Sentencia Social 730/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 698/2022 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta en materia de viudedad declarando el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad bajo la modalidad de víctima de violencia de género divorciada del causante y se condena a la Entidad gestora demandada (INSS) al abono de la pensión.

Frente a la citada sentencia se alza el INSS que formalizan recurso de suplicación que no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En el único motivo del recurso, se denuncia la infracción de normas sustantivas, al amparo de lo previsto en el art. 193 c) LRJS. Específicamente se denuncia la infracción de lo previsto en el art. 220.1 de la LGSS)

Entiende la recurrente que en el presente caso no ha quedado probada la situación de violencia de género a legada por la actora, añade que no se indicó nada al respecto en vía administrativa y que los testigos que depusieron en el acto del juicio, entre ellos el hijo de la actora son pueden considerarse imparciales . Por último, también se indica que únicamente se aporta una sentencia condenatoria del actor por violencia de género del año 2011 y , por tanto, muy alejada de la fecha en la que tuvo lugar el divorcio, que fue el 12/4/2021.

A)- OBJETO DEL RECURSO

Derecho de la actora a la pensión de viudedad derivada del fallecimiento del causante , bajo la modalidad víctima de violencia de género.

El art. 220.1 de la LGSS y aplicable al caso, dispone:

"Artículo 220. Pensión de viudedad en supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial.

1. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, concurriendo los requisitos en cada caso exigidos en el artículo 219, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el artículo siguiente.

Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y esta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquella se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última.

En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho."

Para poder efectuar un correcto análisis jurídico de la cuestión controvertida , procede determinar antes el íter cronológico de los datos relevantes que se incluyen en el relato de hechos probados:

-La actora y el causante contrajeron matrimonio el 24 de septiembre de 1994 y fruto del matrimonio nacieron dos hijos.

-El 12 de abril de 2001 se dicta sentencia de disolución del matrimonio por divorcio.

-En fecha 2 de mayo de 2011 por el Juzgado de 1ª. Instancia e Instrucción Nº. 3 de Santa

María de Guía se dicta sentencia en los autos nº. 64/2011 y en la que se condena al cónyuge de la actora como autor de una falta de injurias y vejaciones del art. 620 del Código Penal a 6 dias de localización permanente y a la pena de seis meses de prohibición de aproximarse a la demandante.

-Asimismo, consta que el causante, Sr. Roque, de manera continuada, durante la vigencia

del matrimonio con la demandante, y como consecuencia de su adicción al alcohol, infirió a la

misma malos tratos. Y en una ocasión consta que esgrimió un cuchillo con ánimo de

amenazar a la que entonces era su esposa.

-Tras el fallecimiento del Don Roque , la actora solicitó del INSS pensión de viudedad que fue denegada en fecha 18 de marzo de 2021.

Esta Sala ha tenido la ocasión de pronunciarse en sus sentencias de 22/6/15 (recurso 339/2015), 26/5/15 (recurso 294/2015), 27/3/15 (recurso 1291/14) 31/3/16 ( Recurso 59/2016), de 26/5/16; 22/7/15 (recurso 339/2015) y 25/2/16 ( recurso 154/2016); sobre esta materia , pero debemos destacar nuestra Sentencia de fecha 7 de marzo de 2017 (Recurso 1027/2016), en la que definimos la metodología de juzgar con perspectiva de género integrando el principio de igualdad , de acuerdo con la normativa internacional y nacional a la que aludiremos a continuación, para posteriormente aplicar al caso, tratándose de un supuesto similar al que ahora nos ocupa en el que la parte actora solicitaba viudedad en la modalidad de ser víctima de violencia de género, careciendo de sentencia condenatoria, orden de alejamiento o informe del ministerio fiscal.

B)- INTEGRACIÓN DE LA DIMENSIÓN DE GÉNERO.

El acceso a la pensión de viudedad en el caso de mujeres separadas o divorciadas que hayan sido víctimas de violencia de género exige la concurrencia de unas requisitos objetivos que se han venido clarificando a través de la jurisprudencia de nuestro alto Tribunal. No obstante, al tratarse de una modalidad de viudedad vinculada a una situación de violencia de género, se hace imprescindible, la integración de la dimensión de género, para la resolución de la "questio litis" por expreso mandato del art. 4 de la LO 3/2007.

