Sentencia Social 500/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1194/2023 de 10 de junio del 2024

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El demandante estaba contratado por la empresa demandada como oficial de segunda albañil, y se le despide con efectos de 23 de diciembre de 2022 imputándole transgresión de la buena fe contractual por haber estado realizando, mientras se encontraba en incapacidad temporal, trabajos de agricultura o albañilería, describiendo la carta hechos ocurridos los días 29 de octubre, 5 de noviembre y 14 de diciembre. Se impugna por el actor el despido alegando la nulidad del mismo por discriminatorio por motivo de enfermedad, reclamando además el pago de la liquidación de vacaciones no disfrutadas de 2021 y 2022, y segunda paga extraordinaria de 2022. La sentencia de instancia desestima totalmente la acción de despido y solo estima en parte la de cantidad. En cuanto a la acción de despido, declara el mismo procedente al considerar probado que, en los días reflejados en la carta de despido (y otro más que no se recoge en la carta) el actor estuvo usando una azada para limpiar de hierbas una finca de su propiedad, durante unas dos horas; y otro día fue a una casa en la que estuvo soldando, pintando, cargando tubos y colocando ventanas. La juzgadora considera probados esos extremos a partir de informe y testifical de detective privado, prueba que en juicio (tras llevarse a cabo el incidente previsto en el artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) declaró lícita, por referirse la investigación del detective a actuaciones del actor llevadas a cabo en lugares fácilmente visibles desde la vía pública; y concluye que lo realizado por el demandante era claramente incompatible con la situación de incapacidad temporal, poniendo en peligro o retrasando su curación. En cuanto a la reclamación de cantidad, aprecia caducidad de las vacaciones de 2021, declara probado que fueron pagadas en su casi totalidad las de 2022, y que es, en cambio, debido, lo reclamado por paga extraordinaria. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea cuatro revisiones de los hechos probados, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y ocho motivos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- Solicita en primer lugar el actor que al hecho probado 1º se añada que el convenio colectivo aplicable es el de construcción, amparándose para ello (presumiblemente) en la copia del contrato de trabajo. El texto que propone es el siguiente: "Don Horacio vino prestando servicios para la entidad, Blaniguera S.L. con la categoría profesional de oficial de segunda (albañil) con una antigüedad de 15 de abril de 2021, a razón de una jornada semanal de 40 horas y percibiendo un salario mensual bruto, incluídas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, de 1.495,50 euros.

El Convenio Colectivo aplicable es el la Construcción".

SEXTO.- El motivo no es admisible debido a la defectuosa forma de proponer el texto alternativo, porque una cosa es el convenio colectivo al que se remitiera el contrato de trabajo (lo cual sí se puede considerar un hecho) y otra muy diferente cual es el convenio colectivo aplicable, lo cual implica una valoración jurídica, al poner en relación la actividad de la empresa con el ámbito funcional descrito en un determinado convenio colectivo sectorial, y no deben incluirse en el relato fáctico valoraciones de tipo jurídico.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, solicita el actor que en el hecho probado 2º se haga constar que no se pautó al demandante guardar reposo absoluto durante la situación de incapacidad temporal, amparándose para ello en los informes médicos aportados por las partes a los folios 8, 9, 10 y 11 de la prueba aportada por la parte demandada y 18, 19 y 20 de la prueba aportada por la parte actora. El texto que propone es el siguiente: "El trabajador inició un proceso de incapacidad temporal calificado de enfermedad común, el 25 de agosto de 2022, con el diagnóstico de "capsulitis adhesiva de hombro derecho".

El último parte de confirmación de la baja médica del que disponía la empresa fue el expedido en fecha de 1 de diciembre de 2022, en el que se indicó como fecha de la siguiente revisión médica la de 22 de diciembre de 2022 y se reseñó en relación a las características del proceso, la indicación de "largo".

No se indica en ninguno de los informes aportados por ambas partes ninguna indicación de reposo absoluto ni parcial ni tampoco se establecen pautas que contraindiquen la realización de actividad alguna".

