Sentencia Social 384/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1026/2023 de 10 de mayo del 2024

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- La demandante prestaba servicios como auxiliar de enfermería para la empresa demandada, hasta que el 4 de diciembre de 2019 fue objeto de un despido por causa objetivas, que la empleadora fundamentaba en descenso de ingresos y de actividad, que le había llevado a amortizar los departamentos de urgencias y hospitalización, y a extinguir los contratos de trabajo del personal adscrito a esos servicios. La demanda rectora de los autos impugna el despido negando el cierre de los departamentos y planteando, además, que los criterios de selección empleados por la demandada eran discriminatorios, porque las auxiliares despedidas eran todas ellas las mujeres de más edad, reclamando como indemnización adicional la que se fijara prudencialmente por la juzgadora, sin concretar ni daños ni criterios de valoración. La demandada se opuso alegando la concurrencia de la causa y negando la existencia de panorama discriminatorio, porque el criterio de selección se había referido a la adscripción del personal despedido a los servicios amortizados y no era cierto que solo se hubiera despedido a mujeres, ni a las de mayor edad. La sentencia de instancia estima que el despido debe declararse nulo; la sentencia recurrida, en realidad, ni se molesta en examinar si concurren o no las causas justificativa para el despido invocadas en la comunicación escrita, y concluye en cambio que el criterio de selección empleado ha sido discriminatorio, por entender la juzgadora que la empleadora no ha conseguido probar que el criterio empleado no fuera el de edad y sexo planteado en la demanda, para conseguir un ahorro en la indemnización. En cuanto al daño moral, fija una indemnización de 8.000 euros acudiendo a la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Ambas partes recurren en suplicación la sentencia de instancia. La empresa demandada pretende que se revoque en su totalidad el pronunciamiento de instancia y que, en lugar del mismo, la Sala dicte otro en el que se declare procedente el despido, deduciendo con este objeto un motivo para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por su parte, en el recurso de la demandante puede interpretarse (haciendo uso de cierta benignidad) que su objeto es incrementar el importe de las indemnizaciones, planteando la trabajadora cinco revisiones de los hechos probados, por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y tres motivos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Ambas partes han impugnado el recurso de la contraria, pidiendo que se desestime, y planteando además la empresa un motivo de inadmisión del recurso de la trabajadora.

TERCERO.- En el escrito de impugnación planteado por "Clínica Santa Catalina, Sociedad Anónima Unipersonal" se alega que el recurso de la trabajadora no es admisible por no contener la resolución de instancia ningún pronunciamiento perjudicial para la demandante, al haberse estimado íntegramente las pretensiones de la actora.

CUARTO.- En la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el derecho a recurrir una resolución no se limita solamente a los casos en los que el Fallo de la misma ha sido desfavorable a la parte por no haber sido estimadas sus pretensiones en todo o en parte, pues el artículo 17.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social extiende la legitimación activa para recurrir a los casos de desestimación de excepciones planteadas en el procedimiento; por resultar de la resolución recurrida directamente gravamen o perjuicio; para revisar errores de hecho; para prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria; o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores.

QUINTO.- Examinado por encima el recurso de la trabajadora, alguno de sus alegatos, centrados en la existencia de discriminación, parecieran dirigidos o a prevenir los efectos del recurso de la parte demandada, o a evitar que determinados pronunciamientos de la sentencia de instancia pasen a autoridad de cosa juzgada, finalidades ambas legítimas para recurrir incluso en el caso de haberse obtenido un pronunciamiento íntegramente estimatorio de las pretensiones de la parte recurrente. Pero buena parte de esos alegatos del recurso de la actora, en realidad, son mera reproducción, muy poco cuidadosa, de lo que se ha alegado en otros recursos -tipo de "copia- pega" que la trabajadora recurrente considera de lo más censurable cuando lo hace la sentencia de instancia-, y no puede decirse ante ello que el recurso tenga alguna de las finalidades preventivas que autoriza el artículo 17.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, finalidades preventivas que, en cualquier caso, no se plantean por la demandante ni en su recurso ni en su escrito de réplica al de impugnación, en los que en momento alguno se invoca lo de dice el artículo 17.6.

SEXTO.- No obstante lo anterior, la sentencia de instancia ha reconocido a la demandante tanto un salario regulador como una indemnización por daños derivados de vulneración de derechos fundamentales inferiores a lo pedido por la demandante en su demanda y en conclusiones, con lo que sí que habría un gravamen para la demandante que autoriza a la misma a plantear recurso contra aquéllos pronunciamientos de instancia que considera que no le han sido totalmente favorables, pese a que, formalmente, la estimación de la demanda pareciera total y no parcial. Y por ello no puede estimarse el óbice de admisibilidad planteado por la empresa, sin que la admisibilidad del recurso de la demandante, naturalmente, prejuzgue que el mismo pueda y vaya a ser estimado.

SÉPTIMO.- Pasando la al examen de los recursos, por razones de sistemática ha de procederse en primer lugar a resolver los motivos de revisión de hechos planteados en el recurso de la demandante, pues la resolución de los motivos sobre el Derecho sustantivo depende de qué hechos se puedan considerar acreditados por figurar en el relato de hechos probados de instancia o por haberse admitido revisiones fácticas de dicho relato. Con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

OCTAVO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

NOVENO.- La trabajadora recurrente interesa, en primer lugar, modificar el hecho probado 1º para que en el mismo se haga constar que el salario de la demandante eran 1.557,40 euros y cuales eran las unidades en las que la actora prestaba servicios, basándose para ello, presumiblemente, en las mismas nóminas que se supone ha tenido en cuenta la juzgadora y, sobre todo (porque cotejadas las nóminas con lo alegado en el motivo, lo que se deduce es que la recurrente en realidad ni siquiera ha examinado esas nóminas), alegando que se desconoce de donde saca la juzgadora el salario que fija en el hecho probado, que el salario postulado en el hecho probado 6º de la demanda debía entenderse reconocido de contrario, y, con respecto a los lugares de trabajo de la demandante, en prueba testifical. El texto que propone es el siguiente: "Dña. Antonia, nacida el NUM000 de 1958, prestaba servicios para CLINICA SANTA CATALINA SAU, desde el 1 de octubre de 1998, en virtud de contrato indefinido, a tiempo completo, con la categoría profesional de auxiliar clínica de enfermería y un salario bruto mensual prorrateado de 1.557,40 euros. Consta experiencia en Ginecología, Consultas, UCI/URPA, hospitalización y Urgencias".

DÉCIMO.- Ninguna de las revisiones propuestas por la recurrente para el hecho probado 1º puede ser estimada. La referente a las unidades en las que alguna vez trabajó la demandante, por ampararse en prueba testifical o supuestas alegaciones hechas por el abogado de la demandada en juicio (que, si se hicieron, lo habrían sido en fase de práctica de prueba o posterior, porque desde luego al contestar la demanda, momento al que ha de atenderse para determinar los hechos controvertidos y pacíficos, lo que afirmó es que la demandante estaba adscrita al servicio de urgencias, que fue amortizado), medios todos ellos inhábiles a efectos del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dejando aparte que, especificando claramente la carta de despido que los servicios que se suprimían eran los de urgencias y hospitalización, en momento alguno de la demanda planteaba la demandante que no estuviera adscrita a los mismos.

