Sentencia Social 582/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 168/2024 de 11 de abril del 2024

PRIMERO.- En la demanda rectora de autos la demandante interesaba la calificación de su despido de fecha 15/12/2022 como nulo por discriminatorio alegando que, si bien su empleadora había motivado el cese por escrito en la no superación del periodo de prueba pactado, en realidad traía causa de una baja médica iniciada el 30/11/2022 por accidente de trabajo acaecido el día anterior.

Además, alegaba la demandante que el periodo de prueba de 3 meses pactado en el contrato era superior al que para su grupo profesional permitía el Convenio Sectorial (que, a su juicio sería de 2 meses), habiendo ya expirado éste antes de ser cesada, e incluso antes de accidentarse pues fue contratada el 26/09/2022.

Se acumulaba en la demanda solicitud indemnizatoria por importe de 16.000 € en concepto de daño moral acudiendo a los parámetros sancionadores fijados en la LISOS.

Por el Juzgado de instancia se desestimó la demanda entendiendo que la demandante había sido lícitamente cesada dentro del periodo de prueba de 3 meses pactado en el contrato de trabajo, que era el que la Juzgadora consideraba que correspondía a su grupo profesional, descartando, además, que concurriera la pretendida vulneración de derechos fundamentales invocada en la demanda, rechazando por tanto que el cese fuera por discriminación en relación con la situación de enfermedad o baja médica.

Frente a la anterior sentencia recurre la trabajadora en suplicación articulando cuatro motivos de censura jurídica considerando que debía calificarse como nula la extinción contractual impugnada al ser discriminatoria, lo que por otra parte comportaría que se atendiera su solicitud indemnizatoria, interesando subsidiariamente la calificación de improcedencia del despido por considerar que su contratación fue fraudulenta, debiendo por ello el contrato entenderse suscrito por tiempo indefinido, interesando que así se declarase por la Sala expresamente, tal y como ya pidió al Juzgado en su demanda.

La empresa impugnaba el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos al considerar que la misma era plenamente ajustada a Derecho, si bien solicitaba la adición de un nuevo hecho probado al amparo de lo dispuesto en el art. 197 LRJS.

SEGUNDO.- Comenzando por esto último, debe recordarse la constante doctrina de la Sala 4º del Tribunal Supremo que indica que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos:

a) La revisión de la versión histórica de una Sentencia no permite ni faculta al Tribunal ad quem a efectuar nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada, sino que la misma se limita y debe operar sólo sobre la invocada en el escrito de formalización, documental y/o pericial, que además debe de ser patentemente demostrativa del error de hecho denunciado.

b) No cabe admitir la variación fáctica de aquélla amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso.

c) En el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, siempre que su libre apreciación sea razonable.

d) Finalmente la modificación postulada ha de tener trascendencia para llegar a alterar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

En este caso la parte impugnante reprocha a sentencia de instancia la omisión de datos relevantes, concretamente la existencia de situaciones de incapacidad temporal de otras personas trabajadoras y su continuidad en la prestación de servicios en la empresa, todo ello al objeto de dejar constancia de que no es práctica de la empresa despedir a las personas trabajadoras por el hecho de causar baja médica

Por ello, interesa la adición de un Hecho Probado Séptimo -pasando el 7º a ser el 8º y así sucesivamente-, redactado en los siguientes términos:

"SÉPTIMO.- Otras personas trabajadoras han causado baja médica en la empresa y, al causar alta, han continuado prestando servicios para ella."

Afirma que así se desprende de los folios nº 130 a 141 (sin mayor especificación).

El motivo debe rechazarse pues, además de que el texto que propone el impugnante no se desprende de forma literosuficiente de la documentación invocada, es claro que la adición postulada sería irrelevante en orden a reforzar el pronunciamiento recurrido (que es lo que, en definitiva, con ello persigue).

TERCERO.- Inalterado el relato fáctico probado de la sentencia de instancia, pasamos seguidamente a sintetizar el contenido de los motivos de censura jurídica de que se compone el recurso de la trabajadora.

En el primer motivo se invoca infracción del artículo 7 del Convenio Colectivo Provincial del Comercio de la Pequeña y Mediana Empresa de Las Palmas en relación con el artículo 42 del mismo porque considera que el periodo de prueba pactado (3 meses) era superior al que permitía el Convenio Sectorial para su grupo profesional (que, a su juicio sería el de de 2 meses establecido para personal subalterno, obrero y/o de oficios varios) habiendo ya expirado éste antes de ser cesada.