Las características de género son construcciones socioculturales que varían a través de la época, la cultura y el lugar; y se refieren a los rasgos psicológicos y culturales que la sociedad atribuye, a cada uno, de lo que considera "masculino" o "femenino". Es decir, define la posición que asumen mujeres y hombres con relación a unas y otros y la forma en que construyen su identidad. Por ello, en todos los casos que involucren relaciones asimétricas, prejuicios y patrones estereotípicos por razón de género, deberá aplicarse en la impartición de justicia una metodología de análisis que integradora de la perspectiva de género. La violencia de género física y/o psicológica, deriva directamente de las referidas asimetrías endémicas y estructurales.

En primer lugar, debemos acudir a la normativa nacional e internacional aplicable en materia de igualdad y no discriminación, por razón de género y también en materia de violencia de género.

B.1-Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre:

El concepto jurídico de la víctima de violencia de género, se acota en el artículo 1 de la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género:

"Artículo 1. Objeto de la Ley.

La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.

2. Por esta ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de esta violencia.

3. La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad."

La violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión.

El principio de igualdad efectiva de mujeres y hombres exige la integración de la dimensión de género en la aplicación de todas las normas, tanto si se trata de normas procesales, incluyendo las probatorias, como si se trata de normas sustantivas.

La Sentencia 59/2008, de 14 de mayo del Tribunal Constitucional - al tratar la cuestión de inconstitucionalidad planteada con ocasión de los tipos penales que introdujo la LO 1/2004- ha declarado que la ley atiende al "carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad". Quiere sancionar más unas agresiones que entiende "que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa, como a continuación se razonará, que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien, de un modo constitucionalmente intolerable, ostenta una posición subordinada».

B.2-Ley Orgánica 3/2007 de 22 marzo y artículo 14 de la Constitución Española

El artículo 4 de la LO 3/2007 de 22 de marzo de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, cuya rúbrica es "integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas", supone la concreción del principio y del derecho fundamental a la igualdad efectiva: "La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".

La interpretación social del Derecho con perspectiva de género exige la contextualización y la actuación conforme al principio pro persona, que se configura en este ámbito como un criterio hermenéutico que obliga a los órganos jurisdiccionales a adoptar interpretaciones jurídicas que garanticen la mayor protección de los derechos humanos, en especial los de las víctimas. Los estereotipos de género son la base de la discriminación contra las mujeres. Su presencia en los sistemas de justicia tiene consecuencias perjudiciales para los derechos de las mujeres, particularmente para las víctimas y supervivientes de diferentes formas de violencia, pudiendo impedir el acceso a una tutela judicial efectiva. Los estereotipos de género han de ser erradicados en la interpretación y aplicación judicial.

El principio de integración de la dimensión de género en la actividad jurídica vincula a todos los Poderes del Estado: al Legislativo, al Ejecutivo y al Judicial. La vinculación de la actividad jurisdiccional del Judicial -dada su independencia- se deriva de su sumisión al imperio de la ley ( artículo 117 de la CE). Tal afirmación se encadena con la existencia de un amplio derecho antidiscriminatorio, con amparo constitucional en el art. 14 de la CE, que debe desplegarse en tres fases judiciales concretas:

a)- En la tramitación del procedimiento a través de un nutrido conjunto de cláusulas de protección jurisdiccional efectiva de la igualdad de género que, con carácter general, tienden a flexibilizar el rigor procesal y a garantizar la tutela de las víctimas.

b)-En la valoración de la prueba -distribución de la carga de la prueba de la discriminación, relevancia de la declaración de la víctima-.

c)-En la aplicación de las normas sustantivas específicamente dirigidas a la mayor efectividad de la igualdad de trato y oportunidades - prohibición de discriminación directa e indirecta, medidas de acción positiva, democracia paritaria e igualdad de oportunidades, derechos de maternidad y conciliación, protección frente a la violencia de género

B.3)- La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujeres (CEDAW)