OCTAVO.- Tampoco cabe estimar este motivo, porque el actor pretende inferir un dato (la falta de prescripción de reposo) de la mera circunstancia de que en los informes médicos no se haga constar nada sobre pautas de conducta a seguir por el actor a efectos de su recuperación, extremo que no cabe deducir directamente de esos informes, y ello dejando aparte que, como señala la sentencia recurrida, siendo el actor albañil, la existencia de una incapacidad temporal presupone que el mismo no está en condiciones adecuadas de realizar los mismos o análogos esfuerzos físicos o mentales necesarios para el desempeño de su trabajo habitual, pues si no existiera tal limitación, entonces la baja médica estaría completamente injustificada. Siendo por ello el actor quien tenía la carga de acreditar que las actividades que se ha comprobado que desempeñó durante la baja médica eran, a pesar de todas las apariencias, compatibles con su situación de incapacidad temporal y no perjudicaban a su curación.

NOVENO.- En tercer lugar, solicita el actor la total supresión del hecho probado 6º por recogerse en el mismo hechos no referidos en la carta de despido. Aparentemente, la revisión se fundamentaría en la citada carta de despido.

DÉCIMO.- No cabe la estimación del motivo, porque en el hecho probado 6º sí que se recogen hechos que se corresponden con los motivadores del despido, según la comunicación escrita del mismo, no habiendo irregularidad alguna en que la juzgadora los haya descrito de forma no totalmente coincidente a como los describiera la carta de despido.

UNDÉCIMO.- En cuarto y último lugar, pretende el trabajador suprimir el hecho probado 7º también por no recoger hechos descritos en la carta de despido.

DUODÉCIMO.- Teniendo en cuenta que el hecho probado 7º lo que recoge es que el actor no disfrutó de vacaciones anuales en 2021, no se puede deducir error patente alguno de la juzgadora de instancia por el hecho de que esa falta de disfrute de vacaciones no se recogiera en la carta de despido, causando estupor a la Sala que el demandante pretenda la supresión de ese hecho probado, debiéndose en consecuencia desestimar el motivo y quedar, por ello, intacto, el relato de hechos probados.

DECIMOTERCERO.- Pasando al examen de los motivos de censura jurídica, en el primero de ellos se denuncia infracción del artículo 18.1 de la Constitución Española, 48.1.a) de la Ley de Seguridad Privada y 101 del Reglamento de Seguridad Privada, alegando el demandante que la investigación del detective se produjo en una finca de propiedad del actor "por lo que las actividades que realice en la misma pertenecen a su libre voluntad y albedrío, y en ningún caso aquellas han violentado ninguna indicación médica que así le prohibiere", y que "la empresa tenía a su disposición otros medios probatorios menos invasivos y más idóneos a los efectos de demostrar médicamente qué actividades podían o no ser compatibles con la baja médica", por lo que el informe del detective privado debió inadmitirse.

DECIMOCUARTO.- El motivo presenta una fundamentación paupérrima, y en modo alguno combate las razones por las que la juzgadora, primero en el acto del juicio, y luego en la sentencia, concluye que el informe del detective privado se realizó sin vulneración alguna de los derechos fundamentales del actor, pues la juzgadora considera relevante que, por mucho que fuera propiedad del actor la finca rústica en la que se le observó llevando a cabo tareas agrícolas, las imágenes se captaron estando el actor a la vista de cualquier persona que pudiera pasar por la calle.