La parte impugnante se opone alegando que el periodo de prueba de 3 meses se ajustaba a lo establecido en las tablas salariales del convenio pues la categoría de Ayudante de Dependiente se encuadra en el grupo profesional "Personal Mercantil" y no en el grupo profesional "Personal Subalterno", y que en propio contrato de trabajo se establece la categoría encuadrada en el grupo profesional "Personal Mercantil", con lo que habría que asimilarla al personal administrativo, personal para el que se fija el periodo máximo de prueba en 3 meses

En el segundo motivo se denuncia infracción de los artículos 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2009 (REC. 1927/2007) alegando que concurrían indicios de discriminación por la inmediatez de la decisión extintiva tras conocer la previsible larga duración (74 días) del periodo de baja médica, indicios que no se habían destruido por la prueba practicada en el acto de la vista.

Frente a ello, niega la parte impugnante la pretendida vulneración de derechos fundamentales por entender que una baja de previsiblemente 74 días (extremo que afirmaba desconocer) era de escasa duración al objeto de situarla en un contexto discriminatorio en relación a una eventual patología discapacitante.

En el tercer motivo se denuncia infracción del artículo 2 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en relación con el artículo 15 de la Constitución Española, citando la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 24 de enero de 2023 (REC 407/2022) insistiendo la parte recurrente en que la conexión temporal entre la decisión extintiva y el parte de confirmación de baja son elementos indiciarios de la discriminación por razón de la enfermedad o condición de salud resultante del accidente, sin que la demandada hubiera practicado prueba alguna ya que, aún si fuera cierto -como se dedujo de la testifical- que la demandante "no llegaba a lo que la empresa pedía, ni a lo que hacían el resto de sus compañeros", ese dato carecería de relevancia pues la trabajadora ya había superado el periodo de prueba.

Por contra, entiende la impugnante que con base en la declaración testifical de la coordinadora de tienda quedó probado que la actora no llegaba a los estándares exigidos ni al nivel de sus compañeros, si bien por la empresa se intentó agotar prácticamente en su integridad la duración del periodo de prueba pactado en aras de si conseguía adaptarse mejor, lo que no ocurrió.

En el cuarto y último motivo se denuncia infracción del artículo del artículo 97 de la LRJS en relación con el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reprochando la recurrente a la sentencia vicio de incongruencia omisiva por no haberse pronunciado sobre el carácter fraudulento del contrato, siendo uno de los pedimentos formulados en la demanda, en la que se afirmaba que la contratación debió pactarse en la modalidad de trabajo fijo discontinuo.

Sobre tal particular alega la parte impugnante que, si bien en la demanda afirmó la parte actora que el contrato debió haberse declarado fijo discontinuo, no se alegó ni practicó ningún tipo de prueba en defensa de dicha tesis, con lo que sería irrelevante a los presentes efectos, máxime cuando constaba la existencia de un periodo de prueba, que a juicio de la impugnante era válido.

CUARTO.- Antes de resolver el recurso hemos de dejar claro que debemos estar al contenido del relato de hechos probados de la sentencia de instancia pues ni la recurrente ni la impugnante han solicitado que se modifique, adicione o suprima hecho probado alguno.

Sentado lo anterior, y comenzando por el último motivo del recurso, cierto es que la Juzgadora de instancia no se pronunció expresamente sobre el pedimento declarativo relativo a que se declarase que el contrato de trabajo era fraudulento. Pero es que difícilmente hubiera podido hacerlo (sin perjuicio de que se valorase en la fundamentación jurídica de la sentencia la licitud de la contratación temporal) pues el art. 26.1 LRJS impide la acumulación de acciones pretendida en la demanda, de manera que el aludido motivo 4º del recurso nunca podría tener éxito.

En cualquier caso, es evidente que la Juzgadora, aunque de forma tácita, descartó en su sentencia el carácter temporal de la contratación, como no podía ser de otra manera ya que se pactó una duración de 6 meses por circunstancias de la producción por causas genéricas (incremento de tareas) cuya existencia no ha sido objeto de prueba alguna por parte de la empresa, a quien incumbía la carga probatoria.

