Sentencia Social 596/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 493/2022 de 10 de julio del 2023

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de cantidad 228/2021, se dicto sentencia en fecha 9 de marzo de 2022, por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta don Juan Enrique y se condena al Instituto Tecnológico y de Energías Renovables S.A., a abonar el importe de 4351,20 euros en concepto de vacaciones del año 2019 y 2020 no disfrutadas, importe al que será de aplicación el 10% de interés por mora patronal.

El Instituto Tecnológico y de Energías Renovables S.A., formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia; al amparo de la letra C) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por vulneración de los artículos 24 de la CE y 2018 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia extra petitum. En segundo lugar, por incorrecta aplicación del artículo 7 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regulan las vacaciones en la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Caducidad de las vacaciones reclamadas del año 2019.

Solicita se dicte sentencia, por la que se revoque íntegramente la de instancia, y se desestime la demanda interpuesta.

Don Juan Enrique, impugno el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- En un primer motivo de censura jurídica invoca la recurrente al incongruencia ex petitum, por infracción de los artículos 24 de la CE y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), "la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas." Según la sentencia del TC 146/08 , "(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2)."

Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)" . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante. Incongruencia "extra petitum", -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Efectivamente la parte actora solicita el importe de 1226,18 euros por parte proporcional de vacaciones del año 2020 y la sentencia condena al importe de 1243,20 euros por tal concepto, lo que supone una incongruencia extra petitum, en relación con este concepto, que debe ser minorado.

TERCERO.- Infracción del artículo 7 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regulan las vacaciones en la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

Sostiene la sociedad demandada que no cabe reclamar vacaciones por los ejercicios 2019 y 2020 por cuanto al no pactarse en el contrato no se tiene derecho a las mismas de conformidad con el artículo 7 citado.

La parte actora impugna tal infracción, al entender que las vacaciones son un derecho irrenunciable, y el que no se pacten no puede excluir su disfrute.

El derecho al disfrute de las vacaciones anuales tiene una dimesión constitución en el art. 40.2 de la Constitución Española que garantiza el derecho a disfrutar de unas vacaciones periódicas retribuidas y está también reconocido en Convenio 132 de 24 den junio de 1970 de la Organización Internacional del Trabajo, según el cual "toda persona a quien se aplique el presente Convenio tendrá derecho a vacaciones anuales pagadas de una duración mínima determinada"; viene concebido, como un principio del derecho social comunitario asociado a la garantía de seguridad y salud de los trabajadores y frente al que no es admisible ningún tipo de excepción ( SSTJUE de 16 de marzo de 2006, C-131/2004 y 257/2004; y 6 de abril de 2006, C- 124/2005) y, atiende a la finalidad de procurar a todo trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse del desgaste físico y psicológico producido por su actividad laboral, proporcionando también al empleado un tiempo, más prolongado que el descanso diario y semanal, con el fin de posibilitarle un periodo los suficientemente continuado para dedicarlo al esparcimiento.

El TC señaló que el sentido principal de las vacaciones es la reposición de energías para la reanudación de la prestación laboral, teniendo el trabajador libertad para desplegar la propia personalidad de modo que estime más conveniente. En consecuencia, entendió que no cabía despedir a un trabajador, alegando transgresión de la buena fe contractual por la realización de un trabajo durante el tiempo de sus vacaciones ( TC 192/2003)

Recuerda la STS de 17 de septiembre de 2002, que son nulos los pactos, sean individuales o colectivos, y toda decisión unilateral que suponga la sustitución de las vacaciones por una cantidad de dinero, ya que para el trabajador el derecho a las vacaciones es irrenunciable e indisponible y el empresario está obligado a conceder vacaciones, dentro del año.Así las cosas, la finalidad de las vacaciones no puede quedar cumplida ni satisfecha durante un periodo de confinamiento obligatorio.

Tal como recoge la SAN de 16 de noviembre de 2002, autos 276/2020, con cita del art. 38.1 ET, art. 12 del Convenio sobre las vacaciones nº 32 de la OIT y art. 137 del TCE, recuerda que "la jurisprudencia del TJUE se ha manifestado en el sentido de que el derecho de todo trabajador a disfrutar vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social comunitario de especial importancia, respecto del cual no pueden establecerse excepciones ( STJUE 26- 6- 01, BECTU, C- 173/1999 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2001:356, C-173/99, 26-06-2001 -; 18-3-04, Merino Gómez, C-342/2001-; y 16-3-06 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2004:160, C-342/01, 18-03-2004 , Robinson- Steele y otros, C-131/2004 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2006:177, C-131/04, 16-03-2006 y 257/2004; así como, la de 22-4-10, Zentralbetriebsrat Landeskrankenhäuser Tirols, C-486/2008 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2010:215, C-486/08, 22-04-2010 -).

