Sentencia Social 289/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1239/2022 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El actor fue contratado por la empresa demandada en mayo de 2018, mediante contrato para obra o servicio a tiempo parcial (20 horas semanales), en el sector de asistencia en tierra en aeropuertos. En la demanda rectora de los autos el demandante pretendía que se le reconociera la condición de indefinido por fraude de ley en su contratación; que también se le reconociera que era trabajador a tiempo completo porque trabajaba 40 horas semanales; que se le abonara diferencias por promoción de nivel y pluses nocturnos y festivos; y que se le pagaran horas extraordinarias que afirmaba haber realizado (por encima de la jornada de 40 horas semanales, según la demanda). Posteriormente, amplió su demanda reclamando diferencias por actualización del índice de precios al consumo, más importes devengados después de presentada la demanda. La demandada se opuso alegando que ya se habían reconocido al actor la condición de indefinido, así como abonado las diferencias por la promoción de nivel, pluses y actualización salarial; y que las horas trabajadas por encima de la jornada pactada no eran horas extraordinarias, sino horas complementarias que ya le habían sido oportunamente retribuidas. La sentencia de instancia desestima totalmente la demanda al concluir que lo trabajado por el actor por encima de su jornada pactada eran horas complementarias realizadas en virtud de acuerdo entre las partes, y todo lo demás que se reclamaba ya le había sido debidamente pagado. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea, de manera un tanto desordenada, tres revisiones de los hechos probados, por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y cinco motivos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- La primera modificación fáctica planteada por el actor, en el primer motivo de su recurso, afecta al hecho probado 5º, el cual pretende completar recogiendo en el mismo las horas complementarias que el demandante habría realizó en los años 2018 y 2019. Para ello se ampara en las nóminas de los años 2018 a 2021 (folios 256 a 308) y en unos cuadrantes de desglose de horas, que constan a los folios 315 a 316 de los autos. El texto alternativo que propone es el siguiente: "Don Secundino ha realizado en el año 2018, 600 horas complementarias; en el año 2019, 961; en el año 2020, 439; y en el año 2021, 472, conforme al pacto firmado el 23 de abril de 2018".

SEXTO.- No puede estimarse la propuesta, pues, examinados los documentos que invoca el demandante, resulta que, por un lado, el número de horas complementarias que aparecen en las nóminas no coinciden con las que aparecen en los cuadrantes, y, además, habiéndose tomado la Sala la molestia de sumar el número de horas complementarias que figuran en unos y otros documentos, el resultado tampoco coincide con lo propuesto por el actor, pues, por ejemplo, conforme a las nóminas de 2018 saldrían 600,72 horas complementarias, y conforme a los cuadrantes 625; mientras que para 2019 el número de horas complementarias serían 981 según las nóminas y 969 según los cuadrantes.

SÉPTIMO.- La segunda revisión fáctica planteada se deduce en el sexto motivo del recurso, y consistiría en introducir un nuevo hecho probado, con el ordinal 3º bis, en el que se recojan las cantidades que cobró el actor y las que debería haber percibido. Se invocan para fundamentar el motivo las nóminas del demandante que constan a los folios 256 a 308 y 85 a 100 de los autos, y los cuadrantes de servicio que constan a los folios 315 a 316 de las actuaciones, citando también el recurrente las tablas salariales que constan a los folios 73 y 74 de autos y el disco compacto unido al folio 61 de los autos. El texto que propone es el siguiente: "Don Secundino percibió de mayo de 2018 a junio de 2022 la cantidad de 26.203,62 euros brutos en concepto de salario base; 244,86 euros brutos de plus de nocturnidad; 391,89 euros brutos de complementos de festivos; 2.090,98 euros brutos de complementos de domingos; 2.157,50 euros brutos de plus de jornada fraccionada; y 23.251,87 euros brutos en concepto de horas complementarias. Don Secundino percibió de enero de 2021 a junio de 2022 la cantidad de 3,86 euros brutos de plus de madrugue; 587,35 euros brutos de plus de transporte; y 503,71 euros brutos de ayuda de manutención, no siendo estas las cantidades que debió haber cobrado.