DECIMOQUINTO.- El recurrente pretende convertir la propiedad inmobiliaria privada en un ámbito ajeno a la aplicación de la ley o de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, cosa que, evidentemente, no es así. Y también mezcla y confunde el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, con el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, derechos que, aunque en los instrumentos internacionales vienen reconocidos -con terminología algo diferente- de manera conjunta, en la Constitución están claramente separados, regulándose el primero en el apartado 1 del artículo 18 de la Constitución, y el segundo en el apartado 2 de ese mismo artículo. Cada uno de esos derechos tiene su propio ámbito de aplicación, de manera que no toda la intimidad personal y familiar se tiene por qué realizar en el domicilio, mientras que por otro lado el espacio de privacidad que representa el domicilio constitucionalmente protegido excluye todo tipo de intrusiones indebidas, y no solo frente a aquéllas que afecten de forma directa a la intimidad personal o familiar; no obstante lo cual, recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 32/2019, de 28 de febrero que "la protección constitucional del domicilio tiene carácter instrumental, pues defiende el ámbito en que se desarrolla la vida privada de la persona, excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros. Por ello, existe un nexo de unión indisoluble entre la norma que prohíbe la entrada y el registro en un domicilio sin consentimiento del titular o autorización judicial ( art. 18.2 CE) y la que impone la defensa y garantía del ámbito de privacidad ( art. 18.1 CE) . El domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima; por ello, a través de este derecho no solo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FFJJ 2 y 5; 137/1985, de 17 de octubre, FJ 2; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5; 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5; 119/2001, de 24 de mayo, FJ 6; 10/2002, de 17 de enero, FJ 6; 209/2007, de 24 de septiembre, FJ 2, y 188/2013, de 4 de noviembre, FJ 2, entre otras muchas)".

DECIMOSEXTO.- Por su parte la sentencia del Tribunal Constitucional 10/2002, de 17 de enero, indica que la protección constitucional del domicilio en el artículo 18.2 de la Constitución se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial. También señala que aunque el artículo 18.2 no ofrece una definición expresa del domicilio como objeto de protección, la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido perfilando una noción de domicilio de la persona física cuyo rasgo esencial reside en constituir un ámbito espacial apto para un destino específico, el desarrollo de la vida privada, que tal concepto no coincide plenamente con la que se utiliza en materia de Derecho privado y en especial en el artículo 40 del Código Civil, sino que tiene mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico-administrativo y no admite concepciones reduccionistas; y tras resumir diversos supuestos en los que se ha apreciado que el lugar cerrado constituía domicilio, y otros en los que no, razona que "el rasgo esencial que define el domicilio a los efectos de la protección dispensada por el art. 18.2 CE reside en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual. Ello significa, en primer término, que su destino o uso constituye el elemento esencial para la delimitación de los espacios constitucionalmente protegidos, de modo que, en principio, son irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolle la vida privada en el mismo. En segundo lugar, si bien el efectivo desarrollo de vida privada es el factor determinante de la aptitud concreta para que el espacio en el que se desarrolla se considere domicilio, de aquí no se deriva necesariamente que dicha aptitud no pueda inferirse de algunas de estas notas, o de otras, en la medida en que representen características objetivas conforme a las cuales sea posible delimitar los espacios que, en general, pueden y suelen ser utilizados para desarrollar vida privada.

El rasgo esencial que define el domicilio delimita negativamente los espacios que no pueden ser considerados domicilio: de un lado, aquéllos en los que se demuestre de forma efectiva que se han destinado a cualquier actividad distinta a la vida privada, sea dicha actividad comercial, cultural, política, o de cualquier otra índole; de otro, aquéllos que, por sus propias características, nunca podrían ser considerados aptos para desarrollar en ellos vida privada, esto es, los espacios abiertos. En este sentido resulta necesario precisar que, si bien no todo espacio cerrado constituye domicilio, ni deja de serlo una vivienda por estar circunstancialmente abierta, sin embargo, es consustancial a la noción de vida privada y, por tanto, al tipo de uso que define el domicilio, el carácter acotado respecto del exterior del espacio en el que se desarrolla. El propio carácter instrumental de la protección constitucional del domicilio respecto de la protección de la intimidad personal y familiar exige que, con independencia de la configuración física del espacio, sus signos externos revelen la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros".

DECIMOSÉPTIMO.- La anterior doctrina constitucional ha de servir de guía para interpretar el artículo 48 de la Ley de Seguridad Privada que autoriza con carácter general los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, para la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con, entre otros, los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados (artículo 48.1.a), insistiendo luego (artículo 48.3) que "En ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos".

