Sentencia Social 300/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 379/2023 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la pretensión ejercitada por la actora, Dª Cecilia, trabajadora que presta servicios con la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería para el INSTITUTO INSULAR de ATENCIÓN SOCIAL y SOCIOSANITARIA (IASS), adscrita al Hospital de Nuestra Señora de Los Dolores, que solicitaba que se declarara que se habían vulnerado sus derechos fundamentales a la dignidad y a la integridad física y moral, por cuanto había sido objeto de una conducta constitutiva de acoso tanto laboral como sexual por parte del Jefe de la Unidad de Enfermería del referido centro, el codemandado Sr. Amador, consentida por el IASS, que se decretara la nulidad de tales conductas, se ordenare su cese y se condenare solidariamente a las partes codemandadas a indemnizarla por los daños y perjuicios que se le han ocasionado con una cantidad de entre 15.000 y 25.000 €.

Frente a la misma se alza el trabajador codemandado mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivo de revisión fáctica y cuatro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se desestimen íntegramente las pretensiones que se ejercitan en su contra en la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Con carácter previo nos encontramos con que la parte demandante y recurrida, amparándose en el artículo 197 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 193 letra a) del mismo cuerpo legal, invoca en su escrito de impugnación como motivo de inadmisibilidad del recurso la infracción del artículo 230 de la misma ley. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita reconoce a los trabajadores dicho beneficio solo cuando actúan en defensa de sus propios derechos, lo que no ocurre en el presente caso, pues el recurrente ha sido condenado por acoso a una subordinada, no está excento de constituir depósitos y consignaciones, por lo que, al no consignar el importe de la indemnización a cuyo pago ha sido condenado, se ha de inadmitir su recurso.

Conforme al artículo 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando la sentencia que se pretenda recurrir en suplicación hubiere condenado al pago de una cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso que ha consignado o asegurado la cantidad objeto de condena.

Pero el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 enero, de asistencia jurídica gratuita, determina que en el ámbito de la jurisdicción social son beneficiarios de justicia gratuita, sin tener que acreditar insuficiencia de recursos para litigar, (por tanto ex lege), entre otros, los trabajadores y los beneficiarios de prestaciones de la Seguridad Social (también las Entidades Gestoras de Seguridad Social, los Sindicatos, cuando defienden intereses colectivos y los funcionarios y el personal estatutario de la Seguridad Social en su actuación ante los tribunales del orden jurisdiccional social).

La asistencia jurídica gratuita comprende básicamente el derecho de asesoramiento y defensa en juicio, así como la exención de depósitos y consignaciones para interponer recursos.

En el presente caso nos encontramos con que D. Amador, que es quien interpone el recurso de suplicación, litiga como trabajador del Instituto Insular de Atención Social y Sociosanitaria (IASS) y con que, como tál, goza del beneficio de asistencia jurídica gratuita de manera incondicionada.

Se desestima, en consecuencia, el motivo de inadmisibilidad del recurso esgrimido por la parte demandante y recurrida.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el trabajador demandado la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo del archivo del expediente informativo abierto al trabajador demandado, por la siguiente:

"Por Resolución de Gerencia nº 548 de 24/03/2022 se acuerda el archivo del expediente informativo de carácter reservado por no detectar acoso laboral ni sexual, sino únicamente situaciones derivadas de la relación laboral, y como mucho que se pudieran calificar de conflicto laboral. (folios 188 reverso a 193 -resolución-). En el pie de recurso de la referida resolución se expresaba que ponía fin a la vía administrativa, pero pudiendo interponerse recurso potestativo de reposición ante la Gerencia del IASS en el plazo de un mes desde su notificación, o interponerse directamente demanda ante el Juzgado de lo Social de Santa Cruz de Tenerife que por turno corresponda. La actora no interpuso recurso de reposición, acudiendo directamente a la interposición de la demanda origen de este procedimiento, en cuyo suplico o petitum no se pidió la revocación o anulación de la resolución impugnada, por lo que ésta devino firme y consentida".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 188 a 193 de las actuaciones, consistente en copia de la resolución de la Gerencia del IASS de fecha 24 de marzo de 2022.