Las cantidades que debió haber cobrado son las siguientes: de mayo de 2018 a junio de 2022 la cantidad de 28.991,25 euros brutos en concepto de salario base; 259,44 euros brutos de plus de nocturnidad; 432,03 euros brutos de complementos de festivos; 2.337,41 euros brutos de complementos de domingos; 2.398,00 euros brutos de plus de jornada fraccionada; y 32.504,87 euros brutos en concepto de horas complementarias. De enero de 2021 a junio de 2022 la cantidad de 8,75 euros brutos de plus de madrugue; 878,30 euros brutos de plus de transporte; y 1.079,91 euros brutos de ayuda de manutención".

OCTAVO.- El motivo no puede estimarse. En primer lugar, porque en la propuesta se introducen valoraciones jurídicas predeterminantes del Fallo, que son inadmisibles en el relato de hechos probados, en concreto al afirmar al final del primer párrafo de la propuesta "no siendo estas las cantidades que debió haber cobrado", y todo lo que se contiene en el segundo párrafo de la propuesta. Y, en segundo lugar, aunque las cantidades que se proponen en el primer párrafo podrían corresponderse con las que constan en las nóminas, la redacción que propone el actor es completamente inútil para resolver y poder calcular las diferencias eventualmente debidas al actor, ya que refleja importes globales cobrados entre 2018 y 2022, sin desglosar siquiera por año, con lo que el actor no tiene en cuenta que las cantidades reclamadas por diferencias no comprenden ni 2018 ni 2019, ya que el propio actor desistió en juicio de ellas al reconocer la existencia de prescripción.

NOVENO.- La última modificación fáctica planteada por el recurrente se articula en el séptimo motivo del recurso, y lo que solicita el actor es la introducción de un nuevo hecho probado, con el ordinal 3º ter, que recoja las variaciones del índice de precios al consumo entre 2018 y 2021, basándose el actor en los "certificados" (sic; en realidad, son más bien notas informativas) del Instituto Nacional de Estadística que figuran a los folios 69 a 72 de las actuaciones. El texto que se propone es el siguiente: "La variación del IPC del año 2018 es del 1,2%, del año 2019 es del 0,8%, del año 2020 es del -0,5% y del año 2021 es del 6,5%".

DÉCIMO.- No procede estimar la propuesta, en primer lugar porque las variaciones del índice general nacional de precios al consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística son de acceso público y libre, por lo que se pueden considerar hecho notorio, exento de prueba y que no precisa en consecuencia ser reflejado en los hechos probados. Pero es que, además, las tablas salariales del convenio colectivo para los años 2021 y 2022 ya han sido publicadas, y por tanto a lo que debería estarse es a esas tablas y no a otros cálculos sobre los salarios debidos en esos años.

UNDÉCIMO.- En el primero de los motivos de censura jurídica que se plantean en el recurso denuncia el trabajador infracción, por inaplicación, del artículo 12.4.a) del Estatuto de los Trabajadores, porque la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta que en el contrato de trabajo a tiempo parcial suscrito entre las partes no se especificaba la distribución de la jornada de trabajo, habiéndose aportado únicamente los horarios semanales que se le enviaban, en los que no se concretaban cuáles de esas horas son ordinarias y cuáles de esas horas eran las que la demandada consideraba complementarias. Y que, atendiendo a ello, se debería haber reconocido al actor como trabajador a tiempo completo.

