Sentencia Social 397/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2463/2022 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- En la demanda rectora de autos la trabajadora interesaba la calificación de su despido disciplinario como nulo, alegando que su cese supuso un trato discriminatorio prohibido por el art. 14 de la Constitución Española.

Afirmaba la demandante que las imputaciones que se le hacían en la carta de despido eran genéricas, además de inciertas, y que en realidad había sido despedida -junto a otras dos trabajadoras- con ocasión del cierre del centro de trabajo en el que prestaba servicio en atención a su condición de mujer (por pertenecer a un colectivo profesional, el de cajeras, que estaba feminizado), a su edad (prefiriendo la empresa mujeres jóvenes con buena presencia), a que su contrato era a tiempo completo (y se prefería contar con personal a tiempo parcial), y por la discapacidad física que padecía.

Se acumulaba en la demanda solicitud indemnizatoria por importe de 20.000 € en concepto de daño moral acudiendo para su cuantificación a los parámetros sancionadores fijados en la LISOS.

Con carácter subsidiario se interesaba la calificación del despido como improcedente con los efectos legales inherentes.

Por el Juzgado de instancia se estimó parcialmente la demanda declarando la nulidad del despido por entender que el mismo obedeció a la motivación discriminatoria argumentada por la demandante, si bien se fijó una indemnización por daño moral inferior a la reclamada en la demanda.

Frente a dicha sentencia recurre la empresa en suplicación, articulando por la vía de lo dispuesto en las letras a) y c) del art. 193 LRJS respectivamente un motivo de nulidad por infracción procesal y otro de censura jurídica en los términos que seguidamente expondremos, solicitando de esta Sala que anulemos la sentencia de instancia reponiendo los autos al momento anterior al de dictarse la misma a fin de que por el Juzgado se dictase nueva sentencia, y subsidiariamente que revoquemos de la sentencia recurrida.

La demandante impugnaba el recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos al considerar que la misma era plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- El primer motivo consta, al menos formalmente, de dosapartados.

En el primero de ellos se afirma que la sentencia recurrida ha vulnerado normas o garantías del procedimiento que causan indefensión , en concreto los artículo 209.3, 218.1 y 2, y 225.3 de la LEC, el art. 248.3 de la LOPJ, el art. 96.1 de la LRJS, y el artículo 24 de la Constitución Española, entendiendo la recurrente que la sentencia adolecía de falta de congruencia y motivación porque no tuvo en cuenta en su razonamiento jurídico los argumentos manifestados por dicha parte en el acto de juicio, que a su juicio se omitían "casi por completo" como si ninguna alegación se hubiera realizado al contestarse a la demanda.

En concreto afirma la recurrente que, en lo relativo a la pretendida discriminación por discapacidad, no tuvo respuesta su alegación en juicio de que la trabajadora no tenía reconocida ninguna discapacidad sino simplemente una declaración de "apta con limitaciones" por parte de los servicios de prevención de la empresa, así como que el motivo del cese era el cierre del centro de trabajo.

En relación a las alegaciones sobre la discriminación por edad, jornada a tiempo completo y por ser mujer se afirma que la Juzgadora de instancia no tuvo en cuenta las alegaciones realizadas en juicio por dicha parte respecto de que se produjo el despido de tres trabajadoras y otras tres fueron recolocadas, todo ello en el marco de las facultades organizativas de la empresa.

Además, entendía la recurrente que se incurrió en incongruencia omisiva porque la Juzgadora de instancia no procedió a valorar si había indicios razonables y suficientes de la pretendida vulneración de derechos fundamentales que permitieran invertir la carga de la prueba, sino que -a entender de la recurrente- procedió "directamente" a la inversión de la carga probatoria.

En el segundo apartado del motivo, íntimamente relacionado con el anterior, se denuncia por la empresa recurrente infracción del art. 96.1 LRJS, precepto que en el motivo se conecta con el desplazamiento del "onus probandi" ante indicios suficientes de vulneración de derechos, considerando que la sentencia incurrió en falta de motivación suficiente a la hora de fundamentar la existencia de tales indicios.