UNDÉCIMO.- Y en lo que se refiere al salario, porque si bien del examen de las nóminas es patente que la cantidad de 1.214,54 euros recogida en la sentencia de instancia no coincide con el importe bruto o neto de ni una sola de las nóminas aportadas correspondientes al último año trabajado, ni con el promedio de las mismas, resulta que de esas nóminas tampoco resulta en absoluto un salario mensual prorrateado de 1.557,40 euros, como pretende la demandante, pues se comprueba a partir de ellas que la actora percibía una retribución fija mensual (en doce pagas anuales) de 982,67 euros (integrada por 617,21 euros de salario base, 185,16 euros de complemento de antigüedad, 120,36 euros de plus de residencia, y 59,94 euros de plus de locomoción, aunque si este último concepto se corresponde con el plus de transporte del convenio colectivo de empresa, sería de naturaleza extrasalarial según ese mismo convenio), más cuatro pagas extraordinarias anuales de 802,37 euros cada una. Y, aparte de lo anterior, percibía tres conceptos variables en su devengo y cuantía: un plus de festivo (pagadero en la nómina del mes posterior al de su devengo) por el que se habría devengado entre diciembre de 2018 y noviembre de 2019 un total de 1.502,50 euros; un concepto denominado "importe actividad" (también, por lo que parece, pagadero en la nómina del mes posterior al de su devengo), por lo que en total en el año anterior al despido se habría devengado un total de 133,79 euros por ese concepto; y una "bolsa de vacaciones" por la cual percibió la demandante 132 euros en el mes de septiembre de 2019. En total, el salario anual de la demandante, con esos importes que resultan de las nóminas (12 pagas mensuales de 982,67 euros cada una, cuatro pagas extraordinarias de 802,37 euros cada una, y la suma del total anual percibido por los tres conceptos variables), ascendería a 16.769,81 euros, equivalentes a 1.397,48 euros mensuales prorrateados y promediados (incluyendo el plus de locomoción, y 1.337,54 euros si se descontara el indicado plus), cantidad que no coincide ni con la recogida en la sentencia recurrida, ni con la postulada en la demanda y en el recurso. Y yerra la demandante cuando afirma que la empresa reconoció el salario mencionado en el hecho 6º de la demanda, pues del examen de la grabación de juicio se comprueba que la demandada alegó, respecto al salario, que entendía que la demandante estaba conforme con el que resultaba de las nóminas, suposición que, por lo que se acaba de exponer, resultaba también errónea (porque en realidad la demandante reclamaba uno muy superior al que resulta de sus nóminas, aunque sin explicar por qué), y que, en todo caso, impide estimar que había plena conformidad de las partes en cuanto al importe del salario regulador. Por tanto, como el importe del salario propuesto por la demandante no coincide en absoluto, y ni siquiera se parece, al que figura en las nóminas, no cabe acceder a la modificación interesada, porque, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, por más que la Sala pueda apreciar un sangrante error de hecho en la sentencia recurrida, no puede rectificar el mismo en los términos que mejor le parezcan a la Sala, sino únicamente en los que se hayan propuesto por las partes y en la medida en que el dato alternativo postulado por las partes sí sea correcto. Del examen de los motivos de censura jurídica puede deducirse que la demandante en realidad está postulando que debería haber cobrado un salario superior al efectivamente abonado por la empresa. Eso, en realidad, es una cuestión nueva, pues en la demanda nunca expuso que estaba percibiendo un salario inferior al debido, ni los argumentos de hecho y de Derecho por los cuales entendía la demandante que le correspondía uno superior. Pero en todo caso no tiene en cuenta la recurrente que mientras que la cuantía y conceptos retributivos formalmente reflejados en las nóminas son "hechos" que han de tener su reflejo en el relato fáctico de la sentencia, el salario "debido percibir" es en cambio una valoración jurídica, en este caso predeterminante del Fallo, pues lo que se puede considerar "debido" lo ha de ser tras aplicar una serie de normas jurídicas reguladoras del salario, como el convenio colectivo y las tablas salariales, y por ello, el motivo procesalmente correcto para defender un "salario debido" superior al fijado en la sentencia de instancia sería uno de censura jurídica del 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no uno del 193.b).

DUODÉCIMO.- En segundo lugar, pretende la actora modificar el hecho probado 3º para corregir la fecha de la carta de despido, invocando para ello la copia de la citada carta que obra al folio 19 de los autos, y proponiendo el siguiente texto: "El 4 de diciembre de 2019, la empresa demandada notifica a la trabajadora carta de despido objetivo, datada el 4 de diciembre de 2019, por causas objetivas de índole económica, organizativas y productivas (.)".

DECIMOTERCERO.- La demandante incurre, en este motivo (como en otras partes de su recurso), en exactamente los mismos vicios que, a lo largo del recurso, tanto y tan vehementemente imputa a la juzgadora de instancia, ya que parece haber reutilizado, sin especial cuidado, otro recurso de suplicación, no necesariamente respecto a la misma recurrente, y no tiene en cuenta que el hecho probado 3º fue rectificado por la juzgadora en auto de 9 de febrero de 2023, precisamente a instancias de, y en los mismos términos postulados por, la trabajadora recurrente. Por tanto, se trata de un motivo sin objeto actual y que por ello ha de ser rechazado.

DECIMOCUARTO.- Como tercer motivo planteado por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la demandante interesa la modificación del hecho probado 8º, alegando que el mismo está incompleto porque solo detalla la situación laboral de dieciséis auxiliares de enfermería cuando, antes de los despidos objetivos, la empresa contaba con 21, y omite la juzgadora mencionar a las cinco auxiliares de enfermería que fueron despedidas. La mayor parte del motivo consiste en una serie de abstrusos alegatos sobre cuales de esos trabajadores tenían condición de representantes sindicales, cuales estaban en jubilación parcial, que la empresa inicialmente iba a llevar a cabo un despido colectivo, y que la empresa procedió a despedir a las trabajadoras de mayor edad que no quisieron acceder a la jubilación parcial, invocando para ello que ni siquiera constan en estos autos sino en el procedimiento de otro juzgado o lo manifestado por un testigo. Finalmente, propone la demandante que el hecho probado pase a decir lo siguiente: "La empresa demandada contaba con un total de 21 auxiliares de enfermería adscritos a los servicios de Hospitalización, urgencias, quirófano y UCI, de los cuales:

Han sido despedidas objetivamente:

Documento 5, Folio 55 y Folio 56 en relación a las Auxiliares de Enfermería:

1) Dña. Patricia: 61 años, hospitalización, urgencias, UCI/ URPA y Quirófano.