Y con base en estas consideraciones sobre las vacaciones, debe concluirse que el actor, aún como personal de alta dirección, no podía renunciar a sus vacaciones conforme al artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores. La omisión en el contrato de trabajo, no puede considerarse renuncia, en cuanto se trata de un derecho irrenunciable y su dimisión constitucional exige su respecto por el empleador. De tal manera que si se ha omitido en el contrato de trabajo la referencia a las vacaciones, habrá que suplir tal omisión con la regulación legal de las vacaciones que se recoge en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores y en ningún modo declarar la inexistencia del derecho a disfrute de vacaciones.

Ciertamente el artículo 3 del Real Decreto 1382/1985 establece que en lo no regulado por el contrato no se aplicará el Estatuto de los Trabajadores sino la legislación civil. Ahora bien el artículo 7 exige que en el contrato se regulen las vacaciones y ello con carácter imperativo y no potestativo, que es el contenido mínimo que exige el artículo 4. De tal manera que el disfrute de vacaciones por el personal de alta dirección es también una exigencia del Real Decreto, que incumplió la empresa demandada, al no fijar en el contrato el período de vacaciones, lo que no puede considerarse ni como renuncia ni como inexistencia. Debe considerarse una omisión involuntaria en el contrato, que no excluye su derecho al disfrute, que por otro lado, resulta ilógico no se haya discutido desde 1991, desde que el actor comenzó a prestar sus servicios, lo que sería tanto como manifestar que desde entonces ha prestado servicios 40 horas a la semana, sin ningún descanso por vacaciones.

El motivo de censura jurídica en relación con la inexistencia de derecho a vacaciones, debe ser desestimado.

CUARTO.- Caducidad de las vacaciones del 2019 y falta de prueba de la imposibilidad de disfrutarlas.

El actor no sólo reclamaba vacaciones del año 2020, esto es, del año de extinción de la relación entre las partes, por voluntad del trabajador que se jubila. Sino también vacaciones del año 2019 porque entiende no puedo disfrutar de 15 días de vacaciones.

El actor era personal de alta dirección y como gerente de la entidad tenía un horario flexible. Ciertamente no se pactaron en el contrato vacaciones, pero deben entenderse como puestas, teniendo el actor el derecho a disfrutar de un mes de vacaciones al año. Ahora bien, no tenía obligación de solicitar las vacaciones, de dar cuenta de las mismas a nadie, ni de que se las aprobase ningún trabajador de la entidad o Consejo de Administración.

Así puede concluirse que el actor como gerente, desde 1991, ha disfrutado de su mes de vacaciones cuando ha estimado por conveniente a sus intereses y los de la entidad que regentaba.

Las vacaciones son anuales, de tal manera, que el derecho a su disfrute, es dentro del año natural, y como dice la recurrente, como mucho hasta el 31 de enero de 2020, como así se acordó para el Cabildo Insular.

Afirma el actor que es la empresa la que tiene que probar el disfrute de las vacaciones, lo que si que constituye una prueba diabólica para ella, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto no constan por escrito sus vacaciones y ningún órgano tenía que aprobarlas, de tal manera que era decisión del propio actor, elegir y disfrutar de sus vacaciones, sin dar cuenta al Cabildo o Consejo de Administración.

Cómo probar el disfrute de las vacaciones que no constan por escrito y que disfruta el actor cuando quiere y por su sola voluntad.

En las circunstancias especiales del personal de alta dirección, no puede aplicarse la doctrina que pretende el impugnante, en relación con la carga de la prueba, por cuanto la entidad no puede probar si el actor disfruto de vacaciones, ni las causas por las que no las disfruto. De tal manera que lo que obra en autos, es la sólo declaración del actor de que no disfruto de sus vacaciones, siendo su derecho-obligación, disfrutarlas en el año natural.

Si efectivamente el actor no disfrutó de 15 días de vacaciones, siendo el gerente de la entidad, debió probar tal circunstancia, y la prueba de la misma estaba en su disponibilidad. Sería él, como gerente, el que designase quién le sustituía en vacaciones, de tal manera, que esa persona podía haber declarado y dado cuenta de cuantas vacaciones disfruto el actor en el 2019.

Asiste la razón parcialmente al Cabildo cuando afirma que la prueba de que no pudo disfrutar de 15 días de vacaciones en el año natural en curso, corresponde al actor y no se ha acreditado en autos, lo que impide condenar por la cantidad reclamada.