Pues bien para resolver el motivo ha de recordarse que la finalidad del cauce procesal de la letra a) del referido art. 193 de la LRJS es depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia, que tengan relevancia constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Su admisión tiene carácter excepcional y queda reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía, resultando además necesario que la infracción procedimental haya originado indefensión material al afectado, obstaculizando su derecho a ejercer una defensa con plenas posibilidades de alegación y prueba en situación de igualdad con la contraparte.

Con carácter general el vicio de incongruencia supone, en síntesis, alterar los términos del debate procesal defraudando el principio de contradicción, mientras que el defecto de falta motivación supone que se ofrezca un insuficiente razonamiento judicial sobre las razones y criterios jurídicos en que se fundamente la decisión, pero nada de ello ocurre en el presente caso, y como prueba de ello pasamos a dejar literal constancia lo razonado en los fundamentos de derecho 4º y 5º de la sentencia de instancia:

"CUARTO.- Sentada la anterior doctrina se pasa a analizar las denuncias que lleva a cabo la actora en su demanda, por vulneración de derechos fundamentales.

Y vista la situación de la empresa en la que el 75% de las personas trabajadoras son mujeres, y siendo el puesto de trabajo de cajera de supermercado totalmente feminizado, es incuestionable el impacto de género que tiene pues el objeto del presente litigio. La incorporación al control de convencionalidad de la perspectiva de género viene exigida por el art.4 de la LO 3/2017 , que dice" La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas." Como se ve, se trata de un criterio hermenéutico transversal, que afecta a todo tipo de normas jurídicas, incluidos los Convenios y Tratados internacionales.

En este contexto, y acudiendo al caso concreto, los datos evidencian un mayor impacto de la actuación de la empresa en las mujeres que en los hombres en dichos puestos de trabajo, al ser la mayoría de las personas trabajadoras de la empresa demandada.

En el presente, consta que la actora tiene una enfermedad de larga duración , también consta declarada como apta con limitaciones desde 01.10.2020, habiendo prestado servicios durante dos años en tal situación, por lo que parece, de entrada, que tal enfermedad no guarda relación el despido de mayo de 2022, ni con la declaración de apta con limitaciones, que no es de febrero de 2022, sino de octubre de 2020. Pero la parte actora entiende que tal patología deviene de la realización de un trabajo feminizado, que genera una serie de patologías que conllevan a la declaración de la actora de apta con limitaciones, lo que genera el despido de las mismas sin causas, máxime si son mayores de 40 años.

Conviene resaltar que la actora ha sido baja por contingencia común, sin que conste su impugnación judicial, por dolor articular del hombro, patología por la que es apta con limitaciones, estando en situación de IT durante 154 días desde enero de 2021 a enero de 2022. Siendo el último proceso, en base al parte de baja del SCS de larga duración.

Por tanto, procede valorar si la actuación de la empresa, aparentemente neutra, genera un trato discriminatorio, procediendo a su despido únicamente por razón de su edad y de su discapacidad. Esto es, la parte actora anuda la condición de la edad, a la de ser mujer, pues entiende que sólo se exige juventud a las mujeres, al estar éstas en un trabajo de atención al público, y otorgarle ello una mejor presencia.

Pues bien en el presente, entiende quien suscribe que la parte actora ha acreditado indicios de discriminación, pues si bien consta la existencia de una declaración de la misma como apta con limitaciones en 2020, no es hasta enero de 2021 cuando se procede a causar bajas médicas reiteradas, siendo la última de ellas desde 09.09.2021 con alta 20.01.2022, y tras el nuevo examen de salud, el 07.02.2022 confirmando el anterior, se procede al despido de la misma en 16.05.2022 (tras treinta años de servicio), que no es por causa objetiva, cierre del centro, sino disciplinario, y sin practicarse prueba alguna en relación a las alegaciones de la misma.