- B) Suprimir íntegramente los ordinales décimo tercero, décimo cuarto y décimo séptimo, expresivos de las conductas antijurídicas imputadas por la actora al Sr. Amador. No señalan ningún documento concreto que base sus pretensiones revisorias, limitándose a argumentar que los mismos están defectuosamente construidos, pues no expresan las fechas concretas en que los hechos tuvieron lugar.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los dos motivos planteados por el demandado merecen ser rechazados por distintas razones. El primero porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica. Y el segundo por dos razones distintas, porque no se señala ningún documento concreto que evidencie el error de hecho en la valoración de la prueba en el que hubiera podido incurrir la Juzgadora a la hora de valorar el material probatorio incorporado a las actuaciones y porque los ordinales decimo tercero, décimo cuarto y décimo séptimo han sido fijados en base a declaraciones de testigos presenciales, prueba testifical de imposible revisión en suplicación.

Se desestiman, por tanto, los dos motivos de revisión fáctica articulados por el trabajador demandado, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que como quiera que la actora no interpuso recurso de reposición frente a la resolución de la Gerencia del IASS de fecha 24 de marzo de 2022 por la que se acuerda el archivo de las diligencias informativas abiertas al Sr. Amador con motivo de la denuncia presentada por la actora, la misma devino firme y consentida y produce el efecto negativo o precusivo de la cosa juzgada material, no pudiéndose iniciar un procedimiento judicial para modificar lo que en aquella resolución ya se resolvió.

La institución de la cosa juzgada (cuyo régimen jurídico está contenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) tiene como objeto proteger la seguridad jurídica, impidiendo una segunda sentencia sobre lo ya enjuiciado.

En su consideración hay que tener en cuenta la diferenciación que presenta la cosa juzgada, distinguiéndose entre "cosa juzgada material" y "cosa juzgada formal", estando la diferencia en que la cosa juzgada material actúa en proceso distinto (actuando hacia fuera) y la cosa juzgada formal actúa en el mismo procedimiento (actuando hacia dentro), según afecte al momento procesal o al derecho ejercido, respectivamente.

A su vez, la ley distingue entre el efecto positivo y el negativo de la cosa juzgada. La cosa juzgada material se traduce en el principio non bis in idem, que quiere decir que la primera sentencia excluye un segundo proceso cuando el objeto del segundo litigio sea el mismo o coincida con el del primero, impidiendo así que se pueda empezar un nuevo proceso, produciendo de esa forma dos efectos:

uno negativo o preclusivo (recogido en el párrafo 1º del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo"), y

otro positivo o prejudicial (recogido en el párrafo 4º del artículo 222 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil, que dice que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal").

Por otro lado, el ámbito de la cosa juzgada material no actúa indiscriminadamente, sino que se circunscribe a un campo específico que ha de quedar delimitado. Para verificar tal delimitación partiremos de la tradicional tesis de las tres identidades, según la cual, para que un fallo goce de autoridad de cosa juzgada en proceso ulterior se requiere que se dé la perfecta concurrencia de tres elementos comunes: los sujetos, el objeto y la causa ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1992, 2 de octubre de 1995 y 30 de abril de 1997), aunque se estima que no es necesaria una identidad perfecta entre todos los componentes de los dos procesos ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1994 y 29 de mayo de 1995). Pero si bien hemos de decir que solo el fallo o parte dispositiva pasa a tener autoridad de cosa juzgada, para determinar esa triple identidad hay que analizar y tener siempre en cuenta los hechos, la causa petendi, la cual, como alegación, sirve entre otras cosas, de base para la lógica aplicación de la ley al caso concreto.

Es preciso tener en cuenta que cuando una sentencia definitiva ha resuelto sobre el fondo de la pretensión y en el nuevo proceso se plantea otra que respecto a la precedente tiene las identidades subjetivas, objetivas y causales que enumera el artículo 1.252 del Código Civil, se da la excepción de cosa juzgada en el sentido material, que no queda desvirtuada por utilizar diferentes denominaciones si la pretensión de fondo es la misma, ni porque aparezcan los litigantes en otra posición procesal, ya que la paridad de los litigios ha de inferirse de la relación controvertida al comparar lo ya resuelto con lo que se pretende resolver de nuevo, evitando un segundo proceso en aras del principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9 párrafo 3º de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1964 y 22 de octubre de 1986).

