Sentencia Social 395/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 292/2022 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la pretensión ejercitada por el actor, D. Elias, quien teniendo reconocida una pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social (RGSS) por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 7 de mayo de 2020, solicitaba que se le reconociera el derecho a percibir el complemento previsto en el artículo 60 del TR de la Ley General de la Seguridad Social del 10% al haber tenido tres hijos, siéndole ello denegado por la Entidad Gestora en resolución de fecha 8 de abril de 2021, aduciendo que ya tenía reconocida una pensión de jubilación desde el día 2 de mayo de 2020.

Frente a la misma se alzan:

el actor, mediante recurso de suplicación articulado a través de tres motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada en parte la sentencia de instancia, se dicte otra por la que se se eleve el porcentaje del complemento de maternidad que le corresponde al 10%, pues ha sido padre de tres hijos;

el INSS, mediante recurso de igual clase articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada en parte la sentencia de instancia, se dicte otra por la que se fije la fecha de efectos económicos del complemento reconocido al actor desde tres meses antes de la solicitud del complemento en cuestión.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas comenzaremos por resolver el recurso interpuesto por el demandante, encontrándonos con que por cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias de Seguridad Social del actor, por la siguiente:

"DON Elias, mayor de edad, con DNI número NUM000, afiliado a la Seguridad Social con NASS NUM001, tiene reconocida una pensión de jubilación, por resolución del INSS de 7 de mayo de 2020, con una base reguladora de 2.798,27 euros, en un 100% y una pensión inicial mensual de 2.683,34 €. La fecha de efectos de dicha pensión es de 2 de mayo de 2020".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 12, 13, 32 a 37, 43 y 44 de las actuaciones, consistentes en particulares del expediente administrativo.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal segundo, expresivo de la fecha en la que el actor solicitó el complemento previsto en el artículo 60 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, por la siguiente:

"El 28 de enero de 2021, el actor solicitó el complemento de maternidad de la pensión de jubilación, que le fue desestimado por resolución de 8 de abril de 2021, por tener reconocida una pensión de jubilación desde el 2 de mayo de 2020".

- C) Sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo de la reclamación previa presentada por el actor ante el INSS, por la siguiente:

"El 26 de febrero de 2021, el actor presentó reclamación administrativa previa , que fue desestimada por resolución de fecha 8 de abril de 2021frente a la resolución desestimatoria de fecha 13 de enero de 2021 (folios 3 a 9 del expediente administrativo y folio 35 del expediente administrativo)".

Basa sus pretensiones revisorias, en los dos últimos casos, en los documentos obrantes a los folios 16 a 18, 46 a 54 y 56 de las actuaciones, consistente en particulares del expediente administrativo.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que han de prosperar las tres pretensiones revisorias, pues los datos que la parte recurrente solicita rectificar en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, esto es, que la fecha de efectos económicos de la pensión de jubilación reconocida al actor es la de 2 de mayo de 2020, que la fecha en la que el actor solicitó el entonces complemento de maternidad fue el 28 de enero de 2021 y que la fecha de presentación de la relamación previa fue la de 26 de febrero de 2021, se desprenden directamente de los documentos invocados, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas, siendo tales datos, además, trascendentes para la resolución del presente litigio, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Se estiman, por tanto, los tres motivos de revisión fáctica articulados por el demandante, quedando los hechos probados primero, segundo y tercero redactados con los textos alternativos propuesto por el recurrente y únicamente el cuarto firme e inalterado.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el actor la infracción del artículo 60 párrafo 1º del TR de la Ley General de la Seguridad Social. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que al ser el actor padre de tres hijos nacidos con anterioridad al hecho causante de su pensión de jubilación, el porcentaje que se ha de aplicar a la cuantía inicial de ésta para cuantificar el complemento previsto en el artículo 60 del TR de la Ley General de la Seguridad Social es del 10% y no del 5%, como por error se hace figurar en la sentencia de instancia

El artículo 60 del TR de la Ley General de la Seguridad, en su texto original publicado el 31 de octubre de 2015 (que entró en vigor el día 2 de enero de 2016), bajo la rúbrica "Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social", dispone literalmente lo siguiente:

"1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.

2. En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida inicialmente supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de la pensión y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado.

Asimismo, si la cuantía de la pensión reconocida alcanza el límite establecido en el artículo 57 aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por ciento de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada momento.

