el 1/5/15 al 30/3/20, situación que no es asimilada al alta. Además, según recoge la fundamentación jurídica, en el escrito de demanda la propia parte actora la califica de excedencia voluntaria y no vinculada al cuidado de hijos o familiares. Se añade que la excedencia para cuidado de hijos a la que se aplica la teoría del paréntesis, se acota legalmente hasta los tres años de edad ( art. 237 LGSS) y que los hijos de la actora al solicitar la excedencia voluntaria contaban con 8 y 14 años de edad. Por todo ello se desestimó la demanda planteada.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- En los cuatro primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) LRJS, se solicita la revisión de hechos probados en base a la prueba documental y pericial.

A)- En primer lugar se solicita la revisión del hecho probado tercero según la siguiente dicción:

"La parte actora solicitó excedencia voluntaria con desde 1.05.2015 a 30.03.2020 la cual le fue concedida por la empresa empleadora; apareciendo en la vida laboral de la actora como excedencia por cuidado de hijo".

Descansa en prueba documental: folios 7 y 8 del expediente administrativo.

B)-Modificación del hecho probado octavo, de acuerdo con el siguiente tenor literal:

"La parte actora es madre de dos menores de edad, nacidos en el NUM000.2001 y el NUM001.2006."

Descansa esta modificación en el doc. 5 bis del expediente administrativo.

C)- Adición de un nuevo hecho probado noveno con la siguiente literalidad:

"el esposo de Doña Agustina, Don Silvio padecía, en elmomento en el que ésta solicitó la excedencia, " DIRECCION000" y se encontraba bajo tratamiento farmacológico diagnosticado por el psiquiatra d. Pedro Antonio, consistente en: cymbalta 60 mg, deprax 100 mg (ambos para el DIRECCION001) y noctamid (para el DIRECCION002)."

Se ampara esta modificación en el Bloque 3de la prueba documental de la actora.

D)- Y por último, se propone la adición de un nuevo hecho probado décimo con este tenor literal:

"la hija mayor de doña Agustina, Sofía se encontraba, en el momento en el que ésta solicitó la excedencia, bajo seguimiento psicopedagógico, por problemas de conducta."

Se ampara en el bloque 3 de documentos aportados en la prueba documental de la actora.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando los criterios anteriores al caso debemos desestimarla propuesta modificativa del hecho probado tercero, por ser irrelevante para cambiar el fallo . Ello es así porque debe estar a la realidad de la modalidad de excedencia disfrutada por la actora y no a lo que se hizo constar en el informe de vida laboral, posiblemente por error, ya que atendiendo a la edad de los hijas de la actora al momento de iniciar la excedencia (14 y 8 años), así como la duración de la excedencia (casi cinco años), no cumplía los requisitos legales para tener derecho a una excedencia por cuidado de hijos.

Se estima, no obstante la modificación propuesta del hecho probado octavo al existir un error mecanográfico en la fecha de nacimiento de uno de los hijos de la actora . Además la rectificación se extrae de manera clara , directa y sin conjeturas de la documental señalada .

No obstante debe desestimarse la propuesta de adición del hecho probado tercero , porque carece de relevancia para mutar el fallo. Ello es así porque el hecho de que el esposo pudiera tener una afección psiquiátrica, cuya fecha de inicio se desconoce, no cambia la modalidad de excedencia (voluntaria) solicitada por la actora. En la demanda origen de estas actuaciones ninguna referencia se hace a las dolencias del esposo de la actora ni tampoco , que su cuidado pudiera haber justificado la petición de excedencia de la actora.

Y, por último, se desestima la propuesta de adición de un nuevo hecho probado décimo, en primer lugar, por la ausencia de referencia alguna a la posible necesidad de cuidados especiales de la hija mayor de la actora y, en segundo lugar, porque los eventuales problemas conductuales ( no graves) y el seguimiento psicológico de la menor se justifican solo durante dos meses (abril y mayo 2015), lo que difícilmente tiene encaje en una excedencia que se ha extendido durante casi cinco años de duración.

En base a lo expuesto se desestiman todas las modificaciones fácticas excepto la relativa al hecho probado octavo, que se estima.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas. Específicamente los arts. 46.1 y 5 del Estatuto de Trabajadores y Artículo 266 b) de la TRLGSS; en relación con el artículo 2 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo en relación con la Ley 39/1999, de 5 de noviembre de Conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, en relación con el artículo 3 del Código Civil y Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre y 96/34/CE de 3 de junio; en relación con el art. 14 39.1 y 9.2 de la CE y jurisprudencia concordante.

