Sentencia Social 1050/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 519/2024 de 11 de julio del 2024

PRIMERO.- La parte actora solicitaba en su demanda la suma de 1.835,65 € más intereses por mora en concepto de diferencias salariales entre el plus de Jefatura Nivel III y el plus de Jefatura Nivel I para el período de 01/01/2021 a 31/10/2021, así como el reconocimiento del derecho a seguirlo percibiendo en los meses sucesivos, pretensión a la que acumulaba reclamación de 8.000 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios por entender que la conducta de la demandada había vulnerado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, vertiente garantía de indemnidad, así como el principio de igualdad y no discriminación.

Para dar respuesta a sus pretensiones, analizaba primeramente la Juzgadora de instancia la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria de 16/11/2017 en los autos 337/2017 que reconoció a la actora la condición de personal laboral indefinido no fijo de la ULPGC al haber existido una cesión ilegal de trabajadores, sentencia que condenó a la ULPGC a abonar a la actora las diferencias salariales entre las cantidades percibidas y las que debió percibir como personal laboral indefinido de la ULPGC desde el 14 de junio de 2016 hasta el 30 de septiembre de 2017 que se fijaban en 4.701,74 euros, indicándose en dicha sentencia que la cantidad a percibir mensualmente por el plus de jefatura 1 era de 247,46 euros mensuales pero que dicha cantidad no se correspondía con el asignado para el tipo I. Para la aquí Juzgadora de instancia, no constaba que en ese procedimiento se discutiera o se hiciera alegato alguno en relación al percibo del indicado plus, no existiendo un razonamiento detallado de las operaciones que pudieran haberse llevado a cabo para fijar las cantidades, que se obtuvieron en realidad de la conformidad de las partes.

Se refería también la Juez "a quo" a otra demanda presentada reclamando el plus de jefatura, turnada al Juzgado de lo Social 4, autos 613/2018, dictándose sentencia el 16/6/2022 estimando la demanda y declarando el derecho de la parte actora a percibir el Plus de Jefatura I desde 1/10/2017 a 31/12/2020 en cuantía de 5.843,26 euros, sentencia frente a la que pendía recurso de suplicación.

En atención a todo lo anterior, concluía la Juzgadora que no tenía la certeza de que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 que servía de fundamento a las pretensiones de la parte actora en el presente procedimiento fijara el derecho de la actora a percibir el Plus de Jefatura I.

Descartado así el efecto de cosa juzgada, se pasó a resolver sobre si en virtud de lo dispuesto en el 46.2.4 del II Convenio Colectivo para el personal de Administración y servicios laboral de las Universidades Públicas Canarias la demandante tenía derecho al plus reclamado, entendiendo que la pretensión no podía prosperar porque la asignación de los diferentes niveles viene dada porque se realice la jefatura de un servicio general, de un servicio específico dentro de un servicio general o la coordinación del trabajo de un equipo adscrito a un servicio general o específico, siendo la actora Gerente del centro Universitario de Cooperación Internacional para el Desarrollo dentro del Vicerrectorado de Internacionalización, movilidad y proyección internacional, por lo que no podía concluirse que asuma la Jefatura correspondiente a la dirección de un servicio general de la Universidad, como se precisa para el reconocimiento del nivel I, pues con independencia de la importante actividad que pueda desempeñar la actora para el desarrollo de los cometidos asignados al vicerrectorado al que pertenece no dirige la actividad general en materia internacional que lleva a cabo la Universidad sino a un equipo de trabajo que presta servicios en el Centro Universitario de Cooperación Internacional para el Desarrollo, lo que tampoco creía que pudiera ser considerado como un servicio específico dentro de un servicio general pues no constaba que la actora fuese la Directora general del servicio de cooperación de la Universidad.

En definitiva, en la sentencia de instancia se entiende que la actora no ostenta derecho al Nivel I, sino al III, como se le viene reconociendo, discrepando así la Juzgadora de instancia del criterio estimatorio de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 que había reconocido a la actora el nivel reclamado, estando dicha sentencia recurrida en suplicación y no constando el resultado del mismo.

Se desestimaba igualmente en la sentencia la pretensión indemnizatoria acumulada por vulneración de derechos fundamentales.

Por una parte, aunque la actora consideraba que la actuación de la demandada vulneraba su derecho a la tutela judicial efectiva, explicaba la Juzgadora que no advertía vulneración del derecho a la indemnidad, no considerando que las resoluciones de la demandada negando el nivel III fuesen una represalia contra la actora por los procedimientos judiciales pues las resoluciones fueron dictadas como consecuencia del diferente criterio mantenido entre las partes respecto al nivel que correspondiera a la actora, extremo que no fue resuelto en las resoluciones judiciales previas, expresando la demandada el criterio que consideró oportuno.

