Sentencia Social 672/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 506/2022 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda rectora de autos condenando a la empresa al pago del salario del mes de agosto de 2019, salario de 5 días de septiembre de 2019 y 20 días de vacaciones, todo ello por los importes alegados por la empresa.

Se desestimaba la reclamación relativa al salario del mes de julio de 2019 por constar la nómina firmada por el trabajador, desestimándose también la pretensión relativa a horas extraordinarias al no entenderse acreditadas las horas reclamadas.

Frente a la anterior sentencia recurre en suplicación el trabajador demandante articulando un motivo de nulidad por quebrantamiento formal por la vía de la letra a) del art. 193 LRJS, dos motivos de revisión fáctica a través del cauce del apartado b) del art.193 de la LRJS, y uno más de censura jurídica por la letra c) del mencionado precepto, todo ello en los términos que seguidamente se expondrán, solicitando que se acordase la retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada, o subsidiariamente que se revocase la sentencia de instancia y se acordase la íntegra estimación de la demanda.

El recurso fue impugnado por la empresa demandada, que interesaba la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Al amparo del art.193 a) LRJS la parte recurrente afirma en su primer motivo del recurso que la sentencia recurrida había infringido el art. 88 LRJS en relación con el art. 24 de la Constitución

Entiende la recurrente que no se había admitido que la demandada aportara las grabaciones propuestas (aunque inicialmente fue requerida al efecto), invocando indefensión probatoria para poderacreditar las alegaciones de la parte actora en relación a la realización de horas extraordinarias.

Ha de recordarse que la finalidad del cauce procesal de la letra a) del referido art. 193 de la LRJS es depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia, que tengan relevancia constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroaccción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Su admisión tiene carácter excepcional y queda reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía.

A través del motivo de la letra a) del art. 193 se ataca la infracción de normas procesales o garantías del procedimiento con independencia del cuerpo normativo en que se recojan, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que resulta imprescindible que tal infracción haya originado indefensión material al afectado, obstaculizando su derecho a ejercer una defensa con plenas posibilidades de alegación y prueba en situación de igualdad con la contraparte.

Sentado todo lo anterior, entiende la Sala que el recurso no puede prosperar ya que, por una parte, nada tiene que ver lo alegado el art, 88 LRJS, que regula las diligencias finales.

A mayor abundamiento, y dejando ya al margen cualquier consideración que pudiéramos hacer sobre la utilidad de la prueba interesada, resulta que la solicitud de aportación de las imágenes grabadas se formula en marzo de 2021, resultando que las imágenes grabadas sólo pueden almacenarse por un tiempo máximo de un mes pues así lo establece el artículo 6 de la Instrucción 1/2006 de la Agencia Española de Protección de Datos, donde se regula el plazo de conservación de las imágenes de videovigilancia, en consonancia con el artículo 4.5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD). Pasados 30 días las imágenes deberán borrarse, a no ser que hayan grabado un delito o una incidencia, o hayan sido solicitadas por las autoridades.

TERCERO.- Desestimado el primer motivo del recurso, procede acometer los siguientes, formulados de forma subsidiaria respecto de aquel.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica, es doctrina reiterada de esta Sala que los hechos declarados probados en una sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación en que consiste el recurso de suplicación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente dos revisiones del relato de hechos probados.

Se interesa primeramente la supresión del hecho probado 5º alegándose que no existe prueba que permita tener por cierto su contenido, pero el motivo debe rechazarse pues el amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria, pudiendo al efecto consultarse las STS de 6 de marzo de 2012, rec. 11/2011, y de 23 de septiembre de 2014, rec. 231/2013, entre otras muchas.

Además, lo que verdaderamente interesaría para resolver la controversia es si las concretas horas de más trabajadas por el actor fueron efectivamente compensadas con descanso, lo cuál, como luego diremos, no consta.

Se insta en segundo lugar, en base a los documentos obrantes a los folios 10 al 27 y 74 al 110 de las actuaciones, la revisión del hecho probado 6ºa fin de adicionar al mismo un nuevo párrafo redactado del modo siguiente:

"Que también el actor, escribía y anotaba manualmente en unas hojas las horas que realizaba".

El motivo se rechaza pues lo que la parte intenta adicionar estaría ya realmente comprendido en la redacción dada por la Juzgadora de instancia a dicho hecho probado.

En cualquier caso, por las razones que ahora veremos, ambas solicitudes revisorias serían en el presente caso jurídicamente intrascendentes, por lo que nunca podrían prosperar.