Puntualizado todo ello, lo cierto es que, subyaciendo en el debate una posible vulneración de derechos fundamentales, es tal cuestión la que en primer lugar debe ser objeto de nuestro razonamiento.

A tal efecto debemos tener presente que ante controversias como la que nos ocupa se requiere en materia probatoria que por parte de la persona trabajadora se aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( STC 38/1986, de 21 de marzo), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de dicho Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, STC 114/1989, de 22 de junio, y 85/1995, de 6 de junio). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Y en relación con la concreta vulneración del derecho a no discriminación por razón de enfermedad o estado de salud resulta muy ilustrativa nuestra sentencia de 27/07/2023, rec. 355/2023, cuyos criterios hemos reiterado en otras posteriores como la de 18/01/2024, Rec 1077/2023, en la que se explicaba lo siguiente:

«.Como venimos expresando, el artículo 14 de la CE ha sido objeto de desarrollo por la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, que tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de ese precepto y de los artículos 9.2 Y 10 de la misma Constitución (art. 1.1).

En su artículo 2 (ámbito subjetivo de aplicación) la Ley 15/2022 señala que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, " enfermedad o condición de salud", estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el apartado 3 de este artículo advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

La Ley expresamente prevé su aplicación, entre otros, en el ámbito del empleo por cuenta ajena, y ello comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y "las de despido ", la promoción profesional y la formación para el empleo. Y señala que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo (artículos 4 y 9).

Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (artículo 27).

También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art.28) y reglas de distribución de la carga de la prueba (artículo 30).

Y la Disposición final décima (entrada en vigor) apunta que "la presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado", publicación que data del 13 de julio de 2022.

Lo primero que tenemos que afirmar es la plena y obligada aplicación de la Ley 15/2022, comunicándose el despido el mismo día de su entrada en vigor. Entendemos que el panorama en el ámbito del control del despido discriminatorio ha cambiado de forma sustancial. La vinculación enfermedad/discapacidad como elemento esencial para la apreciación de un factor de discriminación ha sido superada. El artículo 2 de la Ley 15/2022 reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, añadiendo que " Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social " (apartado uno) y que " La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública " (apartado tres). Desde esta nítida diferenciación de la " enfermedad o condición de salud" como premisa y entre las medidas para garantizar la efectividad de la igualdad de trato y no discriminación se encuentra la nulidad de pleno derecho de los actos que "constituyan o causen discriminación por razón" de este motivo ( artículo 26), lo que a su vez conecta con la propia previsión literal del artículo 55 ET cuando funda la nulidad del despido en las " causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley ".

Como primera conclusión, un despido que tuviera por móvil la enfermedad o condición de salud dla trabajadora, causa de discriminación prohibida por la ley, habrá de ser calificado como nulo.

No obstante, no toda decisión extintiva habría de merecer tal calificación, pues no se trata de una nulidad "objetiva", sino causal, extraña a automatismos y precisada de indicios suficientes que configuren un panorama favorable de apreciación. La propia Ley 15/2022 en su artículo 30 dispone que "de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que nos sitúa en el ámbito de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 96.1 y 181.2, exigiendo la existencia de indicios fundados de la vulneración y una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

En definitiva, y según constante doctrina constitucional quien invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. No no basta simplemente con que la trabajadora afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5] o «principio de prueba» [por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre , F. 3] ( STC 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4).".»

En definitiva, si bien es claro que cuando un despido obedezca a la enfermedad o condición de salud de la persona trabajadora habrá de ser calificado como nulo al ser causa de discriminación prohibida por la ley, no se trata de una nulidad "objetiva" sino causal, que precisa de indicios suficientes que configuren un panorama favorable para la apreciación de la discriminación.

Y en el concreto caso que nos ocupa creemos, por todo lo que seguidamente explicaremos, que estamos ante tal favorable panorama indiciario, procediendo por ello la antes aludida inversión de la carga de la prueba.

Comencemos recordando que, regulando el período de prueba, el artículo 7 del Convenio Colectivo del Comercio de la Pequeña y Mediana Empresa de la Provincia de Las Palmas dispone así:

"Podrá concertarse por escrito un período de prueba que en ningún caso podrá exceder del tiempo fijado para cada grupo profesional, en la siguiente escala:

Personal Directivo Técnico Titulado: 6 meses

Personal de Mando Intermedio: 3 meses

Personal Administrativo: 3 meses

Personal Subalterno, Obrero o de Oficios Varios: 2 meses".