La CEDAW es un es uno de los tratados internacionales de derechos humanos de Naciones Unidas más operativo en la conquista de la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, también llamado "la carta internacional de los derechos humanos de las mujeres". Fue aprobada por la Asamblea General en 1979 y entró en vigor en 1981, siendo ratificada por España en 1.984. La propia Convención creó "el Comité para la Eliminación de la Discriminación de la mujer" que examina los progresos realizados por los diferentes Estados Parte en la aplicación de la Convención y también el estudio de comunicaciones/denuncias de particulares , aunque ello sólo resulta aplicable a los Estados Firmantes del protocolo facultativo de la CEDAW, entre los que se incluye España.

La recomendación nº 25 del Comité CEDAW, pone de relieve lo siguiente:

"El género se define como los significados sociales que se confieren a las diferencias biológicas entre los sexos. Es un producto ideológico y cultural aunque también se reproduce en el ámbito de las prácticas físicas; a su vez, influye en los resultados de tales prácticas. Afecta a la distribución de los recursos, la riqueza, el trabajo, la adopción de decisiones y el poder político, y el disfrute de los derechos dentro de la familia y en la vida pública. Pese a las variantes que existen según las culturas y la época, las relaciones de género en todo el mundo entrañan una asimetría de poder entre el hombre y la mujer como característica profunda. Así pues, el género produce estratos sociales y, en ese sentido, se asemeja a otras fuentes de estratos como la raza, la clase, la etnicidad, la sexualidad y la edad. Nos ayuda a comprender la estructura social de la identidad de las personas según su género y la estructura desigual del poder vinculada a la relación entre los sexos".

El Comité CEDAW emitió el Dictamen nº 47/2012 (asunto Ángela González Carreño, siendo parte el Estado español), difundido el 15.08.2014, en el que tras un pormenorizado análisis de los hechos acontecidos, resuelve que el Estado español ha incumplido gravemente la CEDAW, considerando falta de protección y formulando "recomendaciones" que incluyen: "(.) la formación obligatoria de jueces y personal administrativo competente sobre aplicación del marco legal , en materia de lucha contra la violencia doméstica que incluya formación acerca de la definición de violencia doméstica y sobre los estereotipos de género, así como una formación adecuada con respecto a la Convención, su Protocolo Facultativo y las recomendaciones generales del Comité.(.)"

La propia Exposición de Motivos de la LO 1/2004 hace expresa referencia a la CEDAW.

B.5)- El Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y violencia doméstica (Convenio de Estambul), abierto a la firma en Estambul el 11 de mayo de 2011

y vigente en España desde el 1 de agosto de 2014, vincula la violencia contra la mujer con la desigualdad y discriminación que sufre, y dispone que los Estados:

"adoptaran las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para promover y proteger el derecho de todos, en particular de las mujeres, a vivir a salvo de la violencia tanto en el ámbito público como en el ámbito privado".

B.6)- Impartición de Justicia y valoración de la prueba con perspectiva de género .

Del reconocimiento de los derechos humanos a la igualdad y a la no discriminación por razones de género, deriva la impartición de justicia con base en una perspectiva de género. Debe priorizarse el reconocimiento de derechos sustantivos de carácter constitucional frente a consideraciones principialistas e integrar el valor de igualdad de los sexos en la aplicación de una norma que, debiendo considerarlo, no ha considerado ese valor, evitando determinados efectos perversos.

C)-RESOLUCIÓN DEL RECURSO

De acuerdo con lo contenido en los hechos probados y fundamentación jurídica de la sentencia, los elementos a valorar y que han resultado probados, para poder calificar jurídicamente a la actora de víctima de violencia de género, son los que se detallan a continuación:

-Una sentencia del juzgado Juzgado de 1ª. Instancia e Instrucción Nº. 3 de Santa María de Guía (autos nº. 64/2011) en la que se condena al cónyuge de la actora como autor de una falta de injurias y vejaciones del art. 620 del CP con condena a 6 dias de localización permanente y a la pena de seis meses de prohibición de aproximarse a la demandante.