Los tribunales siguen acortando la distancia que separa la incapacidad temporal, cuando ésta es consecuencia de enfermedades graves, crónicas o con perspectivas inciertas de recuperación, respecto al grado de protección que la legislación otorga a la discapacidad a la hora de prevenir actuaciones discriminatorias por parte de las empresas, especialmente en cuanto a los despidos sin justa causa.

Toma como punto de partida la sentencia del caso «Ring» dictada por el Tribunal de Justicia de la UE ( TJUE) el 11 de abril de 2013. En esta histórica resolución, el TJUE señalaba que las directivas europeas en materia de prevención de la discriminación por razón de discapacidad e igualdad de trato en el empleo debían interpretarse en el sentido de no acotar sus efectos y alcance exclusivamente a la discapacidad reconocida como tal sino, de forma más amplia, a las enfermedades que conllevan una limitación de la capacidad física que impidan o dificulten de forma significativa el desarrollo de las tareas profesionales en igualdad de condiciones con el resto de trabajadores cuando esta limitación se prevea de larga duración.

Un concepto sobre el que profundizó el TJUE el 16 de diciembre de 2016, caso Daouidi. Esta resolución establecía que puede considerarse nulo el despido de un trabajador que tenga como fundamento la situación de incapacidad, aunque esta sea temporal. A raíz de esta sentencia y posteriores, los tribunales interpretan de forma cada vez más habitual que corresponde aplicar de forma flexible las directivas comunitarias en materia de prevención de la discriminación por razón de discapacidad, de tal forma que su acción protectora se extienda no sólo a los trabajadores que tienen reconocida una discapacidad sino también a todos aquellos que afronten dificultades para el ejercicio de una actividad profesional si los impedimentos tienen origen en dolencias físicas, mentales o psíquicas que, presumiblemente, se pueden mantener a largo plazo o tienen una perspectiva incierta de recuperación.

Pero es más la actora alega que tras el cierre de su centro de trabajo han sido despedidas tres trabajadoras, y otras cuatro han sido recolocadas, siendo éstas menores de 40 años y con contrato a tiempo parcial, y no así las mayores de dicha edad, como la actora, que cuenta con 47 años; y tal hecho no fue discutido por la demandada.

Así las cosas quien suscribe entiende que existen indicios suficientes que hacen que pueda entenderse que la actuación de la empresa genera una desventaja para las mujeres mayores de una determinada edad y con patologías generadoras de periodos de IT de larga duración y con limitaciones para la prestación de sus servicios, vulnerándose así el art. 14 de la CE.

Máxime cuando la nueva reforma de la reciente Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (en vigor a partir del 14 de julio ex DF 10ª - pero no a los procesos administrativos y judiciales en curso - DT única, como el presente) toma como referencia el artículo 14 de la Constitución y, junto a los seis motivos de discriminación recogidos en la normativa comunitaria (sexo, origen racial o étnico, discapacidad, edad, religión o creencias y orientación sexual), incorpora expresamente, entre otros, los de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos.

Y ciertamente la segregacio?n del mercado de trabajo tanto vertical como horizontal hace que las mujeres se encuentren expuestas a determinados riesgos laborales por las profesiones feminizadas, como en el presente.

Y la parte demandada no ha practicado prueba alguna, disponiendo de la facilidad probatoria, sobre el número de trabajadores, segregados por sexos, puestos de trabajo y edades, ni sobre la existencia de hombres en dichos puestos- cajeros- y sus edades, ni sobre la justificación de la recolocación de cuatro trabajadoras más allá de la edad y la parcialidad, ni que no haya otras trabajadoras prestando servicios aptas con limitaciones, ni que la jornada a tiempo parcial afecte a las decisiones que toma, esto es, la existencia de una razón objetiva ajena a tales indicios de vulneración. Ni tan siquiera, visto el volumen de la empresa demandada, no ha acreditado que no pudiera recolocarla en otro centro, o cuál fue el motivo objetivo de no ofrecer tal posibilidad.