Para una adecuada comprensión del debate planteado han de tenerse en cuenta los siguientes extremos, tomados todos ellos del relato fáctico de la sentencia de instancia y de la documentación obrante en las actuaciones: - a) la actora presta servicios como Auxiliar de Enfermería para el INSTITUTO INSULAR de ATENCIÓN SOCIAL y SOCIOSANITARIA (IASS), adscrita al Hospital de Nuestra Señora de Los Dolores desde el día 3 de febrero de 2001 (hecho probado primero); - b) el demandando, D. Amador prestó servicios como Jefe de Unidad de Enfermería en el Hospital de Nuestra Señora de los Dolores durante el periodo de tiempo comprendido entre los días 6 de octubre de 2017 y 1 de abril de 2021 (hecho probado segundo); - c) el día 31 de marzo de 2021 la trabajadora presentó denuncia ante el IASS alegando sufrir por parte del Supervisor de enfermería del Hospital de los Dolores, el Sr. Amador, situaciones, conductas, actitudes hostigadoras, encaminadas a tentar contra su dignidad, denigrar y degradar clima laboral (hecho probado tercero); - d) por resolución de la Gerencia del IASS de fecha 19 de abril de 2021 se abrió expediente informativo previo de carácter reservado para investigar los hechos denunciados (hecho probado tercero); - e) por resolución de la misma Gerencia de fecha 24 de marzo de 2022 se acuerda el archivo del expediente informativo de carácter reservado por no detectar acoso laboral ni sexual, sino únicamente situaciones derivadas de la relación laboral (hecho probado quinto).

Hechas las anteriores precisiones jurídicas y fácticas y entrando ya en la resolución de la cuestión que nos ocupa, hemos de decir que la Sala rechaza de plano el alegato del recurrente, pues el derecho cuya satisfacción impetra la actora de ninguna de las maneras quedó ventilado en la resolución de la Gerencia del IASS de fecha 24 de marzo de 2022 por la que se acuerda el archivo del expediente informativo de carácter reservado por no detectar acoso laboral ni sexual, sino únicamente situaciones derivadas de la relación laboral, resolución que no puede impedir el acceso a la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24 párrafo 2º de la Constitución Española.

De las tres identidades exigidas por el artículo 1.252 del Código Civil para que se pueda dar la excepción de cosa juzgada en sentido material (subjetiva, objetiva y causal), no se da ninguna. En primer lugar hemos de destacar que el instituto de la cosa juzgada es únicamente aplicable a resoluciones judiciales y no a resoluciones administrativas. En segundo lugar, el objeto de este procedimiento judicial no es impugnar una resolución administrativa, sino reclamar la tutela de derechos fundamentales ante situaciones de acoso por parte de la trabajadora accionante. En tercer lugar, en el caso que nos ocupa no existe ni un verdadero procedimiento administrativo previo ni una verdadera resolución administrativa que le ponga fin, pues nos encontramos ante un expediente laboral abierto para prevenir situaciones de acoso, además, de carácter meramente informativo, que es dictado por la Gerencia de un Organismo público no por ejercer sus potestades soberanas sino por el simple hecho de que la actora presta servicios como personal laboral para el mismo. Y, por último y en cualquier caso, el artículo 70 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que no será necesario agotar la vía administrativa para interponer demanda de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas frente a actos de las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades en materia laboral y sindical.

Así las cosas, en el presente procedimiento queda perfectamente centrado el litigio en determinar si la actora ha sido o no objeto de acoso laboral y sexual en el trabajo, sin que rija el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada material, al no existir un procedimiento judicial previo con objeto y causa petendi idénticos al presente, ni el efecto positivo o prejudicial, al no ser antecedente lógico de lo que es su objeto. Nada impide, por tanto, abrir un cauce procesal al efecto, sin vulnerar el instituto de la cosa juzgada y sin atentar contra el principio de seguridad jurídica. Todas estas razones hacen absolutamente inviable la apreciación de la excepción de cosa juzgada.

Al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede la desestimación del primer motivo de censura jurídica articulado por el trabajador demandado.

QUINTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el trabajador demandante la infracción del artículos 24 párrafo 2º de la Constitución Española. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que los ordinales décimo tercero, décimo cuarto y décimo séptimo, expresivos de las conductas antijurídicas imputadas por la actora al Sr. Amador, están defectuosamente construidos, pues no expresan las fechas concretas en que las mismas tuvieron lugar, lo que vulnera el derecho de éste a la tutela judicial efectiva y a la defensa.