2) Doña Rafaela: 60 años de hospitalización

3) Dña. Antonia: 61 años hospitalización, urgencias, UCI/ URPA, consultas, ginecología

4) Dña. Salvadora: 63 años de hospitalización

5) Dña. Sara: 63 años de Admisión consultas Externas

Han sido jubiladas parcialmente:

1) Alicia: Mujer, nacida el NUM007 de 1957; comenzó a prestar servicios el 26 de marzo de 2019 y su contrato finalizó el 5 de abril de 2022 por jubilación. Hospitalización. En la fecha del despido de la demandante se encontraba en situación de jubilación parcial.

2) Estela: Hombre, nace el NUM012/1956, contratado en fecha 01/05/1973 ( Folio 298), Auxiliar de Enfermería en el área de Hospitalización, ( Folio 298), baja 25/03/2019, ( Folio 306 y 314), jubilación parcial 26/03/2019 hasta su jubilación Total el 26 de agosto de 2021, (Folio 1016).

3) Covadonga: Mujer, nacida el NUM008 de 1958, comenzó a prestar servicios el 1 de noviembre de 1977. (Folio 298), Auxiliar de Enfermería en el área de Hospitalización Noche ( Folio 298 y 331), baja el 19/12/2019 ( Folio 314), pasando a Jubilación parcial en fecha 19/12/2019 ( Folio 306), si bien decide la trabajadora que no se jubila y la ponen en UCI/URPA.

4) Adelaida: nace NUM006/1956, contratada 01/08/1975 ( Folio 298), Auxiliar de Enfermería en el área de Diagnostico por Imagen ( Folio 298) y Consulta ( Folio 331), baja en fecha 14/03/2019 ( Folio 306 y Folio 314), jubilación parcial en fecha 15/03/2019 ( Folio 1016) hasta su jubilación Total en fecha 16 de julio de 2021.

5) Valentina: Mujer, nace NUM004/1956, contratada el 11/10/1978 ( Folio 298), Auxiliar de Enfermería en el área de Farmacia ( Folio 298), baja el 21/03/2019 ( Folio 306 y 314), pasando a Jubilación parcial 22/03/2019 hasta su jubilación parcial el 30 de enero de 2021 ( Folio 1016).

6) Virginia: Mujer, nace el NUM016/1961, contratada 01/07/2017, Auxiliar de Enfermería en Hospitalización, ( Folio 302), con jubilación parcial el 07/06/2019 y jubilación Total el 31 de diciembre de 2019 ( Folio 1016).

Son Representantes Sindicales dos trabajadores mayores de 60 años que quedan en plantilla al no poder despedirlos:

1) Demetrio: Representante Sindical, Hombre, Representante Sindical, nace NUM001/1964, contratado 01/03/1987 ( Folio 331), Auxiliar de Enfermería en área de Bloque Quirúrgico ( Folio 331).

2) Flor: Representante Sindical, Mujer, nace NUM011/1964, Representante Sindical, contratada con contrato discapacidad en fecha 04/01/2011, Auxiliar de Enfermería en Hospitalización ( Folio 331),

De Hospitalización la reubican en UCI/URPA ( folio 331).

Baja por incapacidad temporal Dña. Bárbara, entrando en fecha 16 de febrero de 2019 en interinidad por sustitución, Dña. Consuelo, nacida el NUM017 de 1991, obtiene la incapacidad permanente y deja de ser parte de la plantilla a los meses de los despidos.

El resto de plantilla que permanece en activo quitando: a los jubilados parcialmente (6), a los representantes sindicales e incapacitada (3), y a las despedidas (5) mayores de 60 años, tiene una edad inferior a la demandada.

Por ello, estos 8 que permanecen en plantilla ya sea porque se les convierte su contrato en indefinido ya sea por interinidad ya sea por contrato indefinido:

1) Fermina: Mujer, nacida el NUM013 de 1973; comenzó a prestar servicios el 20 de octubre de 2014, por conversión de contrato temporal en, ( Folio 1016), Auxiliar de Enfermería en Bloque Quirúrgico ( Folio 331).

2) Eleuterio: Hombre, nacido el NUM002 de 1991; comenzó a prestar servicios el 12 de junio de 2019, por conversión de contrato temporal en indefinido en Hospitalización, es contratado como interino sustituyendo a Raúl, contrato temporal el 12/06/2019 ( folio 318), convertido a indefinido como Auxiliar de Enfermería en Hospitalización ( Folio 302 y Folio 331)

De hospitalización lo reubican en UCI/URPA ( Folio 331)

3) Catalina: mujer, nacida el NUM010 de 1963, auxiliar de enfermería nutricionista, contrato temporal en Hospitalización 1/08/2019, convertido en indefinido, experiencia previa en auxiliar de ginecología, ( Folio 1016), Auxiliar de Enfermería en Hospitalización ( Folio 299).

De hospitalización la reubican en consultas.

4) Consuelo: Sustituye a Bárbara en Hospitalización mismo lugar que también ocupó Yolanda cubriendo a Bárbara al trabajar esta allí según se desprende ( Folio 331), mujer, nacida en NUM017 de 1991, Sustitución de interinidad por Bárbara, en fecha 16 de febrero de 2019.( descontamos del cómputo al quitar a Bárbara).

5) María Milagros: Mujer, nacida el NUM005 de 1956; Su contrato es indefinido ordinario, a tiempo complejo, nace el NUM005/1956, contratada el 01/10/2007, Auxiliar de Enfermería en el área de Hospitalización ( Folio 318 Yolanda cubre puestos entre ellos el de María Milagros en Hospitalización).

Se le reubica en UCI/URPA

6) Eutimio: Hombre, nacido el NUM003 de 1969, contrato indefinido desde 1 de mayo 1998 realizando funciones administrativas y de admisión de urgencias no asistencial de auxiliar de enfermería, Auxiliar de Enfermería en el área no asistencial, de Admisión de Urgencias y de Auxiliar Administrativo.

(FOLIO 331 Y EN 315 El Sr. Eutimio es sustituido en sus bajas y consta que ocupan su puesto de administración, así por Paulina si acudimos al Folio 299 se le contrata a esta en administración de urgencias, en Folio 391 aparece Paulina de nuevo sustituyendo al Sr. Eutimio como auxiliar administrativa).

Se le reubica en Bloque Quirúgico (Folio 331)..

7) Lina, mujer nacida el NUM015 de 1983, contratada en fecha 16 de marzo 2009, en consultas, ( Folio 1016), Auxiliar de Enfermería No asistencial, Consultas ( Folio 331).

De consultas se queda en consultas ( Folio 331).

8) Guillerma: Mujer, nace el NUM014/1981, contratada en fecha 20/11/2011 ( Folio 1015), de los 1244 Folios que constan los autos no hay información alguna sobre el área donde trabaja.

Todos más jóvenes que la demandante y ninguno ha trabajado en UCI/URPA o Quirófano ( áreas que han quedado abiertas).