Entiende la recurrente que a los efectos de la determinación del periodo de cotización a para lucrar la prestación por desempleo reclamada , no debe tenerse en cuenta , y por ello debe hacerse un paréntesis, el periodo en el que la actora disfrutó de excedencia, al asimilarla la recurrente a una excedencia por razones familiares, tanto por cuidado de hijo, pues uno de los hijos tenía solo 8 años al solicitarse la excedencia y el art. 13 del Convenio de Mercadona amplía esta excedencia hasta los 8 años de edad, como por cuidado de familiar (esposo enfermo).

Para resolver el recurso planteado debemos partir del relato fáctico del que destacamos los siguientes hechos:

-La actora venía prestando servicios para la demandada con antigüedad de 17/6/2003.

-Solicitó y le fue concedida por la empresa excedencia voluntaria desde el 1/5/15 hasta el 30/3/20

-La actora solicitó la reincorporación y la empresa el 27.01.2020 le respondió que no existían vacantes. Posteriormente, interpone demanda por despido llegando las partes a un Acuerdo Judicial de extinción con fecha de 13.10.2020, siendo la fecha de resolución la de 27.01.2020, y un salario a jornada completa de 57,26 euros.

-La demandante solicitó prestaciones por desempleo y en la resolución de 16/11/20 se le reconoce una prestación durante 240 días, contabilizándose 793 días de cotización.

-La parte actora es madre de dos menores de edad nacidos en NUM000.2001 y NUM001.2006.

Expuestos los hechos más relevantes debemos partir de la calificación de la excedencia solicitada por la actora de voluntaria y , por tanto, desvinculada de una finalidad dirigida al cuidado de hijos o, en su caso de familiares . Ello es así, por las siguientes razones:

-En primer lugar, por la propia literalidad del escrito de demanda, en el que en todo momento refiere la actora a la excedencia solicitada como voluntaria invocando, incluso, los arts. 46.1 y 5 del ET que regulan la misma, y en ningún momento se vincula a razones de cuidados de hijos o familiares.

-Y, en segundo lugar, porque tanto por la duración de la excedencia , ( 5 años), como por la edad de las hijas al momento de solicitar la excedencia (1/4/2015) , las hijas contaban con 14 años y 8 años cumplidos y cinco meses, lo que excluye la posibilidad de poder calificar la excedencia bajo la modalidad "cuidado de hijo", incluso aplicando la mejora convencional prevista en el art. 13 de la empresa demandada, que amplía "hasta los 8 años" de edad para atender al cuidado de cada hijo/a.

-Por último, tampoco puede vincularse la excedencia solicitada por la actora al cuidado del esposo (familiar), porque no se menciona este hecho en la demanda en la que tan solo se hace referencia a "excedencia voluntaria" .

Partiendo , por tanto de una excedencia voluntaria, y no forzosa o asimilada , se plantea por la recurrente la aplicación de la doctrina del paréntesis respecto al dicho periodo de excedencia voluntaria que se prolongó del 1/5/15 hasta el 30/3/20, a los efectos de calcular el periodo de cotización para lucrar la prestación por desempleo contributiva. Por parte del SEPE no se aplicó paréntesis en tal cálculo al excluir esta modalidad de excedencia (voluntaria) de las situaciones legales asimiladas al alta.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la STS de 4 de abril de 2011 (Rec. 2129/2010), en cuya fundamentación jurídica se analiza justamente la aplicación de la doctrina del paréntesis a efectos de desempleo del periodo de excedencia voluntaria , y en la fundamentación jurídica se recoge lo siguiente:

"la recurrente alega infracción de los artículos 207 b) y 210.1 en relación con los artículos 107 y 125 de la LGSS ( RCL 1994, 1825) y el artículo 13 del RGCLSS ( RCL 1996, 251, 603) y la jurisprudencia.

En esencia aduce que, de conformidad con lo establecido en dichas normas no existe obligación de cotizar, ni tampoco situación asimilada al alta, durante el tiempo en el que se está en situación de excedencia voluntaria, por lo que si no hubo cotización durante ese periodo, ni tampoco posibilidad legal de que la hubiera, no cabe entender que dicho periodo, que procede de la voluntad personal del beneficiario, deba obviarse en el sentido de que no altere el periodo legal de ocupación cotizada mínimo para generar el derecho a la prestación, no aplicándose la doctrina del paréntesis cuando la falta de cotización deriva de una imposibilidad de trabajar por causas ajenas a la voluntad del beneficiario.