En el caso de autos la actora denuncia que ha vivido una situación de persecución y hostigamiento continuo por parte del Jefe de Servicio de Enfermería del Hospital Nuestra Señora de Los Dolores, D. Amador, desde finales del año 2017 y hasta el mes de abril de 2021, en que éste es trasladado a otro hospital. Nos encontramos así ante una imputación de una conducta reiterada desarrollada durante a un periodo cierto de tiempo, que es corroborada punto por punto por los compañeros de trabajo que depusieron como testigos, concretando una serie de hechos y situaciones acaecidas dentro de dicho marco temporal pero sin especificar las fechas exactas en que tuvieron lugar, pero sí el lugar, el centro sanitario, en que se produjeron y la concreta conducta del trabajador demandado, consignado las expresiones proferidas y las acciones realizadas.

Considera esta Sala que, aunque falte la datación pormenorizada de los hechos denunciados por la actora, se proporciona al trabajador demandado un conocimiento lo suficientemente claro e inequívoco de los hechos que se le imputan, lo que le ha permitido combatirlos y preparar y presentar los medios de prueba que tuvo por convenientes para su defensa. Ello se hace especialmente patente en este caso, dado que se abrió expediente informativo previo de carácter reservado al Sr. Amador para investigar los hechos denunciados por la actora, en el que aquél manifestó y probó lo que tuvo por conveniente sobre los mismos, pudiendo defenderse a la perfección, hasta el punto de que la Gerencia del IASS acordó archivarlo por no detectar acoso laboral ni sexual, sino únicamente situaciones derivadas de la relación laboral. Ahora, el hecho de que la Magistrada de instancia haya valorado en sede judicial el material probatorio incorporado en las actuaciones de otro modo, ahora no favorable al demandado, no convierte en inconcreto y genérico lo que antes era concreto y específico.

No produciéndose ningún tipo de indefensión ni, consiguientemente, el defecto formal denunciado por el recurrente en su segundo motivo de censura jurídica, procede la desestimación de éste.

SEXTO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el trabajador codemandado la infracción del artículo 15 de la Constitución Española, del artículo 4 párrafo 2º letras d) y e) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia sentada por esta Sala de lo Social en su sentencia de 27 de junio de 2022. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que no habiendo aportado la actora elementos probatorios que acrediten que la actuación del Sr. Amador tuviera como objeto causarle un daño ni perjudicar su dignidad y su integridad, no puede hablarse de acoso con vulneración de sus derecho fundamentales, razón por la cual éste ha de ser absuelto en toda la extensión del suplico de la demanda.

Con carácter previo hemos de apuntar que si bien es cierto que el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Entrando ya a analizar la cuestión jurídica planteada por el recurrente nos encontramos con que el artículo 4 párrafo 2º letra e) del Estatuto de los Trabajadores reconoce expresamente el derecho de los trabajadores "al respeto a su intimidad, a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual". Con tal precepto estatutario se viene a concretar en el ámbito específicamente laboral el derecho fundamental del respeto a la persona, consagrado en el artículo 10 párrafo 1º de la Constitución Española como fundamento del orden político y la paz social.

La constatación de la existencia en las empresas de trabajadores sometidos a un hostigamiento tal que incluso llegan a presentar síntomas psicosomáticos y reacciones anormales hacia el trabajo y el ambiente laboral, ha determinado la acuñación del término "mobbing" para su calificación, acepción que literalmente significa atacar o atropellar y que ha sido traducido como hostigamiento psicológico en el trabajo, refiriéndose a aquella situación en la que una persona se ve sometida por otra u otras en su lugar de trabajo a una serie de comportamientos hostiles.

Tomando como base la definición que nos ofrece la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, sobre medidas fiscales, administrativas y de orden social, el acoso moral en el trabajo, también denominado mobbing o bossing puede ser definido como aquella conducta o conductas reiteradas en un periodo de tiempo más o menos prolongado en las que, por medio de agresiones verbales, aislamiento social, difusión de críticas o rumores sobre el trabajador, se crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para quien es objeto de la misma, con la consiguiente lesión de su dignidad e integridad moral.