En los casos en que legal o reglamentariamente esté permitida por otras causas la superación del límite máximo, el complemento se calculará en los términos indicados en este apartado, estimando como cuantía inicial de la pensión el importe del límite máximo vigente en cada momento.

Si la pensión a complementar se causa por totalización de períodos de seguro a prorrata temporis, en aplicación de normativa internacional, el complemento se calculará sobre la pensión teórica causada y al resultado obtenido se le aplicará la prorrata que corresponda.

3. En aquellos supuestos en que la pensión inicialmente causada no alcance la cuantía mínima de pensiones que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, se reconocerá dicha cuantía, teniendo en cuenta las previsiones establecidas en el artículo 59. A este importe se sumará el complemento por hijo, que será el resultado de aplicar el porcentaje que corresponda a la pensión inicialmente calculada.

4. El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 208 y 215.

No obstante lo anterior, se asignará el complemento de pensión que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.

5. En el caso de concurrencia de pensiones del sistema de la Seguridad Social, se reconocerá el complemento por hijo solamente a una de las pensiones de la beneficiaria, de acuerdo con el siguiente orden de preferencia:

1.º A la pensión que resulte más favorable.

2.º Si concurre una pensión de jubilación con una pensión de viudedad, el complemento se aplicará a la de jubilación.

En el supuesto de que la suma de las pensiones reconocidas supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de las pensiones y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado.

Asimismo, si la cuantía de las pensiones reconocidas alcanza el límite establecido en el artículo 57 aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por ciento de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada momento.

En los casos en que legal o reglamentariamente esté permitida por otras causas la superación del límite máximo, el complemento se calculará en los términos indicados en este apartado, estimando como cuantía inicial de la suma de las pensiones concurrentes el importe del límite máximo vigente en cada momento.

6. El derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización".

Este complemento de maternidad de pensiones contributivas (actualmente denominado para la reducción de la brecha de género), en un principio estaba limitado a las mujeres, pero la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea estableció que contrario al Derecho de la Unión Europea por considerar era discriminatorio para los hombre, que también contribuían a la aportación demográfica (sentencia de 12 de diciembre de 2019, asunto C-450/18). Asimismo, el Tribunal Supremo estimó que los hombres que reunieran las exigencias establecidas y estén en la misma situación que las mujeres, tienen derecho a que el complemento de pensión por aportación demográfica se les reconozca con la misma extensión y eficacia ( sentencia de 17 de febrero de 2022).

En el caso que nos ocupa, consta en el hecho probado cuarto que el Sr. Elias es padre de tres hijos nacidos con anterioridad al reconocimiento de su derecho a percibir la pensión de jubilación, razón por la cual, aplicando la normativa en vigor en el referido momento, el complemento al que tiene derecho consistirá en un porcentaje del 10% y no del 5%, como erróneamente se hace constar en el fundamento de derecho cuarto y en el fallo de la sentencia combatida.

No habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede la estimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por el demandante, a fin de recoger en el fallo de la sentencia de instancia el porcentaje correcto de complemento a que tiene derecho el actor.

CUARTO.- Pasamos seguidamente a resolver el recurso interpuesto por la Entidad Gestora demandada, encontrándonos con que por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 53 párrafo 1º del TR de la Ley General de la Seguridad Social. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que los efectos económicos del reconocimiento del derecho del actor a percibir el complemento previsto en el artículo 60 del TR de la Ley General de la Seguridad Social de su pensión de jubilación solo se pueden retrotraer a los tres meses anteriores a la fecha en la que éste presentó su solicitud de complemento y no a la fecha de la solicitud inicial de la pensión de jubilación.

La cuestión debatida estriba exclusivamente en determinar si el actor tiene derecho a disfrutar del complemento previsto en el artículo 60 del TR de la Ley General de la Seguridad Social de la pensión de jubilación que reclama a la fecha de presentar su solicitud inicial de pensión (el 28 de abril de 2018), o si, por el contrario, dichos efectos tan solo podrían retrotraerse por un plazo máximo de tres meses desde que presentó su solicitud de concesión del referido complemento (el 28 de diciembre de 2020).

Tal cuestión ya ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina en su sentencia de 30 de mayo de 2022, en la que se viene a sentar la doctrina de que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del artículo 60 del TR de la Ley General de la Seguridad Social.