Téngase también en cuenta que las tablas salariales de convenio relacionan las diversas categorías profesionales o puestos a efectos retributivos y las distribuyen entre los siguientes grupos:

- personal técnico titulado (incluye 8 categorías),

- personal mercantil no titulado (incluye 12 categorías),

- personal mercantil (incluye 8 categorías, entre ellas la de dependiente/a y la de ayudante),

- personal administrativo no titulado (incluye 6 categorías),

- personal administrativo (incluye 4 categorías, a saber, cajero/a-taquimecanográfico/a, administrativo/a, auxiliar administrativo/a y ayudante),

- personal de servicios y actividades auxiliares (incluye 16 categorías), y

- personal subalterno (incluye 5 categorías).

Pues bien, a la vista del contenido del artículo 7 del Convenio y de la relación de categorías que se hace en las tablas salariales del Convenio, se razonaba en la sentencia así:

"La actora plantea la ilegalidad del periodo de prueba establecido en el contrato de tres meses, al entender que al ser personal subalterno obrero o de oficios varios debe ser de dos meses; mostrando la empresa su disconformidad; y si bien el artículo 7 anteriormente transcrito consta un periodo de prueba de dos meses, tras el examen de las tablas salariales, dentro del personal mercantil no titulado, figuran cuatro categorías; de dependienta y una categoría de ayudante, mientras que dentro del personal subalterno, aparecen exclusivamente el conserje, el cobrador el vigilante, ordenanza y el personal de limpieza; siendo evidente que la actividad de la actora aparece dentro del personal mercantil no titulado, y por lo tanto, su periodo de prueba ha de ser como mínimo el de tres meses, como personal administrativo, tal y como se pactó en el contrato; motivo por el que se desestima la alegación de la parte actora de que se trate de la existencia de un despido y no un cese en periodo de prueba."

Discrepa la recurrente del encaje que de la categoría de la trabajadora dentro de los periodos de prueba recogidos para los distintos grupos profesionales hizo la Magistrada "a quo" en cuanto que se remitió a las Tablas Salariales del Convenio Colectivo, guiándose por la denominación del grupo de Personal Mercantil no titulado (donde se incluye al Ayudante) pues en el grupo de Personal Subalterno no se encuentra la categoría de Ayudante de Dependienta (sino sólo conserje, vigilante, ordenanza y personal de limpieza), llegando la Magistrada a la conclusión de que la actora es personal administrativo y que, por tanto, la duración del periodo de prueba puede llegar hasta tres meses.

Frente a ello la parte recurrente entiende que la norma determinante a aplicar a la hora de fijar la pertenencia a un determinado grupo a los efectos de la determinación del periodo máximo de prueba es el artículo 42 de la norma convencional, artículo que establece seis grupos profesionales para empresas de más de 50 trabajadores y tres grupos profesionales equivalentes para empresas de hasta 50 trabajadores, teniendo el siguiente redactado literal:

"Artículo 42. GRUPOS PROFESIONALES. DEFINICIÓN DE GRUPOS PROFESIONALES

EMPRESAS DE MÁS DE 50 TRABAJADORES:

GRUPO PROFESIONAL I

Criterios generales.

Tareas que consisten en operaciones realizadas siguiendo un método de trabajo preciso, según instrucciones específicas, con total grado de dependencia jerárquica y funcional. Pueden requerir esfuerzo físico. No necesitan formación específica, aunque ocasionalmente pueda ser necesario un período breve de adaptación.

Formación: Conocimientos elementales relacionados con las tareas que desempeñan.

GRUPO PROFESIONAL II

Criterios generales: Tareas que consisten en la ejecución de trabajos que, aunque se realizan bajo instrucciones precisas, requieren adecuados conocimientos profesionales y aptitudes prácticas y cuya responsabilidad está limitada por una supervisión directa o sistemática. Formación: Titulación o conocimientos profesionales equivalentes a Graduado Escolar, Formación Profesional de I, Educación Secundaria Obligatoria o Formación Ocupacional.

GRUPO PROFESIONAL III

Criterios generales: Trabajos de ejecución autónoma que exijan habitualmente iniciativas por parte de los trabajadores encargados de su ejecución. Funciones que supongan integración coordinación y supervisión de tareas homogéneas.