DECIMOCTAVO.- Evidentemente, este precepto legal impide que los actos de investigación se realicen en el interior de recintos cerrados calificables como domicilio a efectos del artículo 18.2 de la Constitución, u otros lugares especialmente protegidos, por estar reservados a actos de especial intimidad personal. Se impide no solo la entrada física del detective dentro del domicilio de la persona investigada, sino también intrusiones de tipo inmaterial, mediante la colocación o empleo de medios técnicos que permitan captar lo que ocurre en el interior del domicilio. Esto no impide, sin embargo, que la investigación llevada a cabo por el detective privado incluya hechos sensibles (en su sentido de perceptibles por los sentidos) que, aunque ocurran en el interior del domicilio, trasciendan de forma natural del mismo y puedan ser captados desde el exterior, sin necesidad de artificio alguno, directamente por los sentidos humanos. Por ejemplo, lo que ocurra en aquellos espacios del domicilio que están al aire libre y son visibles desde el exterior (como una terraza o azotea); lo que pueda verse a través de una ventana o puerta abierta; o los ruidos, olores o vibraciones que, procedentes del interior del domicilio, sean perceptibles desde su exterior por otra persona. El límite está en que para la captación de aquello que trasciende desde el interior del domicilio hacia el exterior no es posible el empleo de artificios técnicos que permitan al observador percibir más de lo que le permitirían sus propios sentidos, como usar unos prismáticos para ver a través de una ventana, convirtiendo la lejanía en cercanía, o una antena para captar sonidos que de ordinario no serían audibles desde el exterior, etc.

DECIMONOVENO.- La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2023, recurso para unificación de doctrina 2339/2022 puede decirse que sigue ese mismo criterio, pues si bien indica que los términos del artículo 48.3 de la Ley de Seguridad Privada son bien explícitos y rotundos, y en base a ello afirma que "Los detectives privados no pueden, en consecuencia, investigar lo que transcurra en los domicilios u otros lugares reservados de las personas", luego, tras concluir que el jardín de la vivienda forma igualmente parte del domicilio constitucionalmente protegido o, en todo caso, de los "otros lugares reservados", a efectos de ese artículo 48.3 de la Ley de Seguridad Privada por ser un lugar en el que solo puede entrarse en principio con el consentimiento del titular del domicilio, en el que se ejerce la vida íntima, personal y familiar, y en el que también se tiene "una expectativa legítima de privacidad, aunque pueda ser con alguna intensidad menor que en el espacio edificado distinto del jardín", puntualiza que, en el concreto caso que era objeto de resolución, no constaba que "el jardín del trabajador fuera visible para cualquiera que pudiera pasar por su proximidad, ni que no hubiera muros, setos o vallas de cualquier naturaleza que dificultaran la visibilidad desde el exterior", con lo que se estaría admitiendo que la solución podría haber sido distinta si hubiera constado que lo que vio el detective lo podría haber visto cualquier otra persona desde el exterior de la vivienda.

VIGÉSIMO.- Pues bien, en este caso la investigación del detective privado, y las imágenes que obtuvo, tuvieron lugar por un lado sobre una finca rústica en la que no existe vivienda alguna y que, además, carece de cualquier tipo de vallado que dificulte la visión desde el exterior. Ante ello, difícilmente se puede considerar esa finca, por más que sea propiedad del actor, como domicilio constitucionalmente protegido o lugar reservado con expectativa legítima de privacidad, y, en todo caso lo que estaba haciendo el actor dentro de la finca era fácilmente visible desde el exterior, sin que conste que el detective tuviera que invadir física o inmaterialmente el interior de la citada finca. El otro lugar de investigación era un edificio en construcción, aparentemente con destino a vivienda pero que no consta que estuviera habitada y, por el estado de la edificación al momento del seguimiento hecho por el detective, tampoco parece que estuviera en condiciones de ser habitada. En todo caso, la actuación del demandante e imágenes que se captaron lo fueron en todo momento en el exterior de dicho edificio y en lugar visible desde la vía pública, ámbito que no está en modo alguno protegido por los derechos del artículo 18 de la Constitución. Por lo demás, para poder la empresa solicitar una investigación por parte de un detective no era en absoluto que la misma hubiera previamente agotado medios menos intrusivos para averiguar si el actor estaba realizando actividades incompatibles con su baja médica, sobre todo cuando la investigación del detective en este caso no puede considerarse intrusiva, No alcanza en cualquier caso la Sala a imaginar qué otros medios menos intrusivos pero igual de eficaces para acreditar los hechos estaban a disposición de la empresa antes de acordar el despido, pues cualquier acceso a documentación médica (en la cual era difícil que constara que el actor pese a la baja médica realizaba tareas agrarias o de construcción, pues no cabe presumir que el demandante fuera tan necio o desvergonzado como para comentar eso a los médicos que seguían su proceso de incapacidad temporal) sin consentimiento del actor precisaba autorización judicial, que ha su vez debía fundamentarse en indicios sólidos. El motivo, por lo expuesto, ha de ser completamente desestimado.