El resto corresponde a contrataciones durante el 2019 temporales que llegado el vencimiento se les dio de baja, salvo María Milagros, nacida el NUM005 de 1956, contratada en fecha 15 de diciembre de 2001, nueve años de antigüedad MENOS que la demandante la cual, Dña. María Milagros que estaba en HOSPITALIZACION se le reubica en UCI/URPA".

DECIMOQUINTO.- El motivo no puede estimarse, dada la más que confusa indicación de los documentos en los que se fundamenta la propuesta, que parece fruto de una descuidada reutilización por la abogada de la recurrente del recurso planteado en otro procedimiento y no el resultado del examen de la documental realmente obrante en autos. En particular, se invoca varias veces, por ejemplo, un documento que se dice obra al folio 1016, cuando las actuaciones remitidas por el juzgado solo constan de 687 folios; y se menciona también reiteradamente un documento del folio 331, que en la numeración de las actuaciones de instancia se corresponde con una cuenta de resultados de la empresa, de la que mal puede deducirse nada de lo que se plantea en el motivo; como también se citan varios folios que en las actuaciones se corresponden con la carta de despido y no con los datos profesionales del resto de auxiliares de enfermería. Aparte de ello, de la lectura del motivo se evidencia que la recurrente, en lugar de meramente subsanar alguna deficiencia fáctica del hecho probado, está procediendo a una nueva valoración global de la prueba -afirmando, por ejemplo, la inexistencia de prueba sobre determinados hechos, o invocando declaraciones testificales para fundamentar la revisión-, y llevando a cabo, además, bastantes valoraciones jurídicas, y todo ello basándose en prueba que ni siquiera está claro que se haya aportado en este concreto procedimiento y que, en cualquier caso, si se ha aportado, no se corresponde en absoluto con los folios que invoca el motivo.

DECIMOSEXTO.- Para el hecho probado 10º la trabajadora recurrente pretende modificar el mismo alegando que la juzgadora ha errado en la valoración de los documentos que se señalan en ese hecho probado, y entremezcla la cita de determinados documentos con una nueva valoración de ciertas pruebas testificales (valoración de testificales a la que dedica la mayor parte del motivo), con la finalidad de que el hecho probado 10º pase a decir lo siguiente: "D. Eleuterio tiene un curso de técnicas básicas y cuidados de auxiliares de enfermería y funciones básicas del auxiliar de enfermería en quirófano desde el 20 de agosto de 2.017. Fue reubicado en la Unidad de cuidados Intensivos y en la Unidad de Reanimación post anestesia.

No tiene experiencia en quirófanos

Documento 10.1 de la demandada y declaración testifical de don Pedro Miguel y D. Benedicto jefe de quirófanos en cuanto alegó que el Sr. Eleuterio no trabajaba en quirófano ( hora 1, minuto 22 segundo 51).

Viene a cubrir la baja de Raúl en hospitalización, No ha trabajado en quirófano ni en UCI ni URPA, trabaja desde hace un mes o dos en endoscopia.

Testificales del Sr. Pedro Miguel y D. Benedicto, minutos 42 segundo 45; minuto 53 segundo 54; hora 1 minuto 13 segundo 2; hora 1 minuto 22 segundo 51.

D. Eutimio tiene el título de técnico auxiliar de enfermería de 22 de junio de 1994, así como una diplomatura en Fisioterapia de 23 de enero de 2004. Documento 10.2 de la demandada

Ha trabajado en dos periodos de tiempo para la demanda durante el periodo 1987 al 1989 y posteriormente a partir del año 1998.( Folio 151 aportado por la demandada).

Su labor consistía en Admisión de urgencias en turno de noche, durante el primer periodo 1987 al 1989 carece de título alguno en la rama sanitaria.

Se reincorpora nueve años más tarde, durante el año 1998 en donde los quirófanos nocturnos están cerrados, cerrándose a las 22h.

Hasta el cierre de Hospitalización y Urgencias ha trabajado en horario nocturno, a partir de las 22h en el área no asistencial realizando funciones administrativas.

Minuto 47 y Hora 1-minuto 14 (segundo 40) al minuto 16 (segundo15);

Doña Catalina tiene título de auxiliar de enfermería en nutrición y dietética y había sido contratada por la demandada, el 1 de agosto de 2019 y convertido a indefinido, en Hospitalización y se le reubica en Consultas".

DECIMOSÉPTIMO.- El motivo ha de ser desestimado, porque la juzgadora ha formado su convicción sobre el hecho probado 10º no solo partiendo de documentos, sino también partiendo de testificales, y en suplicación, por su carácter extraordinario y porque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no lo permite, la Sala no puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida llevando a cabo un nuevo examen de la prueba testifical, que es lo que realmente se pretende en el motivo, en el que cualquier invocación de prueba documental se hace siempre poniéndola en relación con lo que, según la recurrente dijeron los testigos y cual es el grado de credibilidad de los mismos, siendo la única cita documental concreta que hace la recurrente la del folio 151 de los autos, que es un currículo elaborado presumiblemente por la propia demandante, en consecuencia de más bien nulo valor revisorio, y que, en todo caso, es notoriamente insuficiente para poder extraer del mismo todo lo que pretende reflejar la recurrente en el relato de hechos probados.

DECIMOCTAVO.-Finalmente, la demandante pretende modificar el hecho probado 11º para incluir en el mismo que la demandante tenía experiencia en la unidad de cuidados intensivos, ginecología, consultas, hospitalización y urgencias. Para ello, aparte de invocar unas nóminas que, según la recurrente, obran a los folios 30 a 36 y en las que supuestamente figura como puesto de trabajo la UCI, invoca el contenido de testificales. La propuesta que plantea es la siguiente: "Dña. Antonia tiene el título de auxiliar de clínica de 31 de octubre de 1997, auxiliar de establecimientos hospitalarias (auxiliar de enfermería) desde 10 de diciembre de 1997 y otro de octubre de 1998 y el de auxiliar de geriatría desde el 26 de enero de 1999. No había prestado servicios previos en quirófano si bien ha quedado acreditado que tiene experiencia en UCI/URPA, Ginecología, Consultas, Hospitalización y Urgencias"

Ramo de prueba de la parte actora presentado en el acto de la vista como Documento nº 4: Nominas 2009 y 2010 donde la categoría es auxiliar de enfermería y consta suscrito puesto de trabajo Departamento: Aux Clinico UCI (Folios 30-32) así como Folios 30 al 36.

Testifical de don Pedro Miguel y don Benedicto.

Hora 1 minuto 12 segundo 02, el testigo Benedicto, Jefe de quirófano alega que la Sra. Antonia estuvo en UCI y en URPA con él trabajando 4 o 5 años, y que fue ella quien le enseñó a él.

El propio testigo de la demandada, el Sr. Pedro Miguel, minuto 52 segundo 27, admite que la Sra. Antonia ha estado en UCI, además de admitirlo el propio letrado de la demandada en la hora 1, minuto 28, segundo 47".