Pueden suponer corresponsabilidad de mando. Formación: Titulación o conocimientos profesionales equivalentes a Bachillerato Unificado polivalente, Formación de II o, Formación Profesional de Grado Medio.

GRUPO PROFESIONAL IV

Criterios generales: Funciones que supongan la integración, coordinación, supervisión de tareas diversas y mando, realizada por un conjunto de colaboradores. Tareas complejas pero homogéneas que tienen un alto grado contenido intelectual o interrelación humana, en un marco de instrucciones generales de alta complejidad técnica.

Formación: Titulación a nivel de Educación Universitaria o Formación Profesional de Grado Superior, o conocimientos profesionales equivalentes adquiridos tras una experiencia acreditada.

GRUPO PROFESIONAL V

Criterios generales: Funciones que supongan la realización de tareas técnicas complejas y heterogéneas, con objetivos globales definidos y alto grado de exigencia en autonomía, iniciativa y responsabilidad. Funciones que suponen la integración, coordinación y supervisión de funciones, realizadas por un conjunto de colaboradores en una misma unidad funcional. Se incluye también en este grupo profesional, funciones que suponen responsabilidad concreta para la gestión de una o varias áreas profesionales de la Empresa, a partir de directrices generales muy amplias emanadas del personal perteneciente al grupo profesional «0» o de la propia dirección, a los que debe dar cuenta de su gestión. Funciones que suponen la realización de tareas técnicas de más alta complejidad e incluso la participación en la definición de los objetivos concretos a alcanzar en un campo, con un alto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad en dicho cargo de especialidad técnica. Formación: Titulación a nivel de Educación Universitaria, complementada con una formación específica en el puesto de trabajo, o conocimientos equivalentes tras una experiencia acreditada.

GRUPO PROFESIONAL 0

Criterios generales: El personal perteneciente a este grupo planifica, organiza, dirige y coordina las diversas actividades propias del desenvolvimiento de la Empresa. Sus funciones comprenden la elaboración de la política de la organización, recursos humanos y materiales de la propia Empresa, la orientación y el control de las actividades de la organización conforme al programa establecido, o la política adoptada, el establecimiento y mantenimiento de estructura productiva y de apoyo al desarrollo de la política comercial financiera. Toman decisiones o participan en su elaboración. Desempeñan altos puestos de dirección o ejecución de los mismos en los departamentos, divisiones, centros de trabajo, etc. en que se estructura la Empresa y que responden siempre a la particular ordenación de cada una.

EMPRESAS DE HASTA 50 TRABAJADORES.

GRUPO PROFESIONAL I

Los trabajos requieren poca iniciativa y se ejecutan bajo instrucciones concretas, con un total grado de dependencia jerárquica y funcional. Las funciones pueden implicar incomodidad temporal o esfuerzo físico. No necesitan formación específica, aunque ocasionalmente puede ser necesario un período breve de adaptación.

Nivel de asimilación: Grupo Profesional I anteriormente descrito.

GRUPO PROFESIONAL II

Realiza trabajos cualificados que requieren un adecuado nivel de conocimientos y que se prestan con un cierto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad, bajo la supervisión directa o sistemática del elemento jerárquico superior.

Nivel de asimilación: grupos Profesionales II y III anteriormente descritos.

GRUPO PROFESIONAL III

Realiza funciones con alto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad, ejerciendo el mando, dirección, control y supervisión de tareas y/o personas. Nivel de asimilación: Grupos Profesionales IV y V anteriormente descritos."

En atención a su contenido, construye el recurrente su planteamiento argumental, que desarrolla del modo siguiente:

En primer lugar afirma que el contrato de la trabajadora describe las funciones de la trabajadora como "atención al cliente, recepción y colocación de mercancías, control de stock. Personal mercantil no titulado CC", figurando como Nivel Formativo de la trabajadora "Primera Etapa de Educación Secundaria".