El acoso moral debe tener siempre unos perfiles objetivos como son la sistematicidad, la reiteración y la frecuencia y, al propio tiempo, otros subjetivos como son los de la intencionalidad y el de la persecución de un fin.

Por tanto, a los efectos que aquí nos ocupan, tres son los elementos esenciales del acoso moral:

la existencia de comportamientos hostiles hacia la persona trabajadora;

su reiteración o sucesión a lo largo de un periodo más o menos largo de tiempo (dependiendo de las circunstancias concretas del caso y de la intensidad de la conducta);

la producción de un efecto lesivo de la integridad moral de la persona y degradante de su ambiente u otras condiciones de trabajo.

La doctrina especializada en esta materia incluye en esta categoría de mobbing conductas tales como la persecución del trabajador mediante órdenes caprichosas, la imposición de sanciones infundadas, la asignación al trabajador de un entorno desproporcionadamente incómodo para realizar su trabajo, la encomienda de trabajos impropios de la categoría profesional o de imposible realización, la utilización selectiva de comunicaciones para reprender o amonestar sin motivo, el establecimiento de diferencias de trato (determinados controles selectivos, desigualdad remunerativa, satisfacer el salario con un retraso injustificado), la modificación de jornada aduciendo motivos técnicos y organizativos que no han sido acreditados, la modificación arbitraria y sin sentido del sistema de organización del trabajo, la denegación injustificada de las fechas de disfrute de vacaciones pretendidas, la intensificación de los controles sobre las actividades cotidianas del trabajador y sobre su rendimiento, el llevar a cabo amonestaciones frecuentes, proferir expresiones denigrantes y ofensivas para el trabajador con ánimo de dañar la consideración del mismo, el realizar comentarios desfavorables a terceros ante el trabajador, la alteración de las funciones atribuidas al trabajador, la congelación del salario, la denegación injustificada de permisos, el cambio de horario injustificado, el trato laboral despectivo y degradante, el hostigamiento empresarial y de sus compañeros, el menoscabo de la intimidad o dignidad con finalidad discriminatoria, etc.

Pero no puede confundirse el mobbing con los conflictos laborales que puedan originarse por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos, ni con el estado de agotamiento provocado por el estrés profesional, ni con manifestaciones de maltrato esporádico o de sometimiento a inadecuadas condiciones de trabajo.

El causante del mobbing puede ser otro empleado de la empresa, quien puede lesionar el derecho fundamental a la integridad moral de la persona trabajadora hostigada, pues los derechos fundamentales operan en el ámbito de las relaciones laborales ( sentencias del Tribunal Constitucional 224/1999 y 74/2007), siendo responsable la empresa en el caso de tolerar la conducta del empleado directamente causante, siendo en estos casos responsables solidarios ésta y el trabajador de la misma directo causante del acoso.

Por otra parte, según la Recomendación 92/131/CEE de la Comisión, de 27 de noviembre de 1991, relativa a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo y el Código de Conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, se entiende por acoso sexual "...la conducta de naturaleza sexual y otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, lo cual puede incluir comportamientos físicos o verbales no deseados". Por su parte el Consejo de la Unión Europea en resolución de 25 de mayo de 1990 afirma que la situación de acoso crea un entorno laboral intimidatorio, hostil y humillante para quien los sufre.

El acoso sexual comprende tanto las agresiones físicas como psíquicas y tanto las conductas condicionantes de la contratación como las posteriores a la misma, pudiendo provenir tanto de los actos de superiores como de compañeros de trabajo o incluso de terceros ajenos a la empresa. El acoso puede afectar a la seguridad, salud y a la integridad física y moral del trabajador, en este sentido el empresario está obligado a adoptar medidas para prevenir los riesgos.

Finalmente, el Parlamento Europeo en su sesión de 12 de junio de 2002 ha considerado el acoso sexual como una discriminación por razón de sexo, diferenciando entre:

acoso relacionado con el sexo (acoso sexual ambiental), que es la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo;

acoso sexual en sentido propio, que es la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual que tenga por objeto o efecto atentar contra la dignidad de una persona, y en particular, contra su libertad sexual.

