Sentencia Social 603/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1263/2022 de 11 de julio del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- En la demanda rectora del conflicto colectivo se afirmaba que "Transportes Interurbanos de Tenerife, Sociedad Anónima Unipersonal" no estaba cumpliendo el convenio colectivo en materia de descansos dentro de la jornada en relación a los conductores- perceptores del centro de trabajo de La Laguna, aparentemente planteando que el descanso dentro de la jornada, de 25 minutos, no se estaba disfrutando entre el inicio de la cuarta y el final de la quinta hora de trabajo, como preveía el convenio. La empresa se opuso a la demanda alegando inadecuación de procedimiento, porque afirmaba que sí que se estaba cumpliendo lo que ordenaba el convenio colectivo para cerca del 90% de los trabajadores, y que tampoco se había solicitado la intervención de la comisión paritaria. La sentencia de instancia rechaza que fuera necesario que interviniera la comisión paritaria, porque entiende que se trata de un problema de aplicación del convenio, no de interpretación, y en estos casos la que tiene que intervenir es la comisión de servicios (que el hecho probado 3º recoge que recibió en mayo de 2021 una queja del sindicato actor en relación a la planificación de los descansos dentro de la jornada en La Laguna). Pero en cuanto al fondo, desestima la demanda al considerar probado que los casos en los que el descanso no se disfruta en las horas cuarta o quinta representan menos de un 20% de los casos, y que en cualquier caso, lo que establece el convenio es una preferencia de ejercicio del descanso en esa franja horaria, no una obligación de que el descanso se realice siempre en tal franja horaria, concluyendo ante todo ello que no se puede considerar que haya un incumplimiento generalizado que justifique la presentación de un conflicto colectivo. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea anulada, deduciendo un motivo por el 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y subsidiariamente que sea revocada para que en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea dos revisiones de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el motivo de nulidad de actuaciones el sindicato actor denuncia como infringidos los artículos 238.2 en relación con el artículo 240 ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 422 y 423 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 81, 85.1 y 102.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 53 y 24 de la Constitución, y 153.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción social. Infracción que considera producida porque, según el recurrente, la sentencia de instancia habría apreciado inadecuación del procedimiento pero luego ha resuelto sobre el fondo del asunto en lugar de reconducir el procedimiento o archivar el mismo, y considera que eso afecta a las posibles reclamaciones individuales. Luego, sin embargo, plantea el recurrente que no procedía estimar la inadecuación del procedimiento porque se darían todos los requisitos para tramitar un conflicto colectivo.

CUARTO.- El motivo ha de desestimarse, porque, en primer lugar, si el procedimiento de conflicto colectivo se considera inadecuado por entender, como ha entendido la sentencia de instancia, que lo único que puede haber son posibles conflictos individuales que ni siquiera pueden considerarse generalizados, la reconducción al procedimiento adecuado conforme al artículo 102.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es inviable porque entonces el procedimiento adecuado sería una reclamación individual para la cual la legitimación activa corresponde a los trabajadores individuales, legitimación activa que es completamente distinta de la del procedimiento de conflicto colectivo, en la que esos trabajadores individuales ni son parte ni pueden legalmente serlo.

QUINTO.- En segundo lugar, la juzgadora no ha incurrido en error ni en incongruencia alguna al resolver sobre el fondo, porque la "inadecuación del procedimiento" apreciada deriva de que se alegó por la empresa, y se ha considerado probado por la sentencia de instancia, que en realidad no había ningún incumplimiento empresarial generalizado en materia de descansos; es decir, que no existía la situación de conflicto generalizada en la que se sustentaba la demanda colectiva. La sentencia de instancia ha considerado probado que en el centro de trabajo de La Laguna, al cual se restringía el conflicto, los descansos dentro de la jornada se vienen disfrutando, en más del 80% de los casos, en la franja horaria que se prevé en el convenio colectivo (entre el inicio de la cuarta y el final de la quinta hora de trabajo), por lo que, considerando la juzgadora que el convenio colectivo contempla esa franja horaria como "preferente", no como obligatoria (interpretación que no puede considerarse absurda o arbitraria), concluye que no hay ningún incumplimiento generalizado de la empresa en la aplicación del artículo 17.1.B.d) del convenio colectivo, sino que de hecho intenta normalmente cumplirlo.