CUARTO.- En el último motivo del recurso, de censura jurídica, se invoca infracción del art. 217 LEC en relación con los criterios de la sentencia del TJUE de 14/05/2019, alegando la parte recurrente que, a falta de registro de jornada, basta con que el trabajador aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, en cuyo caso será la empresa la que tendrá que probar que no se hicieron las horas extras reclamadas o que las mismas no son debidas por haber sido compensadas con descansos.

Hemos de indicar que la Juzgadora de instancia entendió que correspondía la carga de la prueba de la realización de tales horas extras al trabajador, rechazando trasladar dicha carga probatoria a la parte demandada.

A entender de la Juez "a quo" no se había practicado al respecto prueba suficiente ya que, aunque de la testifical practicada se deducía que el actor realizaba muchas horas de trabajo, no se había acreditado las horas en concreto que el trabajador hubiera podido realizar.

Recordemos que el artículo 34.9 del ET establece que "la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo".

Dicho apartado 9 del artículo 34 se añadió por el artículo 10 del Real Decreto-Ley 8/2019, de 8 de marzo, que por razones temporales no afecta a parte del periodo reclamado.

Pero ello no obsta a que, como ya ha explicado esta Sala en algunas sentencias (como por ejemplo la dictada el 13/10/2017 en el recurso de suplicación n.º 805/2017), si bien en materia de prueba de horas extras corresponde por norma general su probanza a la parte que las alega tal y como establece el art. 217 de la LEC, caben excepciones en supuestos específicos en los que se reúnan especialidades que dificulten sobremanera o imposibiliten a la parte que alega la realización de horas extras su acreditación, que es lo que ocurre en el caso de autos pues la empresa no dispone de registro de la jornada del demandante, razón por la que fue sancionada por la ITSS, como se indica en el hecho probado 6º (constando acta de infracción a los folios 136 y siguientes)

Para tales supuestos se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretando el citado art. 217 de la LEC. Y como ya esta Sala ha dicho en supuestos asimilables al que nos ocupa (véanse las sentencias de fecha 29/04/2016 y de 08/07/2016, recursos 113/16 y 419/2016 respectivamente) la previsión contenida en el art. 35.5 ET, como recuerda la STS 11-12-2003 y reitera STS 25- 04-2006, rec. 147/2005, " tiene por objeto procurar al trabajador un medio de prueba documental, que facilite la acreditación, de otra parte siempre difícil, de la realización de horas extraordinarias, cuya probanza le incumbe. De este medio obligacional de patentización de las horas extraordinarias deriva que sea el trabajador el primer y principal destinatario de la obligación empresarial de elaborar a efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador... entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente".

Según decíamos en las sentencias recaídas en dichos recursos, citando la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 4 de diciembre de 2015, recurso nº 301/2015, si la razón de ser de este precepto es procurar al trabajador un medio de prueba documental para acreditar la realización de horas extraordinarias, parece evidente que el registro de la jornada diaria es la herramienta promovida por el legislador para asegurar efectivamente el control de las horas extraordinarias.

En el caso que nos ocupa se ha declarado con valor de hecho probado (aunque en los fundamentos de derecho) que el actor realizaba horas extraordinarias, y tal circunstancia resulta ser determinante aunque no se hayan podido justificar los días y horas concretas en que se hiciera exceso de jornada.

Es por ello que a tenor de la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2014 (Rec 2129/2013) en materia de prueba de horas extras, debió recaer en la demandada la carga probatoria en la materia que nos ocupa.

Por todo ello en el presente caso, ante la ausencia de detalle de la jornada del trabajador y de registro diario de horas extras, procede tener por ciertas las alegaciones de la parte actora por lo que respecta a las horas extras reclamadas pues el trabajador se encuentra en una situación de manifiesta dificultad probatoria, siendo claro que la empresa goza de disponibilidad y facilidad de prueba mediante el obligado registro diario y de jornada del operario.

No se precisa -como exigía el Juez de instancia- una plena convicción sobre los días y horas concretas en que se hiciera exceso de jornada mediante los medios de prueba ordinarios.

Ya, entre otras, en nuestra sentencia de 19 de junio de 2018, rec 256/2018, afirmábamos no desconocer la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo en fecha 23/03/2017, recurso 81/2016, interpuesto frente a la arriba mencionada sentencia de la Audiencia nacional de fecha 4 de diciembre de 2015, pero que entendíamos que el sentido de lo razonado en la misma por la mayoría de sus miembros era conciliable con la solución que se daba al recurso. En relación con ello en relación pasamos a extractar parte de los votos particulares formulados a dicha sentencia:

<< ...Entiende la mayoría de la Sala que el citado art. 35.3 ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de la plantilla y que sólo obliga a efectuar el registro de las horas extraordinarias. Sostuve en la deliberación que la obligación de registrar las horas extraordinarias se vacía de contenido si no se efectúa un seguimiento o control de la jornada realizada por el trabajador, pues el concepto de hora extraordinaria solo surge cuando se produce la superación de la jornada ordinaria y, por ello, no cabe argumentar que el cumplimiento de la obligación legal para la empresa se satisface cuando ésta registra las horas extraordinarias, ya que la calificación como tales solo será posible "ex post", esto es, tras haberse efectuado un determinado número de horas, al día, a la semana, al mes o al año. Decae así la posibilidad de interpretar de manera tan estricta y literalmente el precepto -interpretación a la que se acoge el texto de la sentencia que no comparto-. 2. La cuestión del control del tiempo de trabajo merece dos menciones en el texto del Estatuto de los trabajadores: una en el art. 12.4 c) ET (incorporado por el RDL 16/2013), en relación con el contrato a tiempo parcial; la segunda, en el art. 35.5 ET, en relación con las horas extraordinarias. En ambos supuestos el legislador necesita introducir esa cautela precisamente porque en ambos casos nos apartamos de prestaciones de servicios sujetas al límite de la jornada ordinaria pactada. Por ello, lo que resulta necesario siempre es conocer la jornada que se está prestando a fin de delimitar en qué punto de cumplimiento - por defecto o por exceso- de aquella jornada ordinara pactada se está y, en consecuencia, si se ha superado o no la jornada parcial, el número de horas complementarias o los límites de la jornada ordinaria para conceptuar el exceso como horas extraordinarias. No en vano el art. 7.5 LISOS califica como infracción «la transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, (...) horas extraordinarias, horas complementarias...». 3. Entiendo que a la luz de la regulación indicada no cabe negar la obligación empresarial de llevar algún tipo de registro, pues solo tras su llevanza, cabrá determinar si cada uno de los trabajadores en concreto ha superado o no la jornada ordinaria pactada. Bien puede ocurrir que se supere la jornada diaria pero que ello no implique la calificación del exceso como horas extraordinarias, dado que la definición de estas vendrá determinada por la superación de la jornada semanal en cómputo anual ( art. 34.1 ET), por lo que el único medio para conocer la superación será la anotación de la jornada efectivamente realizada. Las dificultades técnicas que pudieran derivarse de la obsolescencia de la redacción del precepto no permiten negar cual es el verdadero espíritu del legislador. La norma exige el control aun cuando no establezca la fórmula que pudiera ser más adecuada para cada actividad o sector de actividad, siempre que la misma resulte fiable y se gestione de modo objetivo. 4. La cuestión suscitada va más allá del tema de los medios de prueba a disposición del trabajador para acreditar la realización de horas extraordinarias en caso de discrepancias sobre su realización y abono...

.....La respuesta a la petición formulada por los sindicatos no debiera haberse agotado en el examen sobre el alcance del artículo 35.5 ET. Aunque del mismo no derive la obligación ni de crear un registro, ni de registrar la jornada diaria en sitio alguno, recordemos que lo solicitado es que el empleador establezca un sistema de registro de la jornada diaria efectiva, que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados. En esencia, creo que esa petición merece respuesta a partir de fundamentos jurídicos diversos al art. 35.5 ET en su actual redacción y ubicación. 2. Previsiones legales relevantes y adicionales al art. 35.5 ET . A) La empresa viene obligada a respetar la integridad física de sus empleados y a cumplir con las normas sobre seguridad y salud laborales ( arts. 4.2.d y 19 ET). Es el empleador quien debe realizar la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores ( art. 14.2 LPRL). Una de las vertientes claramente relacionadas con la seguridad y salud de los trabajadores es la relativa a la ordenación del tiempo de trabajo y a la observancia de los límites existentes (en tal sentido, basta recordar que la Directiva 2033/88/CE, de 4 de noviembre está basada en tal título competencial). La misma conexión aparece en el propio texto constitucional, cuando prescribe que los poderes públicos velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas ( art. 40.2 CE). B) Sobre el empleador pesa la obligación de que se respeten los descansos legal o convencionalmente establecidos. Por eso se tipifica como infracción grave la transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12 , 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores ( art. 7.5 LISOS). Las previsiones invocadas incluyen la posibilidad de que haya jornadas fijadas en unidades cronológicas distintas al día natural; el propio convenio aplicado en el caso de Bankia contempla la jornada anual. C) Sin ánimo exhaustivo, recordemos asimismo que la empresa está obligada a satisfacer al trabajador la remuneración pactada o legalmente establecida ( art. 4.2.f ET) y que la misma está en función de la jornada desempeñada, incluyendo la posibilidad de horas extraordinarias. 3. Necesidad de fiscalizar el cumplimiento de la actividad desarrollada. A)

De los títulos anteriores (remuneración adecuada, prevención de riesgos, control sobre el tiempo de trabajo) deriva una clara conclusión para nuestro caso: la empresa viene obligada a controlar, comprobar o fiscalizar el desarrollo de la actividad laboral de sus empleados cuando los mismos están sujetos a control horario. .......