En atención a esta descripción y nivel formativo entiende la recurrente que el Grupo Profesional de la trabajadora debe ser el Grupo Profesional II de empresas de más de 50 trabajadores pues estaríamos ante un Oficio, el de Ayudante de Dependienta, que no requiere de formación específica ya que, con titulación o conocimientos profesionales equivalentes al Graduado Escolar, puede perfectamente ser desempeñada. Afirma que resultaría excesivo suponer que estamos ante tareas a realizar por personal administrativo ya que éstas requerirían de una formación más avanzada, sobre todo si atendemos a la descripción de tareas a realizar por la trabajadora recogidas en el contrato de trabajo.

Sin embargo, tiene esta Sala reiteradamente establecido que nunca va a poder prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tiene como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, en la que nada consta sobre las funciones que realizaba la trabajadora ni lo que se pactó al respecto, como tampoco sobre su nivel formativo o titulación académica. Es por ello que el primer argumento de la parte recurrente se desestima pues lo contrario, como arriba dijimos, obligaría a la Sala a auxiliar en la construcción del recurso.

En un segundo inciso se alega en el primer motivo del recurso que la denominación del Grupo que realizan las Tablas del Convenio Colectivo como "Personal Mercantil no titulado" permitiría ubicar a la trabajadora tanto en el grupo profesional I como el II, dado que la denominación deja claro que no es necesaria la titulación.

Para la recurrente, estaríamos en este caso ante personal Obrero o de Oficios Varios, en atención a la formación requerida, que tiene encaje en el artículo 7 de la norma convencional en el "Personal Subalterno, Obrero o de Oficios Varios", al que corresponde un periodo de prueba de dos meses en lugar de tres.

A ello añade que las propias Tablas del Convenio Colectivo recogen específicamente un grupo denominado "Personal Administrativo no titulado" y otro de "Personal Administrativo", describiendo oficios que realizan tareas administrativas, (Director/a, Jefe/a de División, Jefe/a Administrativo, Secretario/a, Contable Jefe/a de Sección Administrativa, Cajero Taquimecanográfico/a, Oficial Administrativo/a y Operador/a de Maq. Contable, Auxiliar Administrativo/a y Ayudante), entre los cuales no se encuentra el de Ayudante de Dependienta.

Y termina afirmando que, si bien en las Tablas del Convenio aparece una clasificación para Personal Subalterno y Servicios y Actividades Auxiliares, no existe ningún Grupo denominado de "Obreros u Oficios varios" que concuerde con el artículo 7 de la norma convencional que fija los periodos de prueba, por lo que el único criterio válido para determinar el encaje en los distintos Grupos Profesionales del artículo 7 sería la pertenencia a los Grupos Profesionales descritos en el artículo 42, que recoge la formación y titulación como principal criterio, en base a lo cuál, y en atención a las tareas y titulación requerida a la trabajadora, estaríamos ante personal Obrero o de Oficios y, por tanto, el periodo de prueba máximo sería de dos meses.

Por todo ello concluye la recurrente que la empresa impuso un periodo de prueba superior al exigido por la norma convencional, resultando que en la fecha del cese la trabajadora ya había superado el periodo de prueba máximo que por Convenio se hubiera podido fijar, es decir, dos meses, periodo que finalizó el 26 de noviembre de 2022, habiéndose comunicado la no superación del periodo de prueba 16 días después de haber expirado dicho periodo (el 15 de diciembre).

El segundo motivo del recurso enlaza con el primero a fin de poner de manifiesto las circunstancias concurrentes, previas a la decisión extintiva para apreciar el trato discriminatorio, que para la recurrente son las cuatro siguientes:

1º.- La trabajadora inicia un proceso de incapacidad temporal el 30 de noviembre de 2022 por accidente laboral ocurrido el día anterior sufriendo una luxación de rotula cerrada.

2º.- En un primer momento la Mutua pauta ".reposo el día de hoy, hielo local, y enaytium c8 horas durante 5 días."

3º.- El 13 de diciembre se expide parte médico de confirmación de la incapacidad temporal constando que se trataba de un proceso "largo", siendo la duración estimada de 74 días.

4º.- Dos días después, el día 15 de diciembre de 2022, la demandada entrega comunicación de no superación del periodo de prueba.

Y lo cierto es que todo ello se desprende (ahora sí) del relato de hechos probados.

En efecto, si bien el accidente de trabajo en un primer momento tenía pronóstico leve y una simple prescripción de un día de reposo, en realidad la lesión precisó de un proceso de curación mayor, cuya duración se estimó en el primer parte de confirmación de la baja en 74 días, parte de confirmación que no hay razón para dudar que la empresa recibió, resultando que a los dos días de extenderse dicho parte de confirmación la empresa cesó a la trabajadora.