VIGÉSIMO PRIMERO.- El resto de motivos de censura jurídica se caracterizan por su falta de orden sistemático, la reiteración en varios de ellos de unas mismas causas de impugnación de la sentencia, y hasta ciertas contradicciones internas en los alegatos del recurrente, dando la impresión de que no ha habido ningún orden o concierto previo en la redacción del recurso y que la parte recurrente ha ido deduciendo motivos según se le iban ocurriendo. Así, en el motivo tercero, en el que se denuncia infracción de los artículos 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 5.a) y 20.2 de la misma norma, 24.1 de la Constitución Española y de la jurisprudencia sobre doctrina gradualista, pretende el actor que el despido se declare improcedente por no ser suficiente la gravedad de los hechos como para ser merecedores del despido disciplinario, que entremezcla con alegatos sobre insuficiencia de la carta de despido en la concreción de hechos por no establecer durante cuanto tiempo estuvo el demandante realizando faenas agrícolas o tareas de albañilería durante su situación de incapacidad temporal. Relacionado con ese alegato de falta de proporcionalidad de la sanción está el cuarto motivo del recurso, en el que se denuncia infracción de los artículos 104.d) y del 106.1.b) del VII Convenio Colectivo General de la Construcción, en el que se plantea que en el régimen sancionador del convenio colectivo la simulación de enfermedad solo está contemplada como falta grave. Y, de manera aún más evidente, el motivo quinto del recurso, en el que se denuncia infracción de los artículos 105.c) y del 106.1.c) del VII Convenio Colectivo General de la Construcción, más el 54.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 24.1 de la Constitución Española, por considerar que la imposición de la sanción de despido no ha respetado la graduación de la gravedad de la infracción que se prevé en el convenio colectivo. Se resolverán, por ello, conjuntamente estos tres motivos.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Lo primero que ha de señalarse es que el alegato del actor respecto a que el convenio colectivo solo permite sancionar la simulación de enfermedad como falta grave es una cuestión nueva, que no se planteó en la demanda, ni en el juicio, y por tanto no cabe ahora introducirla, de manera sorpresiva, en suplicación, pues supondría vulnerar el derecho de defensa de la parte demandada. A mayor abundamiento, semejante alegato supone una clara contradicción interna en el recurso, pues en el mismo el actor pretende que el despido se declare nulo por razón de enfermedad, con lo cual, al pretender que es de aplicación la falta prevista en el artículo 100.d) del convenio general de construcción (el vigente y publicado a la fecha del despido, pues el que invoca el demandante solo se publicó en 2023), supone reconocer el propio actor que la enfermedad motivadora de su incapacidad temporal era inexistente, pese a que al mismo tiempo se está alegando la existencia de discriminación por causa de enfermedad. Pero en este caso ni la carta de despido, ni la sentencia, afirman que la enfermedad del actor no fuera cierta, pues lo que consideran desleal es que el demandante, estando de baja, realizara actividades incompatibles con la situación de baja médica, perjudicando su curación. Y eso es una cosa distinta a la simulación de enfermedad, que equivale a fingir o la propia enfermedad, o el carácter invalidante de la misma. Y, por otro lado, no tiene en cuenta el actor que, incluso si se hubiera declarado probado que el actor no estaba enfermo en el periodo de tiempo al que se refiere la carta de despido, y por tanto que hubo simulación de enfermedad, entonces las ausencias al trabajo producidas entre el 29 de octubre y el 14 de diciembre de 2022 estarían injustificadas, pues no pueden estarlo por un parte de incapacidad temporal o de confirmación obtenido por el actor de manera fraudulenta, y por tanto el actor habría incurrido en la falta muy grave del artículo 101.b) del mismo convenio colectivo general de construcción; y ello dejando aparte que realizar trabajos de albañilería para terceras personas también es sancionable como falta muy grave, en el artículo 101.g) del convenio colectivo. Por tanto, incluso si se acogiera semejante alegato del actor, el mismo seguiría habiendo incurrido en varias faltas muy graves sancionables con despido.