-Pero junto a lo anterior, también ha resultado probado que el causante infirió malos tratos de manera constante y continuada a la actora durante la vigencia del matrimonio con la demandante , lo que situa la violencia hasta la fecha del divorcia , de acuerdo con la literalidad del art. 220.1 de la LGSS.

-Por último, y en relación a la valoración de parcialidad que efectúa la recurrente respecto a los testigos que depusieron en el acto del juicio y, en particular , en relación al hijo de la demandante , debe destacarse que la violencia de género en general y los malos tratos a la pareja es un delito que suele perpetrarse en la intimidad , al producirse normalmente en espacios domésticos, y normalmente nos solo se produce ante los hijos e hijas sino que también éstos suelen ser víctimas de violencia vicaria en tales contextos nocivos . Todo ello dificulta enormemente su probanza que , en muchas ocasiones solo puede ser probada a través del testimonio de los hijos e hijas.

A este respecto destacamos la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2016 (Recurso 3106/2014), que hace una valoración de los indicios existentes con perspectiva de género para llegar a una conclusión de que la actora fue víctima de violencia de género a través del maltrato probado recibido por el hijo de la pareja que se considera una prueba indiciaria de la violencia padecida , también, por la madre . Y así se recoge en la sentencia del alto Tribunal:

"La LGSS, a efectos de la pensión, les permite acreditar "que eran víctimas"; es decir, ya no se está en el automatismo sino en la acreditación de una cualidad. Dicho abiertamente: la violencia sobre el hijo común, que ha accedido a la mayoría de edad durante el proceso de separación y que ha testificado en favor de la madre, debe valorarse como indicio de que había una situación conflictiva entre los esposos.

La propia LO 1/2014 introdujo diversas referencias a supuestos en que la víctima de la violencia "fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor" artículos 148.5 º, 153 y 172 del Código Penal con arreglo a su redacción). A partir del hecho cierto de que solo una mujer puede sufrir violencia de género, también se abre la posibilidad de lucrar derechos para los hijos menores (el art. 5º facilita la escolarización de los hijos que se vean afectados por cambios de residencia derivados de actos de violencia de género). Esta idea late en la Exposición de Motivos de la LO 1/2014 cuando explica que "las situaciones de violencia sobre la mujer afectan también a los menores que se encuentran dentro de su entorno familiar, víctimas directas o indirectas de esta violencia. La Ley contempla también su protección no sólo para la tutela de los derechos de los menores, sino para garantizar de forma efectiva las medidas de protección adoptadas respecto de la mujer." Es decir, si el padre ejerce violencia sobre el hijo común y la madre se enfrenta por tal motivo estamos ante un indicio de violencia de género. Al igual que cabe la discriminación a través de persona interpuesta ( STJUE 17 julio 2008, C-303/06 , Coleman; perjuicio a la madre trabajadora de un discapacitado) no es descartable que se ejerza la violencia sobre la pareja dañando al hijo común, máxime si ha manifestado hechos que perjudican al agresor. Recordemos que la LGSS es la que no ha cerrado el concepto de víctima de violencia de género a los términos recogidos en la LO 1/2004. (.) Ello hace que, en nuestro criterio, el panorama indiciario de violencia permanezca como si esta sentencia absolutoria no existiera. Dicho sea a mayor abundancia, también estas consideraciones sirven para reforzar la identidad entre los supuestos contrastados que antes hemos apreciado. La sentencia absolutoria realmente posee un valor neutro (.)"

En el caso que nos ocupa, se reúnen los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para que podamos calificar a la actora de víctima de violencia de género a los efectos de la pensión controvertida.

Ello es así porque , a tenor del relato fáctico ha resultado probada la violencia continuada de género padecida por la demandante , al menos desde el año 2011 sentencia condenatoria del esposo por injurias o vejaciones a la actora ) y durante la vigencia del matrimonio, lo que nos coloca hasta el momento de su disolución ( 2021). Por tanto, acreditado el fallecimiento del causante y la disolución matrimonial (divorcio) , procede el derecho de la actora al percibo de la pensión de viudedad.

En base a lo expuesto anteriormente, procede desestimar el recurso planteado por el INSS.

TERCERO.- No procede la imposición de costas, en virtud de lo previsto en el art. 235 de la LRJS

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.