A mayor abundamiento, se solicitó el interrogatorio de la empresa demandada en la demanda, siendo admitida dicha diligencia de prueba, compareciendo la Letrada para absolver posiciones, no pudiendo contestar a ninguna de las preguntas efectuadas al desconocer el funcionamiento de la empresa demandada, en relación a porcentaje de cajeras menores de 40, porcentaje de cajeras mujeres, criterios para despedir o recolocar en mayo de 2022, la existencia de cajeras aptas con limitaciones, si alguna de las demás despedidas era apta con limitaciones. Así, por aplicación del art. 91.3 LRJS debió aportar a juicio a la persona conocedora directa de los hechos objeto de litigio.

Ninguna prueba ha practicado en el presente, más allá de las nóminas, los reconocimientos médicos de la actora, la carta de despido, y una adaptación del puesto de trabajo en 2020.

Motivos todos ellos por los que procede la estimación dela demanda, y la declaración de nulidad del despido.

QUINTO.- Así las cosas, acreditada la existencia de indicios de vulneración en el hecho del despido de la actora, en virtud de la inversión de la carga de la prueba, prevista en el art. 181.2 de la LRJS, es la empresa demandada la que deberá acreditar que sus acciones son ajenas a cualquier móvil atentatorio.

Y por lo que respecta a los hechos consignados en la carta de despido ninguna prueba se ha practicado al respecto.

Así las cosas, de la valoración conjunta de la prueba practicada se puede concluir que no han quedado acreditados los hechos imputados en la carta, lo cual conllevaría a la declaración de improcedencia del despido, pero dada la existencia de un indicio de vulneración de derechos fundamentales en tales hechos, sin que la empresa haya podido acreditar justa causa de despido, de conformidad con el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 108.2 y 113 de la LRJS procede la declaración de nulidad del despido, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir."

Por todo lo hasta aquí expuesto, debe desestimarse el primer motivo del recurso, no habiendo razón alguna para anular la sentencia recurrida.

TERCERO.- En el motivo de censura jurídica la parte recurrente solicita, para el caso de que no fuese estimado el primer motivo del recurso, que se proceda a la revocación de la sentencia (en tanto que declaró nulo el despido y condenó a la empresa a indemnizar a la demandante), para lo que invocaba infracción del artículo 96 de la LRJS y los arts. 4.2.c), 17.1 y 55 ET así como del y Jurisprudencia que lo interpreta, todo ello en base a las dos siguientes razones:

- que no había indicios suficientes para que operase la inversión de la carga de la prueba, y

- que no se había acreditado una vulneración de derechos fundamentales.

En consonancia con las dos indicadas razones, se compone este segundo motivo del recurso de tres apartados.

A.- En el primero de ellos se invoca infracción del artículo 96 de la LRJS y jurisprudencia que lo interpreta, precepto que en su punto 1 establece así: "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad"

Alega en relación con ello la parte recurrente que, aunque la demandante alegó como indicios de discriminación que la trabajadora fue declarada "apta con limitaciones", ser mujer, mayor de 47 y con contrato a jornada completa, no bastaba con la mera alegación de parte para la inversión de la carga de la prueba sino que había de probarse un escenario lo suficientemente indiciario para poderse invertir la carga de la prueba.

B.- En el segundo apartado del motivo de censura jurídica se denuncia infracción de los arts. 4.2.c), 17.1 y 55 ET formulando al efecto dos alegaciones.

En la primera se afirma por la parte recurrente que la trabajadora no tenía reconocida ninguna discapacidad, pese a ser "apta con limitaciones" desde octubre del año 2020, no existiendo por tanto nexo causal entre dicha circunstancia y el despido, ocurrido en mayo de 2022, cuyo "verdadero motivo" habría sido el cierre de la tienda (cierre del que, por cierto, nada se dice en la carta de despido).