.....La cuestión controvertida versa sobre la interpretación que deba darse al artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, del que derivan - según la sentencia de la Audiencia Nacional recurrida las dos siguientes obligaciones para la empresa demandada : a) Establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación; y, b) Dar traslado a la representación legal de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1561/1995 y en el artículo 32.5 del Convenio Sectorial de Ahorro. Justifica sustancialmente la sentencia recurrida, la interpretación que da a dicho precepto, en que "conviene subrayar que la previsión contenida en el art. 35.5. ET, como recuerda la STS 11-12-2003 y reitera STS 25-04-2006, rec. 147/2005, " tiene por objeto procurar al trabajador un medio de prueba documental, que facilite la acreditación, de otra parte siempre difícil, de la realización de horas extraordinarias, cuya probanza le incumbe. De este medio obligacional de patentización de las horas extraordinarias deriva que sea el trabajador el primer y principal destinatario de la obligación empresarial de elaborar "a efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador... entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente". - Queda claro, por tanto, que en el resumen no se contiene el número de horas extraordinarias realizado diariamente, sino la jornada realizada diariamente. Así pues, si la razón de ser de este precepto es procurar al trabajador un medio de prueba documental para acreditar la realización de horas extraordinarias, parece evidente que el registro de la jornada diaria es la herramienta, promovida por el legislador, para asegurar efectivamente el control de las horas extraordinarias. - Si no fuera así, si el registro diario de la jornada solo fuera obligatorio cuando se realicen horas extraordinarias, provocaríamos un círculo vicioso, que vaciaría de contenido la institución y sus fines, puesto que el presupuesto, para que las horas extraordinarias tengan dicha consideración, es que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo....>>

Teniendo en cuenta todo lo hasta aquí expuesto, y atendiendo al arriba referido principio de facilidad probatoria, ha de prosperar la censura jurídica que se articula en el recurso, lo que va a conducir a la parcial estimación del mismo.

En efecto, siendo incuestionable que el trabajador realizaba horas extraordinarias, ha de accederse a lo que la parte actora solicita, habiendo de entenderse que realizó las horas extraordinarias que con detalle indicaba en su escrito de aclaración de demanda, que en total ascienden a 442 horas, de las que 169 corresponden al año 2018 y otras 273 al año 2019, no habiéndose probado que fueran compensadas con descansos (y ello pese a que en el hecho probado 5º se haga constar que con carácter general la empresa compensaba las horas extras con días libres).

Sin embargo, pese a asistir la razón a la recurrente en su planteamiento, ello no puede conducir a la pretendida íntegra estimación de la demanda.

Por una parte, repárese en que la sentencia de instancia condena a la empresa al pago del salario del mes de agosto de 2019, salario de 5 días de septiembre de 2019 y 20 días de vacaciones pero no en las cuantías pretendidas en la demanda sino por los importes alegados por la empresa, sin que ello haya sido objeto de recurso.

Tampoco ha cuestionado el recurrente la desestimación de la reclamación relativa al salario del mes de julio de 2019, lo que ha de quedar inalterado.

Y respecto de la cuantificación de las horas extras, en la demanda se reclamaban por las 169 horas extraordinarias del año 2018 la suma de 6.464,25 euros y por las 273 horas extraordinarias del año 2019 otros 10.442,25 euros, habiéndose opuesto la parte demandada impugnante del recurso a los cálculos hechos de contrario sobre el valor de la hora extraordinaria.

Ante ello, la Sala no puede sino estar a lo dispuesto en el art. 35 ET, que establece que "mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido".

No estableciendo el Convenio Colectivo Provincial del Sector (Comercio PYMES) previsión alguna al respecto, habrán de valorarse económicamente las horas extraordinarias al mismo importe que las ordinarias, y para calcular el valor de la hora ordinaria ha de tenerse en cuenta en este caso el salario del demandante en cómputo anual y dividirlo entre las 1.975 horas en que el Convenio fija la jornada anual, de lo que s.e.u.o. resulta un valor de 8,07 €, lo que multiplicado por las 442 horas de más que se entienden realizadas importa la suma de 3.566,94 €, debiendo condenarse a la empresa a su pago más el interés moratorio del art. 29.3 ET.

Procede en definitiva revocar la sentencia de instancia en lo referido a la reclamación de horas extraordinarias, que se estima parcialmente, manteniéndose no obstante inalterados el resto de pronunciamientos.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 y concordantes de la LRJS, la parcial estimación del recurso no conlleva condena en costas.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,