Y es que en el caso de autos no es de aplicación la jurisprudencia sobre el derecho a acumular las vacaciones no disfrutas de varios años, cuando se exingue la relación y que pasamos a citar.

La sentencia del TJUE más relevante a los fines que nos ocupan, y como rememora la sentencia de esta Sección 1ª del TSJ de Madrid de 27 de mayo de 2022, nº 507/2022, Rec. 87/2022, es la de 29-11-2017, C-214/2016. Señala en su parágrafo 58, que:

"...el derecho a vacaciones anuales retribuidas no puede interpretarse de manera restrictiva.... Así pues, toda excepción al régimen de la Unión en materia de ordenación del tiempo de trabajo establecido por la Directiva 2003/88 debe ser objeto de una interpretación que limite su alcance a lo estrictamente necesario para salvaguardar los intereses que dicha excepción permite proteger...". Continúa el 60, destacando que : "...la apreciación del derecho a vacaciones anuales retribuidas de un trabajador...no está ligada a una situación en la que su empresario se haya encontrado con períodos de ausencia de éste que, al igual que una baja por enfermedad de larga duración, le hayan ocasionado dificultades en cuanto a la organización del trabajo. Al contrario, dicho empresario pudo beneficiarse, hasta la jubilación de su trabajador, del hecho de que éste no interrumpiera sus períodos de actividad profesional a su servicio para disfrutar de vacaciones anuales retribuidas..." Y el 62, refiere que: "...la propia constitución del derecho a vacaciones anuales retribuidas no puede supeditarse a ningún requisito, toda vez que la Directiva 2003/88 confiere directamente ese derecho al trabajador. Por lo tanto,..., carece de pertinencia la cuestión de si, a lo largo de los años,...presentó o no solicitudes de vacaciones anuales retribuidas...". Visto lo cual, el 63, indica que: "...resulta que, contrariamente a una situación de acumulación de derechos a vacaciones anuales retribuidas de un trabajador que no haya podido disfrutar de tales vacaciones por causa de enfermedad, el empresario que no permite a un trabajador ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas debe asumir las consecuencias...". Y el 64, que: "...admitir, en tales condiciones, la extinción de los derechos a vacaciones anuales retribuidas adquiridos por el trabajador implicaría validar un comportamiento que daría lugar a un enriquecimiento sin causa del empresario que sería contrario al objetivo mismo de la citada Directiva de preservar la salud del trabajador...". Mientras que el 65, establece y a modo de colofón, que: "...el artículo 7 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador no puede aplazar, y en su caso acumular, hasta el momento de la conclusión de su relación laboral, derechos a vacaciones anuales retribuidas no ejercidos correspondientes a varios períodos de devengo consecutivos, por la negativa del empresario a retribuir esas vacaciones...".

Esta doctrina del TJUE incide directamente sobre el instituto de la prescripción del artículo 59 del ET permitiendo reclamar una compensación económica por vacaciones no disfrutadas más allá del último año de trabajo, en aquellos supuestos en que el empresario no prueba haber actuado con la diligencia debida, velando de manera concreta y transparente por que el trabajador pueda efectivamente disfrutar de sus vacaciones anuales pagadas, incitándole, en su caso, formalmente a hacerlo, e informándole de manera precisa, transparente y oportuna para asegurar que tales vacaciones sigan pudiendo garantizar al interesado el descanso y el ocio a los que pretenden contribuir, de manera que, si no las toma, se perderán al término del período de devengo.

Pero eso no es lo que concurre en autos. Si el actor no disfruto de parte de las vacaciones del año 2019 (hecho no probado), la causa no puede ser imputable a la empresa, ni siquiera por una falta de insistencia en el disfrute de sus vacaciones, por cuanto el actor era el gerente (personal de alta dirección) que disfrutaba de sus vacaciones voluntariamente si pedir autorización ni dar cuenta a ningún órgano o directivo, de tal manera que era su derecho y responsabilidad disfrutar de las vacaciones dentro del año natural.

Si el actor voluntariamente decidió no disfrutar de sus vacaciones, a sabiendas de la fecha cierta de su jubilación en marzo de 2020, fue por su sola voluntad, sin impedimento alguno por parte de la sociedad, que permita estimar la reclamación de cantidad por las mismas.

En consecuencia a lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado, reduciendo la cantidad objeto de condena a 1226,18 euros.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La estimación parcial del recurso exige decretar la devolución del depósito, sin condena en costas.