DUODÉCIMO.- El alegato constituye una cuestión nueva, que no se planteó en la demanda ni fue objeto de debate contradictorio en el juicio, ya que el demandante postulaba que debía considerarse trabajador a tiempo completo en base a causas de pedir que ninguna relación guardaban con el artículo 12.4.a) del Estatuto de los Trabajadores, ya que por un lado afirmaba que el convenio colectivo no autorizaba el contrato de obra o servicio a tiempo parcial, y por otro afirmaba que su jornada real de trabajo era de 40 horas semanales (más las horas extraordinarias que reclamaba) y no las 20 horas semanales pactadas en el contrato. Y no se trata de un mero cambio de la fundamentación jurídica aplicable a hechos oportunamente alegados y que hayan quedado probados o no fueran controvertidos, sino de una causa de pedir cuya estimación o desestimación depende de constatar un concreto hecho, cual es la forma en la que en el contrato de trabajo se preveía la distribución de la jornada a tiempo parcial pactada según lo previsto en el convenio colectivo. Esta distribución pactada no consta en parte alguna de los hechos probados, lo cual no puede considerarse una indebida omisión de pronunciamiento por parte del juzgador, cuando ese hecho solo era relevante para una causa de pedir que no se dedujo en la demanda, y, aparte de ello, en ninguno de los motivos que el recurrente plantea por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita que se amplíe el relato fáctico de la sentencia recurrida para recoger en el mismo los pactos del contrato de trabajo relativos a la distribución de la jornada, y, sin constar ese hecho, el alegato que se plantea en el motivo estaría abocado al fracaso. Todo lo expuesto ha de conducir a desestimar el motivo.

DECIMOTERCERO.- En el segundo motivo de censura jurídica planteado en el recurso se denuncia infracción del artículo 21 del IV Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, pues afirma el actor que ese precepto -que reconoce que no era el vigente al suscribirse el contrato de trabajo- no autorizaba la suscripción de contratos para obra o servicios determinado a tiempo parcial, y solo permitía el pacto de horas complementarias en el caso de contrataciones fijas a tiempo parcial, de todo lo cual deduce el recurrente que el pacto de horas complementarias era nulo y que el demandante ha de ser considerado trabajador a tiempo completo.

DECIMOCUARTO.- Aunque efectivamente el artículo 21 del IV convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos no parece autorizar el acudir a la contratación temporal a tiempo parcial (su apartado 2 regula solamente el contrato fijo a tiempo parcial), ese convenio colectivo no estaba publicado, ni era aplicable, al momento de suscribirse el contrato de trabajo en mayo de 2018. A la fecha del contrato el convenio aplicable era el III convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, en cuyo artículo 22, si bien el apartado 1 solo contemplaba los contratos temporales de tipo eventual y de interinidad, en su apartado 2 regulaba el contrato a tiempo parcial, disponiendo expresamente en su segundo párrafo que "El contrato a tiempo parcial podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita su utilización", resultando de ese precepto que, por un lado, el convenio colectivo aplicable a la fecha del contrato sí que permitía el contrato de duración determinada a tiempo parcial, y, por otro, que la modalidad de contratación de duración determinada se remitía a "los supuestos en los que legalmente se permita su utilización", no a los supuestos previstos en el propio convenio colectivo; y la remisión a lo autorizado por la ley permite interpretar que, para la contratación temporal, ese convenio colectivo sí que permitía el contrato para obra o servicio, pues, en otro caso no tendría sentido una remisión a las modalidades de contratación temporal legalmente permitidas. Por otra parte, el artículo 22.2 de ese mismo III convenio, permitía en su apartado c) el pacto de horas complementarias, y solo para los contratos de duración indefinida a tiempo parcial se permitía la realización voluntaria de horas complementarias aparte de las previamente pactadas (22.2.d).

DECIMOQUINTO.- Como el IV convenio colectivo no contiene norma transitoria alguna que obligara a las empresas a ajustar a la nueva regulación de los contratos a tiempo parcial los contratos temporales a tiempo parcial que se hubieran suscrito conforme al anterior convenio, ha de entenderse, por analogía con la Disposición transitoria 1ª del Estatuto de los Trabajadores, que el contrato de trabajo del actor no devenía ilícito como consecuencia de la nueva normativa convencional, sino que podía seguir rigiéndose por lo previsto en el III convenio colectivo. En consecuencia, ni el pacto de horas complementarias puede considerarse nulo de pleno derecho, ni cabe reconocer al demandante la condición de trabajador a tiempo completo en base a los argumentos planteados en el motivo, el cual ha de ser desestimado.