DECIMONOVENO.-A los folios 30 a 36 de las actuaciones no constan ninguna nómina de la actora, pues lo que aparece es parte de la carta de despido. Si se está refiriendo la demandante a los folios 30 a 32 de su ramo de prueba (cosa que la recurrente debería haber especificado), en ellos aparecen ciertamente nóminas en el que se identifica el puesto de trabajo en la U.C.I., pero esas nóminas son de los años 2009 y 2010 (en las de 2018 y 2019, aportadas por la demandada, no se menciona nada sobre puesto de trabajo), y no evidenciarían error patente de la juzgadora, porque por un lado no puede decirse que la actora cuestionara que estaba adscrita a los servicios que, según la carta de despido, fueron objeto de amortización y, todo lo más, el debate entre las partes aparentemente se centró en si la demandante tenía o no experiencia en quirófano. Por otro la juzgadora también ha valorado, para el hecho probado 11º, prueba testifical, cuyo resultado no puede ser revisado por la Sala en suplicación, como tampoco es la testifical un medio de prueba hábil a efectos del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y la propia lectura del texto alternativo evidencia que lo que pretende la demandante es un nuevo examen de la prueba testifical. En cualquier caso, de los documentos que invoca la actora no resulta en modo alguno la experiencia previa en los otros servicios distintos de la unidad de cuidados intensivos que se alegan en la propuesta. El motivo, por lo expuesto, no puede ser estimado.

VIGÉSIMO.- Quedando en consecuencia intacto el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, ha de pasarse a resolver los motivos de censura jurídica planteados por las partes al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, comenzando con el recurso de la empresa, por ser el primero presentado y porque su estimación afectaría fatalmente al recurso de la demandante. La empresa recurrente denuncia que la sentencia de instancia ha procedido a una incorrecta aplicación de los artículos 14 de la Constitución Española y 17 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 55.3 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia social y constitucional respecto al principio de igualdad, pues la empleadora considera que no se ha acreditado el panorama discriminatorio en el despido que planteaba la demandante, al no se suficiente la mera alegación de discriminación. Considera la empresa recurrente que no cabe, como ha hecho la sentencia de instancia, excluir a las trabajadoras jubiladas parcialmente, y que tenían más antigüedad y edad que las despedidas, del término de comparación, porque la jubilación parcial no es causa que impidiera el despido objetivo, y además la juzgadora no ha tenido en cuenta que había otra trabajadora (hecho probado 8º) de semejante edad que la demandante pero más antigüedad y no jubilada parcialmente, que no ha sido despedida, lo que impide apreciar que esa edad y antigüedad haya sido el criterio de selección empleado por la empresa. También cuestiona la lógica de asumir que se ha despedido a las trabajadoras de mayor edad para obtener un ahorro en la indemnización, porque precisamente esa mayor antigüedad incrementa la indemnización; y en cuanto a los otros trabajadores que no fueron despedidos, afirma que del hecho probado 10º resulta la existencia de criterios objetivos de selección no discriminatorios. Planteando finalmente que, conforme a la jurisprudencia, no es necesario que la carta de despido especifique los criterios de selección aplicados por el empleador, y solo en caso de acreditarse indiciariamente un panorama discriminatorio o de abuso de derecho es posible entrar a examinar la razonabilidad de esos criterios de selección.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Aunque la empresa recurrente tiene cierta razón cuando alega que los argumentos de la sentencia de instancia -derivados de los planteados en la demanda- presentan importantes contradicciones internas, en especial cuando afirma que el despido de las trabajadoras de mayor edad respondía a un intento de ahorro en la indemnización (cuando, dada la forma en la que ha calcularse la indemnización, el eventual ahorro obtenido por la empresa en modo alguno podría obtenerse por vía de la indemnización), esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife ya se ha pronunciado sobre los despidos objetivos llevados a cabo por la demandada en diciembre de 2019 (sentencia de 23 de diciembre de 2023, recurso 1119/2022), y dada la sustancial identidad de las cuestiones planteadas (en ese previo recurso también se alegaba discriminación por sexo y edad, y con los mismos argumentos que en el presente caso), la coherencia y seguridad jurídica obliga a resolver en el mismo sentido.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Indicamos en nuestra previa sentencia de 23 de diciembre de 2023 que "El Tribunal Supremo ha reiterado en materia de despido objetivo que la selección de los trabajadores afectados por los despidos objetivos del art. 52.c. ET corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida ( SSTS de 19 de enero de 1998 , 15 de octubre de 2003 y 24 de noviembre de 2015). En todo caso la decisión empresarial queda sujeta en primer lugar al respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores y al principio de no discriminación", y tras recordar doctrina sobre el derecho fundamental a la no discriminación, en particular cuando el factor discriminatorio es el sexo o la edad, y sobre el desplazamiento de la carga de la prueba a la empleadora cuando se aportan indicios razonables de discriminación, exponíamos que "La demandante prestaba servicio como auxiliar de enfermería para la empresa demandada Clínica Santa Catalina SA en el Hospital Vithas Santa Cruz, centro sito en Santa Cruz de Tenerife. La empresa le entrega carta de despido el 10 de septiembre de 2019 comunicándole el despido objetivo. La carta exponía que se había producido una reducción del volumen de actividad y que se había adoptado la decisión de abandonar la actividad de servicios de urgencias e ingresos médicos al presentar márgenes brutos negativos y concentrar el esfuerzo en ares como consultas externas y cirugía ambulatoria que tenían mayor potencial de crecimiento y cerrar hospitalización y urgencias y que los puestos asociados a estos servicio quedaran vacíos de contenidos siendo necesaria la amortización de puestos de trabajo. Indicaba que contaba con 21 auxiliares de enfermería y el cierre de hospitalización urgencias e ingresos médicos provocaba una reducción de la carga de trabajo y un sobre dimensionamiento de la plantilla siendo necesaria la amortización de tres puestos de trabajo cuyas funciones estaban relacionadas a dicha actividad entre los cuales se encontraba el suyo.

La empresa procedió al despido de Patricia,nacida el NUM018 de 1958, Antonia nacida el NUM000 de 1958, Sara nacida el NUM019 de 1956, Salvadora nacida el NUM020 de 1959 y Rafaela: nacida el NUM021 de 1962

Continuaron prestando servicios en la empresa con la categoría de auxiliar de enfermería a tiempo completo los siguientes trabajadores:

Eleuterio hombre nace el NUM002 de 1991 es contratado como interino sustituyendo a Raúl, contrato temporal el 12 de junio de 2019 , folio 318 convertido en indefinido como auxiliar de enfermería en hospitalización (folio 302 y folio 331). De hospitalización lo reubican en UCI Urpa folio 331.

Lina , mujer nace el NUM015 de 1983 contratada el 16 de marzo de 2009, folio 1016 auxiliar de enfermería, no asistencial, consultas folio 331. De consultas se queda en consultas.

Guillerma, nace el NUM014 de 1981

Fermina mujer nace el NUM013 de 1973 contratada el 2 de octubre de 2014, folio 1016, auxiliar de enfermería en bloque quirúrgico, folio 331.

Eutimio, hombre nace el NUM003 de 1969, auxiliar de enfermería en el área no asistencial, de admisión de urgencias y se le reubica en Bloque Quirúrgico.