Además, como requisitos fundamentales para que exista acoso sexual se señalan: - a) que se trate de manifestaciones de claro contenido sexual o libidinoso (físicas o de palabra); - b) que se produzcan en el lugar de trabajo; - c) que se dé un comportamiento no deseado (que exista una negativa clara y terminante por parte del afectado); y - d) que el mismo revista una gravedad suficiente, por su intensidad, reiteración y efectos sobre la saluda mental del trabajador o trabajadora.

El acoso consiste, por tanto, en conductas que el acosador sabe o debería saber que son ofensivas, por su gravedad de acuerdo con la conciencia social imperante (como el chantaje sexual) o bien porque, incluso aunque no sean graves, lo sean en sentido subjetivo, por no ser deseadas por la persona que las sufre.

Finalmente, desde una perspectiva procesal, en aquellos procesos en los que se alega la vulneración del derecho a la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente que se consideran infringidos el derecho a la integridad física y moral, a no ser sometido a tratos degradantes y al honor previstos en los artículo 14, 15 y 18 de la Constitución Española) entra en juego la institución de la "inversión de la carga de la prueba" prevista en el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Siguiendo en este extremo al Profesor Montero Aroca ("Proceso Laboral Práctico"), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental en cuestión, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación del derecho a la integridad física y moral suponga la inversión de la carga de la prueba; el demandante precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo y 190/2001, de 1 de octubre).

Dejando sentado que es el mobbing y el acoso sexual y cuales son los requisitos para que pueda entenderse que concurre la actitud hostigadora y coactiva, en el presente procedimiento nos encontramos con que constan como hechos probados:

que, como anteriormente apuntamos, la actora presta servicios como Auxiliar de Enfermería en el Hospital de Nuestra Señora de Los Dolores, dependiente del IASS, desde el día 3 de febrero de 2001 (hecho probado primero) y que el demandando, D. Amador fue el Jefe de Unidad de Enfermería del mismo entre los días 6 de octubre de 2017 y 1 de abril de 2021 (hecho probado segundo);

que a lo largo de ese periodo de tiempo el Sr. Amador vigilaba de forma insistente a la demandante, la perseguía por las habitaciones y pasillos, preguntaba continuamente donde estaba y hacía llamarla por megafonía sin motivo alguno de forma reiterada sin ser necesario porque estaban en su planta trabajando, lo que hacía que corrieran rumores entre los compañeros preguntándose qué ocurría y donde estaba la demandante (hecho probado décimo tercero);

que durante ese periodo el Sr. Amador ha efectuado a la demandante (también a otras compañeras) comentarios como "que bien te veo", "te veo guapa" y otros relativos al color de labios o el tamaño de los pechos de la demandante, en una ocasión tocándose los genitales (hecho probado décimo cuarto);

que un día no determinado, comprendido dentro del periodo de tiempo antes referido, el Sr. Amador persiguió a la actora hasta la puerta del baño, intentando entrar en el mismo en contra de la voluntad de ésta (hecho probado décimo tercero);

que a raíz de un informe presentado por el Sr. Amador en julio del año 2018, se incoó expediente disciplinario a la demandante, no constando que el mismo fuera resuelto en ningún sentido (hecho probado sexto)

que ante los comentarios y situaciones que se daban entre la demandante y el Sr. Amador, se ha visto a la primera llorar, sentirse molesta, avergonzada, minusvalorada y angustiada, intentando siempre "poner en su sitio" al Jefe del Servicio (hecho probado décimo séptimo);

que desde principios del año 2018 se refleja en el historial clínico de la actora un cuadro de ansiedad que se manifestó en pérdida de peso importante que precisó estudio digestivo y apoyo psicológico y, posteriormente, ha desarrollado episodios de taquicardia tras estudio reactivo a estrés (hecho probado décimo sexto);

que la demandante inició terapia psicológica el día 17 de septiembre de 2019, siendo dada de alta el 29 de enero de 2020 por mejoría en la sintomatología, y disminución del malestar emocional y ansiedad (hecho probado décimo quinto);

que el día 31 de marzo de 2021 la actora presentó denuncia ante el IASS alegando sufrir por parte del Supervisor de enfermería del Hospital de los Dolores, el Sr. Amador, situaciones, conductas, actitudes hostigadoras, encaminadas a tentar contra su dignidad, denigrar y degradar clima laboral, lo que dio lugar a la incoación de un expediente informativo de carácter reservado para investigar los hechos (hecho probado tercero), que concluyó por resolución de la Gerencia del IASS de fecha 24 de marzo de 2022 que acordó su archivo por no detectar acoso laboral ni sexual, sino únicamente situaciones derivadas de la relación laboral (hecho probado quinto).