DECIMOSEXTO.- En el tercer motivo planteado por el 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el actor denuncia infracción del artículo 12.5 del Estatuto de los Trabajadores, porque en este caso el pacto de horas complementarias no es simultáneo o posterior al contrato, sino anterior al mismo, al haberse suscrito el 28 de abril de 2018 cuando el contrato se firmó el 8 de mayo, y, no habiéndose justificado en ningún momento el motivo de tener el pacto de horas complementarias una fecha anterior al inicio de la relación laboral, dicho pacto, según el actor, no se puede considerar vinculante, por ser contrario a la Ley y al Convenio Colectivo, y al demandante se le debería reconocer su condición de trabajador a jornada completa.

DECIMOSÉPTIMO.- El invocado artículo 12.5 del Estatuto de los Trabajadores, en su letra a), en la redacción vigente en el año 2018, establecía que "El empresario solo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato. El pacto se formalizará necesariamente por escrito". El convenio colectivo aplicable, en este caso el III general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, en su artículo 22.2.c) lo que disponía es que "Además de las horas realizadas por el trabajador o trabajadora en concepto de jornada ordinaria, se acuerda la posibilidad de realización de horas complementarias, cuando se hubiese pactado expresamente con el trabajador o trabajadora afectado o afectada, pacto que podrá formalizarse tanto al momento de celebrar el contrato como con posterioridad al mismo, siempre que la jornada ordinaria no sea inferior a diez horas semanales de promedio en cómputo anual. El pacto de horas complementarias recogerá el número de horas cuya realización podrá ser requerida por el empresario, sin que dicho número pueda exceder del 60% de las horas ordinarias contratadas".

DECIMOCTAVO.- El argumento deducido en el motivo es, en realidad, una cuestión nueva. Como se destaca en la sentencia recurrida, el demandante, que difícilmente podía desconocer que la empresa le estaba abonando horas complementarias (así constaba en sus nóminas), nada alegó en su demanda sobre la existencia de tales horas complementarias, ni nada planteó sobre la irregularidad de su realización, fuera por ausencia o insuficiencia de pacto expreso por escrito, fuera por otros motivos. Cuando ahora plantea que no se ha justificado por qué el pacto de horas complementarias aparece suscrito diez días antes de la suscripción del contrato de trabajo, está realmente cambiando su causa de pedir, pretendiendo la estimación de sus pretensiones en base a la supuesta falta de acreditación de unos hechos que no fueron siquiera objeto de debate contradictorio en la instancia, por lo que ni la empresa pudo alegar y probar que el pacto de 28 de abril de 2018 era un precontrato que estaba integrado en el contrato de trabajo mismo (por ejemplo), ni el juzgador estaba obligado a examinar detenidamente el contrato de trabajo para determinar si el mismo hacía referencia a pactos previos entre las partes en relación a horas complementarias, y es esa ausencia de debate, y no una insuficiencia de la prueba practicada por la empresa, lo que explicaría la ausencia, en hechos probados, de justificación o explicación de un previo pacto de horas complementarias. No pudiendo la parte recurrente pretender aprovecharse de la falta de acreditación de extremos que no fueron objeto de alegación y prueba en la instancia, pues eso ocasiona una evidente indefensión a la parte recurrida.