VIGÉSIMO TERCERO.- No ha habido, por lo demás, exceso de rigor alguno en la sentencia de instancia al calificar los hechos como falta muy grave sancionable con despido. La invocada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1990 (ECLI:ES:TS:1990:9422) señala que "una reiterada doctrina de esta Sala, de la que se cita como ejemplo la Sentencia de 28 de mayo de 1983, declara que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea de interés ajeno o propio, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido".

VIGÉSIMO CUARTO.- A la vista de este criterio del Tribunal Supremo, puede concluirse que para que concurra gravedad suficiente en la conducta es preciso que el hecho de realizar la parte trabajadora una determinada actividad durante su situación de incapacidad temporal implique una de estas dos cosas: o un perjuicio para su curación, prolongando indebidamente la situación de incapacidad; o que las actividades realizadas evidencien la existencia de aptitud para el trabajo, por requerir los mismos esfuerzos físicos y psíquicos que las tareas propias del puesto de trabajo del empleado en situación de incapacidad temporal (debiendo tenerse en cuenta que una simulación de enfermedad se puede dar tanto cuando se finge padecer una patología inexistente, como cuando, habiendo una enfermedad objetivamente constatada, se pretende atribuir a la misma sintomatología invalidante de la que carece). Por el contrario, la realización de actividades que fueran compatibles con los requerimientos terapéuticos de la enfermedad por la que se estuviera en incapacidad temporal, y que no indicaran aptitud para el trabajo no podría justificar la extinción del vínculo laboral como medida disciplinaria. Es irrelevante, sin embargo, que la conducta incompatible con la situación de incapacidad temporal sea o no lucrativa, pues el perjuicio para la empresa deriva del hecho de tener que estar cotizando y abonando (en pago delegado) prestaciones de incapacidad temporal a quien podría estar prestando servicios efectivos y no los realiza de forma voluntaria e indebida.

VIGÉSIMO QUINTO.- Pues bien, teniendo en cuenta estos criterios, si la emisión de un parte de incapacidad temporal obliga a presumir que el demandante no está en condiciones de desempeñar las tareas esenciales de su trabajo como oficial albañil, sea por imposibilidad física para levar a cabo los esfuerzos físicos propios de ese trabajo, sea porque la realización de esos esfuerzos perjudicarían al proceso de curación, siendo la patología incapacitante una patología del hombro derecho, es patente que tanto la realización de faenas agrícolas consistentes en remover tierra con una azada, como la carga de pesos, son tareas que en modo alguno pueden favorecer el proceso curativo, pues son esfuerzos análogos a los que debería realizar el actor en el desempeño de su trabajo como albañil. Y la incompatibilidad es aún más patente cuando resulta que el actor estuvo realizando también tareas de albañilería mientras estaba de incapacidad temporal, con lo cual al manifiesto fraude constituido ora por la simulación de enfermedad, ora por la realización de actividades incompatibles con el proceso curativo, se añade en este caso una posible competencia desleal hacia la empresa demandada, ya que la casa sita en la DIRECCION001, donde se constató que el 14 de diciembre de 2022 el demandante estaba trabajando como albañil, no era de propiedad del demandante. Y para calificar los hechos de muy graves no hace falta, como pretende el actor, en una cuestión que introduce de forma novedosa en su recurso, que la carta de despido concrete cuantas horas estuvo el actor realizando las tareas incompatibles, ya que de la propia descripción de los hechos en la carta es manifiesto que se trata de una actividad no puntual o esporádica, y que el actor no realizó por un breve periodo de tiempo.