En dicha sentencia se viene a mantener literalmente lo siguiente:

"1.- Esta sala debe reiterar la citada doctrina, por un elemental principio de seguridad jurídica, lo que obliga a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandada, confirmando la sentencia de instancia con base en los siguientes argumentos:

a) Las sentencias que resuelven cuestiones prejudiciales no tienen valor constitutivo, sino puramente declarativo ( sentencias del TJUE de 28 de enero de 2015, Starjakob, C-417/13, parágrafo 63 y 10 de marzo de 2022, Grossmania, C- 177/20, parágrafo 41): son sentencias interpretativas.

b) Como regla general, los efectos de las sentencias prejudiciales son ex tunc. El TJUE ha declarado que «la interpretación que el Tribunal de Justicia hace, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE (cuestiones prejudiciales), de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma [...] Solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves» ( sentencia del TJUE, Gran Sala, de 26 de octubre de 2021, Republiken Polen contra PL Holdings Sàrl, C-109/20, parágrafos 58 y 59, entre otras).

c) En el supuesto de autos, la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, WA c. Instituto Nacional de la Seguridad Social, C-450/18, no ha establecido ninguna limitación temporal respecto de los efectos del complemento de maternidad por aportación demográfica.

d) La Directiva 79/7/CEE, que establece el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres respecto de los regímenes de Seguridad Social relativos a las prestaciones de enfermedad, invalidez y vejez, entre otras; debe ponerse en relación con el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo.

e) El art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres dispone:

«La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.»

2.- De conformidad con las citadas sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 17 de febrero de 2022 (dos), recursos 2872/2021 y 3379/2021, por aplicación de los principios de interpretación conforme del Derecho de la Unión, de cooperación leal ( art. 4 del Tratado de la Unión Europea) y de efecto útil; teniendo en cuenta que, en el supuesto litigioso, era extremadamente difícil que el beneficiario pudiera ejercitar su derecho en la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, lo que provocó la demora en la reclamación; así como el principio informador del ordenamiento jurídico relativo a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, que se integra y observa en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas; debemos reiterar la doctrina que sostiene que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre

que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 de la LGSS.

3.- Las sentencias del Pleno del TJCE de 27 de octubre de 1993, Steenhorst- Neerings, C-338/91; y 6 de diciembre de 1994, Johnson, C-410/92; no desvirtúan la citada doctrina. Esas sentencias resolvieron supuestos distintos del de autos, en los que el Estado miembro no había traspuesto correctamente la Directiva 79/7/CEE en la fecha de solicitud de la prestación de Seguridad Social, sin que el TJUE hubiera dictado sentencia prejudicial abordando la conformidad o no de la norma interna con la directiva, debiendo hacer hincapié en la penetración de la ulterior Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea a través de la citada Directiva, así como en la aplicación al supuesto enjuiciado, en atención a sus circunstancias, de los principios de interpretación conforme, cooperación leal y efecto útil.

QUINTO.- En el segundo motivo del recurso, el INSS solicita que se declare que la fecha de efectos del complemento de maternidad debe fijarse en la fecha de publicación en el DOUE de la citada sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019.

En los fundamentos de derecho anteriores hemos argumentado que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 de la LGSS, lo que obliga a desestimar este segundo motivo".

Ante la identidad esencial de los supuestos de hecho contemplados en la sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de transcribir parcialmente y en la ahora recurrida, no concurriendo, por otra parte, elemento fáctico alguno que determine un cambio de los razonamientos allí expuestos, procede extenderlos al caso de autos y, en consecuencia, entender que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación. En el presente caso nos encontramos con que el Sr. Elias presentó el día 28 de enero de 2021 solicitud de prestaciones por jubilación cuando ya tenía tres hijos nacidos los años 2001 ( Amalia) y 2005 dos de ellos ( Ángela y Bernardino).

En atención a lo expuesto, desestimamos el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) contra la sentencia de instancia. Pero como quiera que con anterioridad hemos estimado el recurso de igual clase interpuesto por el demandante, procede la revocación parcial de la referida sentencia para declarar que el porcentaje del complemento previsto en el artículo 60 del TR de la Ley General de la Seguridad Social a que tiene derecho el actor asciende al 10% de su pensión de jubilación, manteniéndose inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,