DECIMONOVENO.- Debe señalarse que, cuando el artículo 12.5.a) del Estatuto de los Trabajadores habla de suscripción del pacto de horas complementarias "en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial" probablemente no exija que ese pacto de horas complementarias (que la propia norma considera un pacto específico y distinto del contrato mismo) tenga precisamente y en todo caso la misma fecha que el contrato de trabajo; y es posible que la norma no contemple la suscripción previa del pacto de horas complementarias no por considerarlo inadmisible, sino porque no sea una situación habitual. Sería, desde luego, admisible que el pacto de horas complementarias se suscriba un poco antes que el contrato mismo, si por lo establecido en el contrato de trabajo, o por las demás circunstancias concurrentes, está clara la voluntad de las partes de aplicar al contrato de trabajo ese previo pacto de horas complementarias, y ese pacto se ha suscrito por escrito, como exige el artículo 12.5.a) del Estatuto de los Trabajadores.

VIGÉSIMO.- Resulta, en cualquier caso, forzado sancionar en todo caso con nulidad el pacto de horas complementarias suscrito antes del contrato de trabajo, cuando tal sanción no la contempla ni el artículo 12.5 del Estatuto de los Trabajadores ni el convenio colectivo, ni entraría tampoco en las causas de nulidad de los contratos previstas en el Código Civil (no hay, ni consta, ausencia o vicio de consentimiento, o ausencia de objeto cierto, o de causa lícita). Es más, lo único que se prevé en el artículo 12.5 del Estatuto de los Trabajadores para el caso de realizarse horas complementarias sin sujetarse a las reglas previstas en las letras a) a e) de ese precepto, es que "la negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable", lo cual está muy lejos de la consecuencia pretendida por el recurrente, la conversión de su contrato a tiempo completo. Todas estas razones han de conducir a desestimar el motivo planteado.

VIGÉSIMO PRIMERO.- En el cuarto motivo de censura jurídica el demandante vuelve a denuncia infracción del artículo 12.5 del Estatuto de los Trabajadores, en esta ocasión en su letra h), pues afirma que en la realización de las horas complementarias se ha superado en promedio anual el límite máximo de horas complementarias pactadas, ya que, siendo la jornada anual máxima prevista en el convenio colectivo de 1712 horas, la jornada pactada en el contrato de trabajo del demandante sería de 856 horas, y las horas complementarias no podían superar el 60% de esa jornada pactada o en su caso de manera adicional el 75%, lo que según el recurrente serían 642 horas complementarias anuales, cifra que el actor alega que se superó en 2018 en proporción al tiempo trabajado en ese año, en el año 2019, en 2020 y en 2021 (descontando periodos de suspensión del contrato de trabajo por expedientes de regulación temporal de empleo), y pretende el actor que debido a ello, se le ha de considerar como trabajador a tiempo completo.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Nuevamente el actor, ante el fracaso de las causas de pedir que planteó en su demanda, construye su censura jurídica contra la sentencia de instancia partiendo de hechos que, pudiendo perfectamente haber alegado en su demanda -pues el demandante no era en absoluto ignorante de la realización de horas complementarias- optó en cambio por silenciar. Los argumentos deducidos en el motivo, por tanto, se fundamentan en hechos que no puede decirse que fueran objeto del oportuno debate contradictorio y, en todo caso, no tienen amparo en el relato de hechos probados, pues, fracasado el intento de ampliar el contenido del hecho probado 5º, lo único que consta probado es que en 2020 el demandante realizó 439 horas complementarias. No consta en cambio en todo el relato de hechos probados, y el demandante ni siquiera intenta modificarlo en esos extremos, que el actor hubiera estado sometido a expedientes temporales de regulación de empleo en los años 2020 y 2021. Con lo cual, si la jornada ordinaria del demandante era de 856 horas al año, y el número de horas complementarias que podía realizar era hasta el 60% de esa jornada (hecho probado 4º), lo que suponen unas 513,6 horas complementarias anuales, resultaría que, en el único año en el que constan horas complementarias, el demandante no hizo un número mayor de ellas de lo que autorizaba el pacto de horas complementarias, y esto determina que el motivo no pueda ser estimado, dejando aparte que, como ya se ha señalado al resolver el motivo precedente, es más que cuestionable que la consecuencia del incumplimiento del pacto de horas complementarias sea la conversión a jornada completa del contrato de trabajo.