VIGÉSIMO SEXTO.- Teniendo en cuenta, por tanto, la reiteración de los hechos, la singular gravedad que representa que una de las tareas incompatibles con la situación de incapacidad temporal se correspondan con aquéllas que el demandante debía realizar para la demandada conforme a su contrato de trabajo, y la repercusión negativa que tuvo para la empresa la conducta del actor, al estar la misma cotizando y abonando prestaciones o mejoras durante la situación de incapacidad temporal, los criterios de gravedad de la conducta previstos en el artículo 102.2 del convenio colectivo se habrían cumplido, encajando los hechos en la falta muy grave fraude o deslealtad a la empresa, sancionada en el artículo 101.c) del convenio colectivo, con el probable agravante de la concurrencia de competencia desleal, y ausencias injustificadas al trabajo durante más de mes y medio, si, como indirectamente está admitiendo el recurrente, en realidad la incapacidad temporal era simulada. Procede en consecuencia desestimar los tres motivos.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- En el sexto motivo del recurso denuncia el actor infracción del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadora, 105.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y del 24.1 de la Constitución Española, pues pretende que era la empresa la que tenía que acreditar que las actividades que estuvo realizando el actor durante la situación de baja médica eran incompatibles con la incapacidad temporal, y que en este caso eso no se ha probado.

VIGÉSIMO OCTAVO.- A la vista de los hechos que se imputaban al demandante, y que han quedado acreditados, el alegato planteado en el motivo raya en la desfachatez. En primer lugar, en un caso como el presente lo único que tiene que acreditar la empresa demandada, que en principio solo puede saber que el trabajador estaba en incapacidad temporal, pero no la causa de la misma, es que durante la situación de baja médica el trabajador estuvo realizando una serie de actividades que representan unos esfuerzos físicos o intelectuales análogos a los de su trabajo habitual. Como se ha señalado, la situación de incapacidad temporal supone que el trabajador no está en condiciones de desempeñar las tareas propias de su trabajo, y por ello, comprobar que pese a la baja médica se realizan esfuerzos iguales o superiores a los propios de su trabajo, permite presumir que la actividad es incompatible con la situación de incapacidad temporal, representando o una simulación de enfermedad, o un actividad que perjudicaría a la curación. Con lo cual es el demandante el que tendría que probar cumplidamente que, pese a todas las apariencias, las actividades de esfuerzo físico que realizó entre finales de octubre y mediados de diciembre de 2022 no perjudicaban a su proceso curativo, acreditación que no se ha producido en absoluto. Y lo que es revelador de particular temeridad en el alegato es que una de las actividades incompatibles que se ha comprobado fue la realización de tareas de albañilería, además por cuenta ajena, estando el actor de baja médica, algo que difícilmente puede compatibilizarse con una incapacidad temporal para el trabajo de albañil. El motivo, en consecuencia, no puede ser estimado.

VIGÉSIMO NOVENO.- El fracaso de estos cinco primeros motivos de censura jurídica condena a la total desestimación de los dos últimos motivos del recurso, en el que el actor insiste en la declaración de nulidad del despido por discriminación, y pretende la condena al pago de una indemnización adicional. En este caso, se ha probado que la única causa del despido fue el comportamiento absolutamente desleal del trabajador, su conducta ajena a la ética de trabajo más elemental, situación en la que a la empresa no le puede ser exigible mantener el contrato de trabajo, por lo que incluso suponiendo que en este caso hubiera un indicio de discriminación (el propio recurrente se ha encargado de enervarlo, al afirmar que los hechos deberían haberse calificado como simulación de situación de incapacidad temporal, y negando por tanto que en realidad estuviera enfermo cuando fue despedido), la empresa demandada habría aportado una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, conforme ordena el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que impide calificar el despido como nulo o entender que el demandante ha sufrido un daño moral indemnizable.