Es por ello que compartimos con la parte recurrente la idea de que concurren más que suficientes indicios de que el motivo de la decisión extintiva fue que la existencia de una baja médica de larga duración que inicialmente no aparentaba ser tal,siendo además la conexión temporal manifiesta, por lo que procede invertir las reglas de la carga de la prueba.

Llegados a este punto ha de tenerse presente que la Juzgadora de instancia razonaba lo siguiente:

".. queda acreditada la existencia del acuerdo expreso suscrito entre las partes en la cláusula tercera del contrato de trabajo respecto a un periodo de prueba de tres meses que a su vez recoge el Convenio Colectivo de aplicación, por lo que el cese dentro del periodo de prueba es ajustado a derecho, tal y como se señaló con anterioridad; y sin que sea desvirtuado por la mera alegación de la parte actora, respecto a la declaración de despido nulo, en la base de motivos discriminatorios, manifestando encontrarse en situación de incapacidad temporal; toda vez que, la testigo, coordinadora de tienda, en el acto del juicio, manifiesta rotundamente y sin contradicciones que a la actora al igual que a todas las personas que comienzan, se les hace el seguimiento y si se trata de una buena niña con un buen trato con el cliente, como era el caso de la actora, es política de la empresa, intentar agotar el periodo de prueba para darle una oportunidad de adaptarse; pero con la actora, la decisión la toman entre la encargada de tienda y la testigo, quien puntualiza que: "en el desarrollo de las labores básicas de la tienda no llegaba a lo que nosotros pedimos ni a lo que hacían el resto de sus compañeros"; lo que, traslada a los jefes, quienes efectúan el cese por no superación del periodo de prueba; por tanto, no se acredita la vulneración del derecho fundamental alegada; motivo por el que la demanda ha de ser desestimada."

Ese es también, en definitiva, el planteamiento de la empresa impugnante.

Pero la parte recurrente mantiene, como arriba explicábamos, que el periodo de prueba pactado era superior al máximo que para el caso de la actora permitía el Convenio Colectivo y que, por tanto, el cese se produjohabiéndose ya superado dicho periodo de prueba máximo (no así el pactado).

Y la Sala comparte el criterio de la parte demandante, hoy recurrente.

Decimos esto porque, al margen de que puede generarse alguna distorsión interpretativa en la integración del art. 7 del Convenio, que regula el periodo máximo de prueba, con los grupos profesionales del art. 42 y con las categorías que se relacionan y clasifican en las tablas salariales del Convenio, de lo que no cabe duda es de que en el relato de hechos probados consta que la categoría de la trabajadora es la de ayudante de dependienta, existiendo en las tablas salariales dos categorías de ayudante, una primera integrada en el grupo de personal mercantil (junto con, entre otras, la de dependienta) y una segunda que forma parte del personal administrativo (junto con las de cajero/a-taquimecanográfico/a, administrativo/a y auxiliar administrativo/a).

Es por ello que consideramos que el encaje adecuado de la categoría de ayudante de dependiente/a es el correspondiente al grupo de personal mercantil (junto a la dependienta, a la que "ayuda") y no al grupo de personal administrativo (cuyas categorías no tienen perfil comercial sino de gestión administrativa, mecanización de datos y/o transcripción).

A ello abunda que tanto de la propia sentencia como de las alegaciones de la empresa se deduce que en el desarrollo de las funciones de la demandante era importante tener buen trato con el cliente, lo que es propio del trabajo del personal que hace tareas comerciales o mercantiles, como son los/as dependientes/as de comercio y sus ayudantes.

Siendo esto así, y pasando ya a analizar en cuál de los grupos de la escala del art. 7 del Convenio procede clasificar a la demandante como ayudante de dependiente/a, no nos ofrece duda alguna que no se trata de Personal Directivo Técnico Titulado (para el que el máximo de prueba es de 6 meses), ni de Personal de Mando Intermedio (que tiene un máximo de prueba de 3 meses), y tampoco, por lo que acabamos de decir, de Personal Administrativo (cuyo máximo es de 3 meses).