VIGÉSIMO TERCERO.- En el último motivo de censura jurídica -octavo del recurso- denuncia el actor infracción de los artículos 26, 27 y 28 del IV convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, alegando que la sentencia de instancia no ha entrado a analizar con el debido detenimiento la concreta acción de reclamación de cantidad ejercitada en la demanda rectora de este procedimiento, afirmando el actor que la demandada había llevado a cabo una incorrecta actualización del índice de precios al consumo en las tablas salariales que habría usado para realizar las liquidaciones de nóminas, ya que esas tablas salariales nunca fueron publicadas por la comisión paritaria del convenio colectivo. El recurrente dedica la mayor parte del motivo a postular cuales serían las cantidades correctas, y por qué lo pagado por la empresa no era correcto, prescindiendo del relato de hechos probados y acudiendo a una nueva valoración de la prueba documental.

VIGÉSIMO CUARTO.- El motivo se ha planteado como una especie de apelación abierta, pues se entremezcla la crítica jurídica con una nueva valoración de la prueba más favorable a los intereses del recurrente. esto supone desconocer que la suplicación es un recurso extraordinario que no abre una segunda instancia, y consecuencia de ello es que la Sala no puede realizar una nueva valoración global de la prueba obrante en autos para alcanzar conclusiones fácticas distintas de las de la sentencia que se recurre. Antes al contrario, salvo los supuestos en los que quepa modificar el relato fáctico en los casos, más bien excepcionales, previstos en los artículos 193.b y 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (que nunca pueden implicar una valoración global de la prueba, y que aquí, para la concreta cuestión objeto del motivo, no se han planteado de manera correcta), la Sala solamente puede resolver las denuncias jurídicas formuladas en el recurso partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, o en todo caso de los antecedentes no cuestionados, si uno y otro son suficientes para pronunciarse sobre el fondo ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

VIGÉSIMO QUINTO.- En el hecho probado 3º de la sentencia recurrida constan las cantidades y conceptos que se abonaron al demandante en concepto de atrasos. El recurrente pretende que la actualización del índice de precios al consumo aplicada por la empresa no es correcta, aunque, por un lado, no tiene en cuenta que el V convenio colectivo se publicó poco después de dictada la sentencia de instancia y el mismo contiene las tablas salariales para el año 2021, a las cuales habría de estarse para calcular las eventuales diferencias correspondientes a ese año (y a las cuales, por lo que se reconoce en el propio motivo, parece que se atuvo la demandada para calcular las diferencias por actualización de las tablas salariales, aunque en ese momento solo estuvieran negociadas pero no publicadas, considerando el juzgador correcto que se aplicara esa tabla). Desde luego, también olvida el recurrente que para el año 2019 sí que hay una tabla salarial publicada, y que en realidad la única que no constaba publicada, al momento de anunciar el actor su recurso, en todo el periodo reclamado, era la de 2020. Pero en lugar de aplicar el recurrente las tablas salariales publicadas, lo que hace es fijar los importes que considera correctos conforme a sus propios cálculos, pretendiendo dar a los mismos más valor que lo pactado por las partes negociadoras del convenio colectivo para cada tabla salarial, lo cual, desde luego, no es correcto. Por otro lado, tanto en el motivo de censura jurídica como en el correlativo de revisión de hechos probados el demandante hace cálculos globales que incluyen periodos o no reclamados o que la sentencia de instancia ha considerado prescritos, lo que impide considerar incorrectos los importes que el juzgador ha considerado como debidos. Ante todo esto, no puede concluirse que el recurrente evidencie un error jurídico por parte del juzgador de instancia por el hecho de haber considerado que las cantidades pagadas por la empresa en concepto de atrasos fueran correctas, lo que ha de conducir a desestimar el motivo y, con él, el recurso en su totalidad.

VIGÉSIMO SEXTO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.