La segunda alegación consiste en que a juicio de la recurrente no quedó acreditado que se hubiera producido discriminación por razón de sexo, edad y tipo de contrato ya que toda la plantilla del centro eran mujeres y de edades que no variaban sustancialmente.

C.- Se alegaba finalmente en el tercer y último apartado del motivo infracción del artículo 183 de la LRJS y 40.1c) de la LISOS en base a que, al no considerar la parte recurrente que en el despido se hubiera discriminado a la actora, no procedía indemnización por daño moral.

Pero entiende la Sala que ninguno de los argumentos del motivo puede prosperar.

Ha de recordarse que cuando se invoca la lesión de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, desde la STC 38/81, copiosa y unánime doctrina constitucional, de la que son muestra, entre otras muchas, sus sentencias 10/11 de 28 de febrero, 2/09 de 12 de enero y 125/08 de 20 de octubre, ha establecido los siguientes criterios respecto a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba:

" a) Partiendo de la especial dificultad de probar la lesión de derechos fundamentales que normalmente se materializa en conductas enmascaradas y ocultas bajo una apariencia de legitimidad, y de la situación de especial privilegio de los derechos fundamentales y libertades públicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para garantizar su adecuada protección, se establece una modulación o flexibilización de la carga de la prueba que normalmente recae sobre el demandante, exigiéndosele solo la aportación de indicios de que se ha producido una lesión del derecho fundamental, y una agravación de la que pesa sobre el demandado, al que, una vez cumplido el anterior presupuesto, corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

b) Así, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél.

Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, admitiéndose diversos grados de intensidad en tal prueba indiciaria, de modo que al efecto tienen aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la agresión del derecho fundamental, como aquellos otros que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar más fácilmente neutralizables, sean de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de que la vulneración se ha producido.

Pero, en cualquier caso, deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Cuando la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal.

c) Sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Se trata de una auténtica carga probatoria que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales, exigiéndose, en definitiva, que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, neutralizando los indicios de que aquélla ocultaba la lesión de un derecho fundamental del trabajador."

Pues bien, en el supuesto de autos la Juzgadora de instancia, lejos de hacer aquella automática o "directa" inversión de la carga de la prueba a que se alude en el recurso, lo que hizo en el fundamento de derecho 4º de su sentencia (arriba trascrito) fue una detallada explicación, debidamente razonada, de las circunstancias que le llevaron a apreciar la existencia de indicios de discriminación.

No es cierto por tanto que, como afirma la recurrente, la mera alegación de parte sirviera para la inversión de la carga de la prueba.

Partiendo de lo razonado en dicho fundamento de derecho 4º, la Juzgadora "a quo" consideró que procedía la inversión de la carga de la prueba, concluyendo que la empresa no desvirtuó dichos indicios mediante ninguna "justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Como se indica en el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida, la empresa no propuso ni practicó prueba alguna sobre las genéricas imputaciones que se hacían a la trabajadora en la carta de despido.

Y lo cierto es que la empresa recurrente no aborda en su recurso tal cuestión (que es determinante en orden a calificar el despido), limitándose a insistir en la inexistencia de indicios de discriminación, indicios que la Juez de instancia razonadamente apreció.

En definitiva, no combatiendo en la práctica el recurrente el razonamiento de la Juzgadora sobre la falta de neutralización de los indicios de discriminación, no aludiendo en su recurso a las circunstancias fácticas en que aquella sustentaba su conclusión, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

En cualquier caso, si bien queremos dejar claro que no advierte la Sala circunstancia indiciaria alguna de que el cese de la demandante tenga algo que ver con su condición femenina, como tampoco con su edad o con la naturaleza de su contrato, creemos conveniente, en relación con el concepto de discapacidad a los efectos de la interdicción de discriminación, recordar los criterios que se recogen en la sentencia del Tribunal Supremo de 15/09/2020, RCUD 3387/2017, cuya fundamentación jurídica es literalmente la siguiente:

«PRIMERO.- 1. - La cuestión objeto de este recurso de casación para la unificación de doctrina, es la de determinar si debe calificarse como despido improcedente o nulo la extinción de la relación laboral que tiene lugar en fecha 2-12-2016, del trabajador que se encuentra en situación de incapacidad temporal desde 26-11- 2016.