Es por ello que concluimos que el periodo máximo de prueba que cabe pactar para la categoría de ayudante de dependienta es el de 2 meses que el art. 7 del Convenio fija para el Personal Subalterno, Obrero o de Oficios Varios.

La consecuencia de todo ello es que, tal y como se ya alegaba en la demanda y ahora en recurso, el cese por no superación de la prueba se acordó una vez transcurrido ya el máximo permitido en Convenio, siendo la duración máxima del plazo un derecho irrenunciable que la voluntad de las partes contratantes no puede alterar.

De esta manera se derrumba la tesis de la empresa demandada y de la sentencia recurrida a los fines de desvirtuar los indicios de vulneración de derechos fundamentales pues realmente la trabajadora había ya superado (tres días antes de sufrir el accidente) el periodo máximo de prueba permitido por la norma convencional para la categoría de ayudante de dependiente.

Es claro, por todo ello, que la supuesta no superación del periodo de prueba no puede servir como causa suficiente y real para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión empresarial de cesar a la demandante, persistiendo así la apariencia lesiva creada por los indicios.

En cualquier caso, tampoco, lógicamente, quedarían desvirtuados los indicios por el hecho de que conste como hecho probado que la demandante no "llegase" a lo que se le pedía ni a lo que hacía el resto de sus compañeros.

Desconocemos a dónde o a qué tenía que "llegar" la demandante, ni a dónde lo hacen sus compañeros. Por contra, consta en el relato de hechos probados que, a criterio de la coordinadora de tienda, la demandante tenía buen trato con el cliente.

Por todo lo hasta aquí expuesto, y en aplicación de los criterios arriba expuestos, debe declararse como despido nulo la decisión extintiva impugnada, todo ello con los efectos previstos en los arts. 123.2 y 113 LRJS, es decir, con readmisión inmediata de la trabajadora y abono de los salarios dejados de percibir desde el cese, siendo el salario regulador del despido de 35,02 € brutos prorrateados diarios (pues no se discute el hecho probado 1º de la sentencia, en el que se fija un salario de 1.065,17 € en cómputo mensual).

QUINTO.- En la demanda (y en el recurso) se solicitaba una indemnización de 16.500 € tomando como criterio la LISOS al entender que la empresa había incurrido en una conducta asimilable a las infracciones muy graves descritas en la misma.

En lo referido a dicha pretensión indemnizatoria hemos de recordar que, en efecto, la naturaleza y alcance de la indemnización contemplada en el artículo 183 LRJS revela que el legislador ha considerado que el daño moral existe y es indemnizable, debiendo los Tribunales pronunciarse sobre la cuantía del daño para resarcir suficientemente a la víctima y restablecerle en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, admitiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como criterio para fijar la indemnización por daños morales acudir a dicha tipificación de la LISOS, afirmándose en la STS de 25/01/2018 (RCUD 30/2017) que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( TC 247/2006, de 24/ Julio), siendo considerado idóneo y razonable por el Alto Tribunal, criterio al que se acoge la parte demandante por remisión a las sanciones previstas en el art. 40 de la LISOS.

Sabido es que para la aplicación de los criterios de graduación de las sanciones deben tenerse en cuenta una serie de reglas que tienen como objetivo asegurar el cumplimiento de los principios del derecho sancionador, en especial los de proporcionalidad y equidad, reglas que son las previstas en el art. 39 de la LISOS, apartados 2, 5 y 6.

Según el apartado 2, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida, estableciendo el apartado 6 establece que en ausencia de circunstancias agravantes se aplicaría el grado mínimo en su cuantía inferior.

Llegados a este punto, hemos de tener en cuenta que según el apartado 5 del art. 39, los criterios de graduación no pueden utilizarse para agravar o atenuar la infracción cuando estén contenidos en la descripción de la conducta infractora o formen parte del ilícito administrativo, y sucede que en este caso la propia conducta de la empresa demandada es ya inherente a la infracción y, por tanto, no puede ser circunstancia agravante, sin que apreciemos ninguna otra, lo que nos lleva a aplicar el grado mínimo de la sanción (que va de 7.501 € a 30.000 €) en su cuantía inferior, es decir, 7.501 €, estimándose así parcialmente el recurso en ese particular.

Procede, por todo lo hasta aquí expuesto, estimar parcialmente el recurso y revocar la sentencia de instancia.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.

SÉPTIMO.- A tenor del art. 218 de la LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,