TRIGÉSIMO.- Pasando finalmente a examinar el séptimo motivo del recurso, en el mismo denuncia el actor infracción del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores y de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de noviembre de 2017, asunto C-214/16, y 6 de noviembre de 2018, asunto C-684/16, planteando que las vacaciones de 2021 no se pueden considerar caducadas y no exigibles cuando en este caso ni ha probado su efectivo disfrute, ni el abono de su liquidación al extinguirse el contrato de trabajo, ni que la causa del no disfrute de las vacaciones fuera imputable al trabajador.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 6 de noviembre de 2018, en asuntos acumulados C-619/16 y C-684/16 recuerda, con cita de la de 20 de enero de 2009, asuntos C-350/06 y 520/06, que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 no se opone, en principio, a una normativa nacional que disponga incluso la pérdida del derecho a las vacaciones al término del período de devengo de las vacaciones anuales o del período de prórroga, siempre y cuando el trabajador que pierde el derecho a vacaciones anuales retribuidas haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho que le atribuye la Directiva. Pero el Tribunal de Justicia es muy estricto a la hora de determinar que el no disfrute de las vacaciones es imputable al trabajador, pues exige acreditar que el trabajador tuvo efectivamente la posibilidad de ejercitar esos derechos al disfrute de vacaciones retribuidas, por haber sido oportunamente ofrecido por el empleador con advertencia de las consecuencias de su no disfrute; y aunque no llega a obligar al empleador a imponer a sus trabajadores el ejercicio de su derecho a vacaciones anuales retribuidas, sí que impone al empleador la carga de la prueba de tal ofrecimiento efectivo e información. Doctrina que, más recientemente, ha sido reiterada en la sentencia de 22 de septiembre de 2022, asunto C-120/21.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Lo anterior obliga a interpretar el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores de tal manera que, en caso de extinción de la relación laboral, el empleador solo puede quedar exonerado del abono de la liquidación de vacaciones pendientes correspondientes a anualidades anteriores a la de extinción del contrato de trabajo, cuando el empleador acredite que las vacaciones fueron efectivamente disfrutadas por el trabajador; que las vacaciones pendientes le fueron oportunamente liquidadas y pagadas al extinguirse el contrato de trabajo; o que el trabajador no llegó a disfrutar de la vacaciones por causas solo a él imputables, al haberse negado a tomar las vacaciones pese a haberse hecho un ofrecimiento efectivo de disfrute y advertencia expresa de las consecuencias que tendría no disfrutarlas. Con lo cual, contra lo que ha entendido la sentencia de instancia, las vacaciones devengadas y que debieron haberse disfrutado en 2021, no caducan por el mero hecho de no haberse producido ese disfrute efectivo, y el demandante, una vez extinguido el contrato de trabajo, con imposibilidad de disfrute del derecho en sus propios términos, tendría derecho a exigir su liquidación y compensación en metálico.

TRIGÉSIMO TERCERO.- En este caso, de los hechos probados no consta que el demandante hubiera disfrutados de vacaciones en 2021, ni que la empresa demandada le hubiera llegado a ofrecer tal disfrute de vacaciones, con lo que, no habiéndose probado tampoco que tras el despido se compensaran económicamente los días de vacaciones no disfrutados, el demandante tendría derecho a la liquidación que reclama. Por lo que resulta del hecho probado 1º en el año 2021 el demandante habría trabajado un total de 291 días, por lo que si el número de días naturales de vacaciones anuales es de 30, según el convenio colectivo, habría devengado (30*291/335) 26,06 días de vacaciones, que con un salario diario, según lo que resulta del mismo hecho probado 1º, de (12* 1495,50/ 365) 49,17 euros, el importe de la liquidación de vacaciones de 2021 ascendería a (26,06* 49,17) 1.281,37 euros. Reclamando el actor por este concepto 890,40 euros, por congruencia se estará a lo pedido, rectificando el Fallo de la sentencia de instancia para incluir en la condena pecuniaria ese concepto e importe, quedando la misma en 1.328,55 euros.

TRIGÉSIMO CUARTO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso, aunque sea en parte, no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.