La sentencia recurrida es la dictada por la Sala Social del TSJ de Castilla-León/Burgos de 20 de junio de 2017, rec. 484/2017, que estima el recurso de suplicación de la empresa y desestima el del trabajador, para revocar la sentencia de instancia y calificar como improcedente el despido objeto del litigio.

En el escrito de recurso se invocan diferentes sentencias de contraste, optando el recurrente por elegir la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016, C-395/15, asunto Daouidi.

2 .- El Ministerio Fiscal en su informe, y la empresa recurrida en el escrito de impugnación, interesan la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-1. - En la reciente STS 22/5/2020, rcud. 2684/2017, ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre la singular circunstancia que comporta la invocación de esa misma sentencia de contraste, que da respuesta a una cuestión prejudicial española en que se suscitaba el concepto de discapacidad a los efectos de la interdicción de discriminación establecida en la Directiva 2000/78, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

En el presente asunto no concurre ninguna especial razón para apartarnos del criterio que hemos aplicado en aquel antecedente, cuyos razonamientos vamos a reproducir.

2. - Como en ella decimos: "Esta Sala ha llevado a cabo un análisis específico de la contradicción cuando la misma se afirma en relación con sentencias dictadas por los Tribunales a los que se refiere el art. 219.2 LRJS, introducida por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 36/2011 (LRJS). En relación a la metodología que esta Sala IV del Tribunal Supremo debía utilizar para efectuar el necesario término de comparación entre doctrinas que pueda conducir a la admisibilidad del recurso, hemos indicado que, en estos casos en que se aporte como sentencia contradictoria un pronunciamiento de los órganos jurisdiccionales indicados en el precepto, el análisis de las identidades deberá efectuarse igualmente con arreglo al apartado 1 del mismo art. 219 LRJS, pues el hecho de que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, ya que el contraste de doctrinas se permite siempre que se cumplan los presupuestos del apartado 1 del art. 219 LRJS ( STS/4ª de 6 julio 2015, rcud. 1758/2013). No obstante, teniendo en cuenta las singularidades del procedimiento en el que se dicta la sentencia invocada de contraste. Por ello, no será suficiente con que se invoque el mismo precepto sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección. Así lo indicábamos en la STS/4ª de 14 noviembre 2014 (rcud. 1839/2013) en un supuesto en que se aportaba una sentencia del Tribunal Constitucional, en donde precisábamos que "no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho; desde la perspectiva del derecho constitucional invocado, las situaciones sí han de ser homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado)". En el mismo sentido, nos hemos pronunciado en las STS/4ª de 20 enero 2015 (rcud. 740/2014) y 30 noviembre 2016 (rcud. 1307/2015), así como en la STS/4ª/Pleno de 19 octubre 2016 (rcud. 1650/2015).

3.- Todo ello obliga al estudio de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuya doctrina se invoca para la contradicción desde esa perspectiva, teniendo en consideración que una respuesta afirmativa conllevaría imperiosamente la necesidad de determinar si la sentencia recurrida en este caso se aparta de una aplicación del Derecho respetuosa con el Derecho de la Unión.

La STJUE Daouidi sostiene que el hecho de que el interesado se halle en situación de IT a causa de un accidente trabajo, con arreglo al Derecho nacional, y que ésta sea de duración incierta, no significa que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera con arreglo a la definición de discapacidad mencionada por la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de Naciones Unidas sobre personas con discapacidad . Razona el Tribunal de la Unión que, entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es duradera figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la discapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona. Añade la STJUE en cuestión que, para comprobar el carácter duradero, el juez o tribunal debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

Es desde el respeto a esa doctrina que vamos a dar respuesta al recurso que ahora se nos plantea".