SEXTO.- La sentencia de instancia, al propio tiempo, indica que si algún trabajador individual se considera perjudicado por no disfrutar su descanso en la franja horaria preferente, el mismo puede reclamar su derecho por medio de una acción individual, pero la existencia de algún trabajador perjudicado no convierte en adecuado el procedimiento de conflicto colectivo porque eso no equivale a una pluralidad genérica de trabajadores. Razonamiento que es correcto a la vista del 153.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues para que el procedimiento de conflicto colectivo sea adecuado, el litigio sobre aplicación o interpretación de la norma ha de afectar a "un grupo genérico de trabajadores" o a "un colectivo genérico susceptible de determinación individual". Grupo genérico que en la demanda de conflicto se identificaba con la totalidad de los conductores- perceptores del centro de trabajo de La Laguna; pero acreditado que más del 80% de ese colectivo disfruta su descanso dentro de la jornada en los estrictos términos previstos en el convenio colectivo, para poder mantener la adecuación del procedimiento de conflicto colectivo sería necesario alegar y probar que el porcentaje restante que no ha disfrutado de ese descanso en la franja horaria preferente (suponiendo que sean siempre los mismos conductores- perceptores, cosa que ni consta, ni se plantea, ni se tiene por qué presumir) tienen una característica definitoria común que hace que los mismos no puedan descansar entre la cuarta y quinta hora, característica común que, en este caso, no podría ser el mero desempeño de las tareas de conductor- perceptor desde el momento en que la inmensa mayor parte de ese colectivo sí disfruta el descanso dentro de la jornada en los precisos términos que, según la demanda de conflicto colectivo, se supone ha de disfrutarlo. Y si no es posible encontrar un común denominador en el colectivo afectado, entonces no puede considerarse adecuado el procedimiento de conflicto colectivo, porque no habría ningún colectivo genérico sino todo lo más una posible pluralidad de situaciones individualizadas en las que los motivos por los que no se respetara lo previsto en el artículo 17 del convenio colectivo pueden ser completamente dispares en cada caso, dependiendo de las circunstancias concretas de cada trabajador o de la actividad en un concreto día de trabajo, y no necesariamente por incumplimiento de la empresa a la hora de programar los servicios.

SÉPTIMO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

OCTAVO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

NOVENO.- El sindicato actor interesa, en primer lugar, una modificación del hecho probado 4º, para introducir en el mismo el porcentaje de desvíos en el disfrute del descanso dentro de la jornada. No se identifica bien el documento en el que se ampara la modificación, aunque puede asumirse que se refiere al informe de la comisión de servicios de fecha 15 de junio de 2022, folio 79 de los autos. El texto que se propone es el siguiente: "En junio de 2022 en el centro de La Laguna el 82'81% de los servicios cumplieron con el descanso y se detectaron 51 servicios irregulares o "Descansos Desviados" 25 correspondientes a los días laborales y 26 correspondientes a los sábados, domingos y festivos, es decir un 17'19 % del total de los servcios. Los motivos del descanso desviado han sido: inicio y fin antes del inicio, descanso menor de 25, final retrasado o inicio adelantado, e inicio y fin después de final (folio 79 -informe de convenio del dpto. Planificación fecha 15/06/2022".

DÉCIMO.- La modificación parece que se ampara en el mismo documento usado por la juzgadora, y dado que no se puede considerar que tal documento haya sido objeto de una interpretación irracional o apartada de la lógica más elemental por el mero hecho de que la juzgadora no haya calculado los porcentajes de desvío, cuyo total no aparece en el documento, eso impediría la estimación del motivo. Pero es que, además, lo que resulta directamente del documento es que la práctica totalidad de los desvíos en la franja horaria prevista como preferente en el convenio han sido por iniciarse el descanso menos de media hora antes del inicio de la cuarta hora de trabajo, o finalizar tal descanso menos de media hora después de concluir la quinta hora de trabajo. De hecho, los desvíos inferiores a 5 minutos representan un 4,91%, y los desvíos de más de 5 y menos de 10 minutos representan un 3,51%, mientras que solo en un 1,05% de los casos el desvío fue superior a 1 hora, datos que, en realidad, confirmarían que no hay un incumplimiento, y menos aún generalizado, de la empresa en la asignación de los 25 minutos de descanso, sino que la demandada intenta respetar y de ordinario respeta lo que ordena el convenio colectivo.