Partiendo de tales datos, al igual que hizo la Juzgadora de instancia, queda perfectamente acreditado que la demandante ha vivido una situación de persecución y hostigamiento continuo en su puesto de trabajo propiciado por un superior jerárquico, el Jefe de Enfermería del Hospital donde trabaja, el Sr. Amador, que de manera repetida e intencional entre finales del año 2017 y hasta el día 1 de abril de 2022, fecha en la que es trasladado a otro hospital, estaba permanentemente pendiente de lo que hacía y de donde estaba su subordinada la Sra. Amelia cuando llevaba a cabo sus cometidos profesionales, dirigiéndole continuas recriminaciones, que llegaron incluso a instar sin causa aparente que se le abriera un expediente disciplinario, extralimitándose notoriamente en el ejercicio de sus funciones de supervisión. El control incesante se manifestaba preguntando constantemente al resto del personal dónde se encontraba la actora y utilizando la megafonía del centro, reservada para casos excepcionales, para llamarla, dando la imagen de que nunca se encontraba en su planta, menoscabando con ello su imagen profesional.

Por otra parte la actitud absolutamente impropia del demandado hacia una subordinaba no solo se manifestaba en preguntas y llamadas por megafonía, sino que se concretaba también en persecuciones por las habitaciones y pasillos del centro, coyuntura en la que le dirigía comentarios tales como "que bien te veo", "te veo guapa" y otros relativos al color de labios o al tamaño de sus pechos, llegando en una ocasión a tocarse sus genitales mientras los hacía y en otra a perseguirla hasta el baño, donde se refugió, e intentar entrar con ella contra su voluntad.

La Magistrada de instancia dedica todo el fundamento de derecho cuarto a valorar pormenorizada y extensamente toda la prueba practicada en el acto del juicio (testifical, pericial, documental), llegando a la conclusión de que se daban los requisitos necesarios para que exista acoso laboral, sin que nada tenga que objetar esta Sala a su valoración global y ponderada, que se ajusta, además, a las reglas de la sana crítica. Como con acierto mantiene la juzgadora en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, consta acreditado en autos que el demandado y ahora recurrente humillaba sistemática e injustamente a la actora, haciéndola víctima de coacción psicológica con la finalidad de aislarla laboralmente, lo que generó en la misma una creciente situación de desazón y estrés emocional. En otras palabras, la actora ha sido sometida a una situación generalizada de hostigamiento, intimidación o acoso moral (mobbing) en el trabajo durante años, por parte de su superior, el Jefe de Enfermería, materializada en actos concretos, reiterados e intencionales de éste dirigidos a laminar moral y profesionalmente a la actora para forzar su baja o anular su resistencia, que finalmente han producido un efecto lesivo de la integridad moral de su persona y degradante de su ambiente y condiciones de trabajo.

Especial significación revisten algunos de los comentarios que el Sr. Amador dirigía a la actora cuando la perseguía por las habitaciones y pasillos del centro, tales como "que bien te veo", "te veo guapa" y otros relativos al color de labios o el tamaño de sus pechos y el hecho de que llegara en una ocasión a tocarse los genitales mientras los hacía y en otra a perseguirla hasta el baño, donde se refugió, e intentar entrar con ella en contra su voluntad pues con ella ha quedado acreditado que el demandado, aprovechándose de su superioridad jerárquica, por añadidura también sometía a la actora mientras desempeñaba su cometido profesional, a un trato vejatorio, inhumano y sistemático de acoso sexual, consistente en ser objeto de constantes expresiones verbales vejatorias de contenido libidinoso que aumentaban sobremanera el clima laboral incómodo, hostil, humillante e insoportable que ya venía soportando la trabajadora, que reviste la necesaria gravedad objetiva como para quedar encuadrada dentro del concepto de acoso sexual (en su modalidad de de acoso sexual en el trabajo).