Demetrio es representante de los trabajadores nace el NUM022 de 1964 cque previamente y en la actualidad ha sido auxiliar de enfermería en área de bloque quirúrgico.

Flor mujer nace el NUM011 de 1964, representante sindical auxiliar de hospitalización, reubicada en UCI URPA ,

Catalina mujer nace el NUM010 de 1963, contrato temporal convertido en indefinido en fecha 1 de agosto de 2019, auxiliar de enfermería en hospitalización es reubicada en consultas.

María Milagros mujer nace el NUM005 de 1956, auxiliar de enfermería en el área de UCI URPA donde continua

Continuaron prestando servicios a tiempo parcial tras jubilarse parcialmente Adelaida, nace el NUM006 de 1956, contratada el 1 de agosto de 1975, auxiliar de enfermería en el área de diagnostico por imagen, (folio 298) y consulta (folio 331), con jubilación parcial en fecha 15 de marzo de 2019, con funciones en consulta hasta su jubilación total en fecha 16 de julio de 2021

Estela, nace el NUM012 de 1956 auxiliar de enfermería en el área de hospitalización con baja el 25 de marzo de 2019 y jubilación parcial 26 de marzo de 2019 hasta su jubilación total el 26 de agosto de 2021.

Alicia, nace el NUM007 de 1957 auxiliar de enfermería en el área de hospitalización, con jubilación parcial el 26 de marzo de 2019 y jubilación total en fecha 5 de abril de 2022.

Covadonga, nace el 22 de abril de 1958, contratada el 1 de noviembre de 1997, auxiliar de enfermería en el área de hospitalización de noche) baja el 19 de diciembre de 2019, pasando a jubilación parcial en fecha 19 de diciembre de 2019 folios 306 .De hospitalización de noche se le reubica en UCI URPA".

VIGÉSIMO TERCERO.- Y, a partir de esos hechos, razonamos que "La actora es mujer y en la fecha del despido tenía 61 años. Se despidió por causas objetivas a cinco auxiliares de enfermería. Solamente se despidió a auxiliares de enfermería mujeres. No se despidió a ninguno de los cuatro hombres que con la categoría de auxiliar de enfermería trabajaban en el centro. Asimismo cuatro de las mujeres despedidas tenían más de 60 años (una 60, dos 61 y 63) y la quinta trabajadora despedida tenía 57 años ( Patricia, nacida el NUM018 de 1958, Antonia nacida el NUM000 de 1958; Sara nacida el NUM019 de 1956; Salvadora nacida el NUM020 de 1959 y Rafaela: nacida el NUM021 de 1962). Todas ellas tenían contrato indefinido. En la empresa siguieron prestando servicios dos trabajadores auxiliares de enfermería que eran representantes de los trabajadores ( Demetrio nacido el NUM022 de 1964 y Flor nacida el NUM011 de 1964). Pero continuaron prestando servicios en la empresa a tiempo completo ocho trabajadores con menor edad y a dos de ellos se les había convertido el contrato en indefinido unos meses antes del despido. Por lo tanto concurren indicios de discriminación, pues solo se despide a mujeres y las de mayor edad seleccionándose a la demandante que es mujer y tenía 61 años.

No desvirtúa estos indicios que continuaran prestando servicios cuatro trabajadores, entre ellos un hombre, con superior edad, pues estos trabajadores se encontraban en situación de jubilación parcial con jornada a tiempo parcial y Doña Covadonga había solicitado la jubilación parcial. Tampoco se desvirtúa por el hecho de que no fuera despedida María Milagros, que tenía mayor edad que la demandante (nace el 22 de mayo de 1956), pues dicha trabajadora prestaba servicios en UCI URPA donde continuaba realizando sus funciones en UCI URPA y dicha sección no fue suprimida y en todo caso no enerva el dato común de la mayor edad de las trabajadores despedidas, en relación al conjunto de trabajadores que continuaron prestando servicios.

Constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de derecho fundamental, corresponde a la empresa demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. La sentencia de instancia ha apreciado que la demandante estaba peor cualificada que los auxiliares varones que no fueron despedidos pues la actora carecía de titulación universitaria o experiencia previa en áreas especializadas. La profesión de auxiliar de enfermería no exige titulación universitaria ( artículo 1.2 de la ley 44/2003) Eleuterio tiene un curso de tecnicas basicas y cuidados de auxiliares de enfermeria y funciones basicas de enfermeria en quirofano y Eutimio titulo de tecnico auxiliar. La actora cuenta con titulación de auxiliar de clínica y de secretaria médica y consta que ha prestado servicios para la demandada como auxiliar de clínica al menos desde hacia 20 años en diferentes departamentos y en concreto en la unidad de UCI durante más de un año y en quirúrgica durante más de seis años, constando también que ha prestado servicios en centros hospitalarios públicos , sin que se haya alegado ni conste en autos ningún dato que permita cuestionar su profesionalidad , experiencia en todas las áreas o eficiencia.

Tampoco se justifica el cese de la actora por prestar servicios en una de las unidades suprimidas, pues sus compañeros que no fueron despedidos también prestaban servicios en las unidades afectadas por las medidas de la empresa y, sin embargo, a diferencia de la actora fueron recolocados en otras. Hay que destacar que Eutimio no prestaba servicios asistenciales, y sin embargo es reubicado en el bloque quirúrgico y Eleuterio que prestaba servicios en hospitalización es reubicado en Uci, por lo que no contaban con experiencia previa en los servicios a los que han sido destinados y desde luego, no se aprecia justificación objetiva y razonable que enerve los indicios de vulneración.

Tampoco se ha justificado ninguna circunstancia en relación las trabajadoras más jóvenes que continuaron prestando servicios que enerven los indicios de vulneración de derechos fundamentales, solo consta que una de ellas venia prestando servicios en quirófano, que no fue una de las unidades afectadas, pero lo cierto es que en aquellos puestos en que podían concurrir trabajadores de mayor edad y más jóvenes se optó por estos y ninguno de ellos fue objeto de despido. Por lo tanto constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental y no constando una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas por la empresa y de su proporcionalidad es preciso estimar el recurso y declarar la nulidad del despido de la demandante".

VIGÉSIMO CUARTO.- Aunque en el caso de autos el relato fáctico no es completamente idéntico, se constata, de igual manera, que las trabajadoras que fueron despedidas, como la demandante, tenían una edad cercana a, o superior, a los 60 años, y muchos años de antigüedad en la empresa; y que el criterio de selección que podría pensarse que era el más lógico y objetivo, el de adscripción de los trabajadores a las unidades objeto de amortización en el momento del despido, no se ha aplicado de manera coherente por la empresa, que como regla general ha optado por reasignar a trabajadores más jóvenes a unidades que se mantenían, sin que tampoco haya conseguido probar que para ello se tuviera en cuenta la mayor capacitación profesional o experiencia previa en esas otras unidades. Habría, por tanto, un panorama discriminatorio que no ha sido desvirtuado por la empresa, y ante ello ha de desestimarse el recurso de la empleadora, por no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas objeto de denuncia en dicho recurso.