La cuestión debatida se ciñe a determinar si es aplicable la doctrina del paréntesis, a efectos de determinar el periodo de ocupación cotizada para lucrar prestaciones por desempleo, al periodo de tiempo en el que la trabajadora permaneció en situación de excedencia voluntaria.

Los criterios jurisprudenciales para la aplicación de la "doctrina del paréntesis" aparecen recogidos en la sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2010, recurso 777/09 ( RJ 2011, 1211) , que reproduce el resumen contenido en la sentencia de 23 de diciembre de 2005, recurso 5282/04 ( RJ 2006, 595) , que son los siguientes:

"1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS- 94, y 36.17 del Real Decreto 84/1996 ( RCL 1996, 673, 1442) que aprobó el "Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social". Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada. ( s. de 23-10-99, rec. 2638/98 ).

3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad. La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo ( ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) ( RJ 1992, 3619) de Sala General , 1-7-93 ( RJ 1993, 6879) (rec. 1679/92 ), 1-10-02 (rec. 4436/99 ), 25-10-02 ( RJ 2003, 1907) ( 1/02 ) y 12-7-04 ( RJ 2004, 5585) (rec. 4636/03 ) entre otras) porque esta situación acredita el "animus laborandi", o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 ( RJ 2003, 5090) (rec. 2334/02 ), "la voluntad de no apartarse del mundo laboral"; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar ( ss. de 10-12-1993 ( RJ 1993, 9771) (rec. 1091/92 ), 24-10-1994, (rec. 3676/93 ) y 7-2-00, (rec. 109/99 ) entre otras); C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez ( ss. de 28-10-98 (rec. 584/98 ), 9-12-99 ( RJ 2000, 517) (rec. 108/99 ), 2-10-01 ( RJ 2001, 8978) (rec. 9/2001 ) y 20 de diciembre de 2005 ( RJ 2006, 585) (rec. 2398/04 ), en que tampoco se cotiza; D) el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales ( ss. de 12-11-96 ( RJ 1996, 8556) , rec. 232/96 ; 19-7-01, rec. 4384/00 ( RJ 2002, 580) ; y 26-12-01, rec. 1816/01 ). E) La existencia comprobada de una grave enfermedad "que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta" ( ss. de 26-1-98 ( RJ 1998, 1056) (rec. 1385/97 ) y 17-9-04 ( RJ 2004, 6320) (rec. 4551/03 ).

4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un "interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo", que no es revelador de esa "voluntad de apartarse del mundo laboral" ( Ss. de 29-5-92 ( RJ 1992, 3619) (rec. 1996/91) antes citada , 12-3-98 ( RJ 1998, 2565) (rec. 2307/97 ), 9-11-99 (rec. 4916/98 ), 25-7-00 ( RJ 2000, 7194) (rec. 4436/99 ) y 10-12-01 ( RJ 2002, 2975) (rec. 561/01 ) invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. ( s. de 19-7-01, rec. 4384/00 ( RJ 2002, 580) ).

5) "La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su "carrera de seguro", y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal" ( s. de 25-7-2000, rec. 2808/99 ( RJ 2000, 9666) ); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado.( s. de 10-12-01, rec. 561/01 ( RJ 2002, 2975) ).

Esa concepción de la "teoría del paréntesis" se reitera en nuestra sentencia de 13 de junio de 2006 ( RJ 2006, 8329) (Rec. 175/05 ), donde tras recordarse que en nuestra sentencia de 12 de julio de 2004 ( RJ 2004, 5585) (Rec. 4636/03 ) se señaló que "la jurisprudencia de esta Sala desde una perspectiva flexibilizadora y humanizadora de los requisitos de estar en alta y de reunir las cotizaciones suficientes para la prestación que se reclama, ya en una antigua sentencia dictada por el Pleno de la misma, de fecha 29 de mayo de 1992 ( RJ 1992, 3619) , en recurso 1996/91 , dejó sentada doctrina de que cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado.".

En el supuesto examinado la aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente consignada impide la aplicación de la "doctrina del paréntesis"

Aplicando al caso la citada jurisprudencia debemos concluir desestimando el recurso planteado pues, tal y como se ha considerado por el SEPE , en la resolución impugnada , no puede aplicarse la doctrina del paréntesis al periodo de excedencia voluntaria disfrutado por la actora.

En base a lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- En virtud de lo previsto en el art. 235 de la LRJS, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.