Esta valoración queda corroborada por la producción de efectos perniciosos sobre la salud mental de la trabajadora afectada, pues obra en autos un informe psiquiátrico que sin duda acredita que la Sra. Amelia padece un trastorno depresivo reactivo a problemas laborales y personales en el momento de su emisión, estableciéndose así una relación de causalidad entre dicha dolencia y su trabajo, que evidencia por añadidura la existencia de una situación de acoso u hostigamiento propiciada por el demandado.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede la desestimación del segundo motivo de censura jurídica articulado por el codemandado.

SÉPTIMO.- Finalmente y también por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el Sr. Amador la vulneración de los artículos 182 párrafo 1º y 183 del mismo cuerpo legal, del artículo 1.902 del Código Civil y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo sobre la pertinencia de condena al pago de indemnización por daños morales en los casos de vulneración de derechos fundamentales de las personas trabajadoras. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la actora y, consiguientemente, no se le ha generado ningún perjuicio concreto y, además, en la demanda que da inicio el presente procedimiento no se establecen los parámetros en virtud de los cuales se ha de fijar la cuantía de la indemnización por daños morales causados a la misma por la conducta del demandado, éste no puede ser condenado al pago de cantidad alguna en tal concepto.

Establece el artículo 183 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que cuando la sentencia declare la existencia de la vulneración de derechos fundamentales que se denuncia procede reparar las consecuencias derivadas del acto y el Juez debe pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que procediera en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

Por tanto, el tribunal debe pronunciarse sobre la cuantía del daño siempre que se hayan alegado y probado los perjuicios causados y su entidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1996, 9 de noviembre de 1998 y 23 de marzo de 2000). No se trata de una indemnización automática pues el demandante debe acreditar una mínima base fáctica que sirva para delimitar los perfiles y elementos de la indemnización, siendo preciso por ello que se prueben los daños causados y su importe o, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes al respecto, como corrobora la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2000.

La determinación de su cuantía es siempre algo complejo, pero incluso se ha estimado que también deben indemnizarse los perjuicios morales, como se ha encargado de recordar el Tribunal Supremo en sus sentencias de 8 de junio de 2001, 2 de octubre de 2007 y 21 de octubre de 2009. Conforme a dicha doctrina unificada, es necesario que exista una relación o implicación directa entre la conducta lesiva del derecho fundamental y el daño moral, debiendo el tribunal pronunciarse en tal caso sobre su cuantía, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Ahora bien, debiendo cuantificarse el daño moral, surge el arduo problema de su ponderación económica. Y es que ya se indica en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 y 29 de enero de 2013 ( recursos 95/2014 y 89/2012) que el sujeto, con el daño moral "sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole".

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 246/2006 de 24 de julio abrió el camino en la difícil tarea de fijar indemnización reparadora del daño moral (pretium doloris), ante la dificultad de objetivar económicamente lo incuantificable (el dolor), convalidando como parámetro objetivo adecuado la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social 5/2000. Este mismo parámetro de cálculo ha sido ya utilizado por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 21 de julio y 2 de diciembre de 2020 y por esta Sala en su Sentencia de 15 de diciembre de 2017 (Recurso nº 1.249/2017).

Así las cosas, teniendo en cuenta que la actuación del demandado Sr Amador sería tipificable como dos faltas muy graves del artículo 8 párrafos 13º y 13º bis de la LISOS, consistentes en acoso sexual y acoso laboral en el trabajo y la realidad indiscutible del daño material y moral causado a la trabajadora objeto de los mismos, la Sra Amelia, pero que la prueba de su importe exacto resulta difícil y costosa, este tribunal considera conveniente confirmar la cuantificación del mismo hecha por la Juzgadora de instancia en 20.000,00 €, con el fin de restablecer en la medida de lo posible la situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, por considerarla prudente y mesurada, pues dicha cantidad se halla en el tramo económico establecido en el artículo 7 párrafo 5º, en relación con el artículo 40 letra b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), en la redacción vigente a la fecha de los hechos, que disponía una sanción para las infracciones muy graves en materia de relaciones laborales y empleo que iba desde 6.251,00 € a 25.000,00 € en su grado mínimo, que es un referente objetivo y razonable.

En atención a lo expuesto anteriormente, al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede también la desestimación del cuarto y último motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador codemandado, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,