VIGÉSIMO QUINTO.- Pasando por tanto al examen del recurso de la demandante, en el primer motivo del mismo se denuncia infracción del artículo 24 de la Constitución y 177 a 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en particular de los artículos 182 y 183, citando también la recurrente el artículo 26 de la Carta Social Europea, Resolución del Parlamento Europeo sobre acoso moral en el trabajo de 2001, y la Directiva 2006/54/CE, de 5 de junio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, jurisprudencia, y el artículo 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, todo ello por no haber la juzgadora acogido la indemnización de 70.000 euros por daños morales que la actora reclamó en conclusiones, alegando (en el recurso) que la demanda de la actora se hizo pública en el centro de trabajo, que se llevaron a compañeros a la vista "para menoscabar su dignidad", que en el juicio la demandada refirió que la actora "estaba incapacitada y no tenía formación", o que la han arrojado a "un vacío profesional con 61 años y a un daño psicológico ya irreparable y, más aún, el que ha ido ocasionado este peregrinaje incansable en el cual llevamos ya casi cuatro años", añadiendo afirmaciones que la juzgadora no "ha tenido en cuenta, ni la edad de mi representada, ni las dificultades de acceder al mercado laboral ( circunstancia que le fue imposible), ni las humillaciones y atentado a la dignidad personal y profesional que ha tenido y tiene que seguir soportando al conocer en sala el criterio de selección el cual se fijaba en experiencia y profesionalidad y tener que soportar el menosprecio profesional de las acusaciones de su incapacidad a una persona que llevaba más de 20 años ocupando los puestos de los jóvenes que fueron en ese trimestre del despido contratados y puestos a indefinido y reubicados en las áreas donde mi representada tenía experiencia, además de tener que soportar que el que se ocupaba de la puerta en horario nocturno y jamás ha tenido actividad asistencial sino administrativa, lo reubiquen y a ella la despidan".

VIGÉSIMO SEXTO.- El motivo ha de ser totalmente desestimado. En primer lugar, y como bien se señala en el escrito de impugnación de la empresa, la actora, en su demanda, lo que pidió es que se condenara a la demandada al pago de la indemnización adicional que prudencialmente fijara la juzgadora. No postuló en su demanda, ni en escrito de ampliación o aclaración posterior, ni en las alegaciones iniciales en el acto de la vista, ninguna cantidad concreta, y, lo que es peor, ni siquiera explicaba qué tipo de daños concretos (materiales, morales, etc.) estaba reclamando tal indemnización. Difícilmente, por tanto, puede ahora quejarse la recurrente de que la juzgadora haya acordado en la sentencia lo que, para esa indemnización adicional, estaba reclamando en su demanda: la cantidad que prudencialmente se fijara al buen criterio de la juzgadora.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- No puede, por otro lado, considerarse procesalmente admisible que, en el trámite de conclusiones, la demandante cuantificara la indemnización en 70.000 euros. Eso no es más que un inútil intento de remediar un gravísimo defecto de postulación de la demanda, pues no puede olvidarse que, de acuerdo con el artículo 179.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, aplicable a los procedimientos de despido cuando a los mismos se acumula la pretensión de declaración de vulneración de derechos fundamentales, en la demanda se deberá expresar con claridad "la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador". Esto, evidentemente, no lo hizo la demanda rectora de los autos, y la demandante no pide que se declare la nulidad de actuaciones, retrotrayendo las mismas al momento anterior a la admisión de la demanda, para que se la requiera de subsanación. Y, desde luego, una cosa es que la estimación detallada de la cuantificación de los daños morales pueda ser difícil, y otra cosa es que la parte actora sustraiga por completo del debate contradictorio cual es la cuantía que reclama como indemnización por daño moral y los criterios (gravedad de la lesión, duración de las mismas, consecuencias del daño, bases de cálculo de los perjuicios) que ha empleado, siquiera con carácter orientativo, para cuantificarla, reservando la alegación de todo ello al trámite de conclusiones, una vez precluida la posibilidad de plantear nuevos hechos y proponer y practicar prueba. Reserva particularmente reprensible en el caso del procedimiento de despido, en el que la parte demandada no solo queda totalmente privada de proponer y practicar prueba sobre esos elementos de cálculo (y debe tenerse en cuenta que la dificultad para acreditar el daño moral no significa imposibilidad de su prueba y, menos aún, dificultad probatoria para refutar la existencia del daño o su importancia), sino que ni siquiera podría dar respuesta, en juicio, a esas alegaciones de la parte actora.

VIGÉSIMO OCTAVO.- Aparte de lo anterior, en materia de cálculo de indemnizaciones por daño moral señala la jurisprudencia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2015, 279/2013; y 18 de mayo de 2016, recuso 150/2015) que la fijación del importe de la indemnización por daños morales corresponde al órgano judicial que conoce del procedimiento en instancia, y solo debe ser corregido cuando resulte manifiestamente irrazonable, desproporcionado e injustificado, lo que significa que su cuantía ha de ajustarse a parámetros de razonabilidad que no resulten excesivos y desorbitados en función de las circunstancias del caso. Considerando que el empleo a efectos orientadores de las cuantías de las multas pecuniarias previstas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social en principio es un parámetro de cálculo razonable y avalado tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, sin que tal uso orientativo signifique que haya que examinarse el asunto desde la misma óptica que cuando se está imponiendo una sanción administrativa (legalidad, tipicidad, non bis in ídem, etc.), sino que hay que partir de una vulneración de derechos fundamentales y de que se debe fijar la indemnización asociada a ello ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2017).

VIGÉSIMO NOVENO.- Pues bien, en el recurso nada se plantea que permita considerar que la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia de instancia, conforme a los inexistentes parámetros de valoración que fueron planteados por la actora en el momento procesal oportuno y acudiendo la juzgadora de manera orientativa a las cuantías de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, sea manifiestamente irrazonable, desproporcionada o injustificada. Todo el alegato de la demandante para incrementar el importe de la indemnización se ampara en hechos que, ni fueron alegados en el momento procesal oportuno, ni fueron objeto de prueba, ni resultan de los hechos probados. Y, finalmente, mal puede considerar esta Sala irrazonable el importe fijado por la sentencia de instancia cuando, en la citada sentencia de 23 de diciembre de 2023, se ha cuantificado en 7.501 euros la indemnización por daños morales de otra trabajadora despedida en la misma fecha, por las mismas circunstancias, y en análogas circunstancias, que la demandante.