UNDÉCIMO.- En segundo lugar, el sindicato recurrente pide la modificación del hecho probado 5º, nuevamente, por lo que resulta de la propuesta de texto alternativo, para recoger el porcentaje total de desvíos en el disfrute del descanso, y nuevamente con una deficiente identificación del documento en el que se basaría la propuesta, que presumiblemente se trata del informe fechado el 24 de agosto de 2022, obrante al folio 103 de las actuaciones. El texto propuesto es el siguiente: "En agosto de 2022 en el centro de La Laguna el 81'10% de los servicios cumplieron con el descanso y se detectaron 56 servicios irregulares o "Descansos Desviados" 28 correspondientes a los días laborales y 28 correspondientes a los sábados, domingos y festivos es decir un 18,90 % del total de los servcios. Los motivos del descanso desviado han sido: inicio y fin antes del inicio, descanso menor de 25, final retrasado o inicio adelantado, e inicio y fin después de final (folio 103 reverso-informe de convenio del dpto. Planificación fecha 24/08/2022)".

DUODÉCIMO.- Las razones expuestas para desestimar el primer motivo de revisión fáctica, son aplicables para desestimar este segundo, debiendo indicarse que en ese segundo informe el porcentaje de desvíos superiores a una hora, para el centro de trabajo de La Laguna (folio 103 vuelto) es incluso inferior al de junio (un 0,69%), y nuevamente la mayor parte de los desvíos son por un periodo inferior a la media hora (5,84% los de menos de 5 minutos; 2,41% los de menos de diez minutos; y un 5,15% los de menos de media hora), lo que, sumado al porcentaje de cumplimiento, evidenciaría que los casos de desvío no son, en absoluto, ni generalizados ni necesariamente reveladores de una práctica de empresa infractora de la normativa convencional.

DECIMOTERCERO.- En el único motivo de censura jurídica denuncia el sindicato actor infracción del artículo 17.1.B.d) del Convenio Colectivo de la empresa en relación con el artículo 3.1b y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, y 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. De manera fatal el motivo se ampara en la revisión de los hechos probados planteada en el recurso y dirigida a que se declarase probado que el porcentaje de incumplimiento de la franja horaria de disfrute del descanso dentro de la jornada superó el 53,28% en los meses de junio y agosto, por lo que, según el recurrente, habría un incumplimiento generalizado que estaría poniendo en riesgo la seguridad y salud de los trabajadores por el estrés que le produce conducir tantas horas seguidas.

DECIMOCUARTO.- El fracaso de las revisiones fácticas determina la desestimación de la censura jurídica que se construye en su totalidad en base a alegado un incumplimiento empresarial generalizado en la programación de los descansos dentro de la jornada. Pero de los hechos probados lo que resulta es que en más del 80% de los casos el descanso dentro de la jornada se ha disfrutado por los conductores- perceptores del centro de trabajo de La Laguna entre el inicio de la cuarta hora de trabajo y el final de la quinta hora de trabajo. Es más, partiendo de los mismos documentos usados por la juzgadora, si se tomaran los desvíos inferiores a 10 minutos (en los que la mayor parte del descanso se ha disfrutado en la franja horaria considerada preferente por el convenio colectivo), lo que resulta es que la empresa intenta siempre que es posible programar el tiempo de descanso en la forma prevista en el artículo 17.1.B del convenio colectivo, mientras que los desvíos más importantes (aquellos en los que la totalidad del descanso se ha disfrutado antes o después de la franja horaria preferente) son muy escasos, no constando ni que afecten siempre a los mismos trabajadores, ni que el motivo del desvío sea siempre imputable a la empresa. Esto muestra que no existe el incumplimiento generalizado planteado en la demanda, lo que determinaría la desestimación de la demanda de conflicto colectivo, ya que al colectivo de trabajadores identificado en la demanda normalmente se le respeta, en un porcentaje más que significativo, lo prevenido en el artículo 17.1.B.d) del convenio colectivo, y habiéndolo entendido en el mismo sentido la juzgadora, procede desestimar el recurso.

DECIMOQUINTO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto, entre otros casos, en los procedimientos de conflicto colectivo, como es el presente, por lo que pese a desestimarse el recurso no procede la imposición de costas.