TERCERO.- 1. La parte recurrente denuncia infracción de la doctrina establecida en dicha sentencia y del art. 24. 2 CE, para sostener que la sentencia recurrida debería de haber aplicado esa misma doctrina jurisprudencial y declarar la nulidad del despido del trabajador, por encontrarse en situación de incapacidad temporal en el momento de extinción de la relación laboral.

2 .- Al igual que así explicamos en nuestra precitada sentencia de 22/5/2020, también en este caso es plenamente acertado el razonamiento de la sentencia recurrida, que toma en consideración la propia STJUE Daouidi para significar que la situación de IT no puede servir para llevar a considerar al trabajador como afecto de una discapacidad como factor de protección frente a la discriminación.

Tras lo que seguidamente indicamos que "En la sentencia de contraste el Tribunal de la Unión recogía lo que ya había afirmado en la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark ("Ring y Werge"), C-335/11 y 337-11, en la que había perfilado el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación. Por vez primera el TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad , dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE.

El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Por consiguiente, la Directiva 2000/78, que carece de una definición de discapacidad , debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas, C-13/05, anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración".

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016, Daouidi, C-395/15; 9 marzo 2017, Milkova, C-406/15; 18 enero 2018, Ruiz Conejero, C- 270/16; y 11 septiembre 2019, DW, C-397/18.

3. - Y como a continuación recordamos en nuestro anterior precedente: "Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE "Ring" en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016-, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016- y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017-)"

Tras lo que definitivamente concluimos que "para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de "dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores", por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita".

CUARTO.- 1. - De conformidad con el Ministerio Fiscal, la aplicación de esos mismos criterios al caso de autos conduce necesariamente a la desestimación del recurso, puesto que aquí se trata de un trabajador que inicia un proceso de IT en fecha 26-11-2016 y es despedido el 2-12-2016, sin que ni tan siquiera consten los motivos concretos de las dolencias que hayan podido motivar la baja médica, ni aparezca ningún otro dato que permita valorar mínimamente la posible discapacidad del trabajador en razón de tales dolencias.

No hay el menor elemento de juicio que permita considerar que pudiere tratarse de una limitación de larga duración que impidiere la participación plena y efectiva del trabajador en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, por lo que la* calificación del despido no puede ser otra que su improcedencia.»

Ante ello, es claro que en el caso que aquí nos ocupa concurren circunstancias que permiten advertir el panorama indiciario de que el factor enfermedad fue tomado en consideración por el empleador como un elemento de segregación o estigmatización de la persona trabajadora.

Y como el aludido panorama indiciario de discriminación por discapacidad no se ha visto neutralizado por la empresa, la decisión extintiva fue correctamente calificada como nula al haberse producido una discriminación prohibida por el art. 14 de la Constitución Española.

Para terminar recordaremos, en lo referido a la pretensión indemnizatoria de la parte recurrente, que la naturaleza y alcance de la indemnización contemplada en el artículo 183 LRJS revela que el legislador ha considerado que el daño moral existe y es indemnizable, debiendo los Tribunales pronunciarse sobre la cuantía del daño para resarcir suficientemente a la víctima y restablecerle en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, admitiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como criterio orientativo para fijar la indemnización por daños morales acudir a dicha tipificación de la LISOS, que ha sido considerado idóneo como mecanismo indemnizatorio por el Tribunal Supremo (por todas, STS nº rec. 221/2014, de 13 julio 2015 -ratificada en la STS nº rec. 150/2015, de 18 mayo 2016), criterio que para determinar el montante de la indemnización acoge la sentencia de instancia y que ha de ser confirmada ya que la parte recurrente no cuestiona el importe fijado por la Juzgadora "a quo".

Procede, por todo lo hasta aquí expuesto, confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del/a Letrado/a de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Conforme al art. 204 LRJS se decreta la pérdida de la consignación y del depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

QUINTO.- A tenor del art. 218 de la LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,