TRIGÉSIMO.- En el segundo motivo que la trabajadora recurrente plantea al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega que la sentencia de instancia ha calculado de manera incorrecta la indemnización por despido improcedente, por no haber tenido en cuenta la verdadera antigüedad de la actora, invocando, sin particular sistemática, el artículo 28 de un convenio colectivo (no concreta cual), las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2011, recurso para unificación de doctrina 3726/2010; 23 de diciembre de 2011, recurso para unificación de doctrina 1334/2011; o 30 de junio de 2016, recurso para unificación de doctrina 2990/2014, todo ello porque, según la demandante, se le estaba pagando un complemento de antigüedad inferior al debido, y si se le hubiera pagado la antigüedad en el importe correcto su salario habría ascendido a 51,20 euros diarios y la indemnización por despido improcedente a 36.864 euros. Dentro del mismo motivo, y sin particular solución de continuidad, alega que se ha producido una infracción del principio de idoneidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión adoptada por la juzgadora en cuanto al personal reubicado, tomando como criterio la experiencia y cualificación.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- El alegato contenido en el motivo es extremadamente confuso y desordenado, y no puede decirse que tenga objeto actual y real, ya que parece más bien referido a una sentencia que hubiera declarado la improcedencia del despido pero fijando a la demandante una indemnización por tal concepto inferior a la debida, lo cual no es, desde luego, este caso, en el que la sentencia de instancia ha declarado que el despido era nulo, nulidad, por lo demás, que acaba de confirmarse en esta misma sentencia. Las alegaciones de la recurrente sobre el salario que debería haber percibido en atención a su real antigüedad, por otro lado, pudieran tener interés a efectos de los salarios de tramitación, pero el motivo solo plantea la cuestión de la cuantía del salario a efectos de una inexistente indemnización por despido improcedente. Pero, aún peor que lo anterior, es que en la demanda la trabajadora jamás explicó cómo había calculado el salario que entiende debería haber percibido (más aún, ni siquiera exponía que el salario realmente abonado por la empresa era inferior al debido), y desde luego no alegaba que la diferencia derivaba de estar pagando la empresa un complemento de antigüedad inferior al debido, con lo que introducir esto ahora en suplicación supone, como denuncia la empresa en su impugnación, una cuestión nueva, que no puede admitirse porque ocasionaría indefensión a la demandada, ya que implica una alteración de los términos en los que giró el debate en instancia. En todo caso, para calcular el salario debido, dependiendo, en el convenio colectivo de empresa, el importe del complemento de antigüedad de la cuantía del salario base (y afectando la antigüedad igualmente a la cuantía de las pagas extraordinarias y del complemento de residencia), sería necesario que, o en el motivo deducido por el 193.c) se invocara la aplicación de las tablas salariales del convenio colectivo -lo cual no se hace-; o que, en hechos probados, se hubiera hecho constar cual era el salario base percibido por la demandante al momento de ser despedida, algo que ni consta ni la recurrente ha intentado hacer constar, pues en el motivo deducido por el 193.b) dirigido a cambiar el importe del salario la recurrente confunde lo que serían hechos en sentido estricto (el salario que, efectivamente, percibía la demandante), con valoraciones jurídicas predeterminantes del Fallo (el salario que, en correcta aplicación de determinadas normas jurídicas, la demandante debería haber percibido). Todo lo expuesto solo puede conducir a desestimar el motivo.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- En el último motivo del recurso planteado por la demandante se alega "infracción de la juzgadora por otorgar menor salario del no discutido por las partes". Sin invoca un solo precepto sustantivo o sentencias que constituyan jurisprudencia, alega la recurrente que no consta de dónde ha extraído la juzgadora que el salario ascendía a 1.214,24 euros, cuando en la demanda se postulaba un salario anual de 18.688,00 euros al cual, según la recurrente, no se opuso la demandada.

TRIGÉSIMO TERCERO.- Como plantea la empresa en su escrito de impugnación, el motivo presenta un gravísimo defecto formal, pues omite por completo invocar las concretas normas jurídicas o jurisprudencia que habrían sido vulneradas por la sentencia de instancia al no reconocer a la demandante el salario que se postulaba en la demanda. Esta insuficiencia no puede ser suplida por la Sala indagando qué disposiciones pudieran haber sido infringidas, ya que esta labor incumbe exclusivamente al recurrente en los recursos extraordinarios como el de suplicación y el de casación, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004, entre otras, o sentencia del Tribunal Constituconal 71/2002), pues en los recursos extraordinarios, como el de suplicación, no se aplica el principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso extraordinario ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2005, recurso 226/2004), y no puede la Sala, de oficio, sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003, recurso 4775/2002; 27 de abril de 2005, recurso 4596/2003; o 16 de enero de 2006, recurso 670/2005), lo que impide extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no denunciadas, o ampliar las que se formulan con fundamentaciones que no han sido propuestas en los motivos formalizados.

TRIGÉSIMO CUARTO.- Lo anterior bastaría para desestimar el motivo. A mayor abundamiento, dejando aparte que las cuestiones planteadas en el mismo serían más propias de un motivo de nulidad de actuaciones, del 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al acusarse a la sentencia de incongruencia por exceso (al fijar un salario inferior al que la empresa reconocía como debido), como ya se ha indicado al resolver motivos anteriores, la recurrente, en su queja, parte de una premisa falsa, pues no es cierto que la empresa demandada reconociera expresamente que el salario postulado por la demandante en el hecho sexto de su demanda fuera correcto. Lo que alegó de forma expresa al contestar la demanda es que entendía que la demandante estaba conforme con el salario que resultaba de sus nóminas, suposición que, en realidad, no era correcta, pues el salario que defiende la recurrente es superior al que consta en sus nóminas, y la base de semejante error de la demandada probablemente hay que buscarla en que, en la demanda, ni se alegaba claramente que la demandante estaba cobrando un salario inferior al debido, ni se exponían los argumentos de hecho y jurídicos por los cuales consideraba la demandante que le correspondía un salario superior. Lo que se acaba de exponer impide considerar que la cuantía del salario regulador del despido fuera un hecho pacífico entre las partes. Y aunque la juzgadora haya podido incurrir en errores de hecho y de Derecho a la hora de fijar el importe del salario, el error de hecho podría haber sido fácilmente corregido por la demandante, simplemente proponiendo que en el hecho probado 1º se hiciera constar las cantidades reflejadas en las nóminas, cosa que no se ha llevado a cabo (lo que ha pedido es que se recoja el salario que la demandante entiende debido, lo cual implica una valoración jurídica predeterminante del Fallo); mientras que en lo que se refiere al error de Derecho, mal podría apreciarse el mismo cuando, como se denuncia en la impugnación del recurso, lo que se alega en relación al número de trienios y quinquenios que deberían haberse pagado a la demandante es una cuestión nueva, y, en todo caso, la articulación de la censura jurídica en relación a ese error de derecho, en este motivo y en el precedente, presenta graves defectos formales que determinan la inviabilidad de tales motivos. Ante lo expuesto, debe desestimarse por completo el recurso de la demandante.

TRIGÉSIMO QUINTO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

TRIGÉSIMO SEXTO.- Gozando la demandante vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadora o beneficiaria de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas. En cuanto al recurso de la empresa, atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida (que esencialmente reutiliza argumentos de otros recursos y lleva a cabo una inútil nueva valoración de la prueba), se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida en la cantidad de 300 euros.