Por otra parte, en lo relativo a la pretendida vulneración del principio de igualdad y derecho a no ser discriminada por sexo, la Juzgadora entendió que las resoluciones adoptadas habían sido tomadas valorando la normativa aplicable, las concretas funciones realizadas por la actora y su incardinación en los presupuestos convencionalmente exigidos para el devengo del nivel reclamado, independientemente del sexo femenino de la actora, razonando sobre tal particular lo siguiente:

"...Si bien de la prueba practicada se desprende que en la sesión extraordinaria del Comité de empresa que tuvo lugar el 3/6/21 se resolvió favorablemente la aprobación del Plus de Jefatura respecto de los cuatro trabajadores que se solicitó, incluida la actora y el trabajador D. Giovanni, la demandada ha reconocido el Plus de Jefatura en los términos en que se aprobó en aquella reunión a dos de ellos, siendo éstos, un hombre y una mujer,por lo que no se aprecia que el género haya sido el criterio sobre el que se haya partido para la adopción de la resolución de reconocimiento. No concurre además la necesaria similitud entre la situación de D. Giovanni y del resto de trabajadoras con la de la actora tal que permita realizar el juicio de igualdad por conceptos tales como el nivel del Plus de Jefatura que se les ha reconocido y, fundamentalmente, si ocupan un puesto similar al que desarrolla la actora tal que permita concluir que ante situaciones iguales el trato haya sido desigual pues los plus de jefatura que se propusieron, que se aprobaron en la sesión de 3/6/21 y que, algunos de ellos, fueron finalmente reconocidos, son diversos ( el I para la actora, el III para D. Giovanni y Dª Martina y el II para Dª Anastasia que no le fue concedido).

De otro lado, se indica que la actora coordina las funciones a Dª Anastasia y que a esta trabajadora se le abona un plus de Jefatura superior. Si bien en la sesión extraordinaria del Comité de Empresa así se propuso ( el plus de Jefatura Nivel II), finalmente no le ha sido reconocido.

Finalmente, es necesario indicar que se desconocen las razones por las que al trabajador D. Giovanni se le viniera abonando el Plus de Jefatura tipo III desde al menos enero de 2022, cuando la resolución de reconocimiento es posterior, pero considera esta Juzgadora que ello no desvirtúa las consideraciones anteriores pues la actora viene percibiendo el mismo nivel que se reconoció a D. Giovanni con anterioridad a la fecha que consta en autos viene este trabajador percibiéndolo tras dictarse las resoluciones de 29/1/21 y 2/7/21 que se impugnan por medio de la demanda que da origen a las actuaciones.

En todo caso, considera esta Juzgadora que en la difícil tarea de concluir cuál es el nivel que la actora acredita en atención a la naturaleza de la jefatura que realiza por entender sea un servicio general, un servicio específico o un equipo de trabajo dentro de un servicio general o un servicio específico el que dirige, en atención a los elementos de prueba que se han aportado para conocer la estructura general del vicerrectorado en el que presta servicios la actora, a criterio de la que resuelve a la demandante no le corresponde el nivel reclamado por lo que la demandada había acreditado las razones de las resoluciones desestimatorias a las pretensiones de la actora aportando elementos que desvirtúan toda vulneración de sus derechos fundamentales, expresando que su conducta se rige por criterios distintos a la vulneración de los derechos fundamentales vulnerados."

Frente a la sentencia se alza la parte demandante en suplicación articulando por el trámite del apartado b) del art. 193 LRJS un motivo de revisión fáctica y tres motivos de censura jurídica al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, todo ello en los términos que seguidamente expondremos, suplicando la parte recurrente de esta Sala sentencia en la que se declare el derecho de a la actora a percibir el plus de Jefatura I y la cantidad de 1.835,65 euros por el periodo de 1/1/2021 al 31/10/2021 y el derecho a seguirlo percibiendo en los meses sucesivos, así como al abono de una indemnización de daños y perjuicios por importe de 8.000 euros, siendo el recurso impugnado por la representación de la parte demandada.

SEGUNDO.- En el motivo de revisión fáctica solicita la parte recurrente, con base en el contenido en los folios nº 18 y 65, la adición de un nuevo hecho probado redactado del modo siguiente:

"DUODÉCIMO BIS.- El Vicerrector de Internacionalización, Movilidad y Proyección internacional, de quien depende la actora, el 14 de julio de 2021, remitió escrito al Vicegerente de RRHH en el que se solicitaba que se reconociera a la actora la Jefatura, tipo 1 al realizar tareas y responsabilidades de la citada jefatura en el Vicerrectorado que dirige, al liderar, bajo la dirección política del equipo rectoral, la estrategia de cooperación de la ULPGC, siendo un área transversal de la institución y de gran importancia para la internacionalización y el posicionamiento de la ULPGC tanto en Canarias como a nivel internacional, y por tanto, ejercer tareas como responsable de la Jefatura tipo 1."

Afirma que la adición es trascendente para el fallo ya que alega tener derecho al plus de Jefatura 1, no solo por habérselo reconocido las sentencias del Juzgado de lo Social n 8 de LPGC, autos 337/2017, y del Juzgado de lo Social n* 4 de LPGC, autos 613/2018, confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de fecha 23 de noviembre de 2023, sino también por ser la Gerente del CUCID de la ULPGC y de su personal y porque realiza tareas de Jefatura del Vicerrectorado de Internacionalización, Movilidad y Proyección internacional liderando la estrategia de cooperación de la ULPGC.

Para resolver el motivo hemos de tener en cuenta la constante doctrina de la Sala 4º del Tribunal Supremo que indica que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis; citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara; precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, y; que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

En este caso, aunque entendemos que la adición fáctica propuesta no resulta determinante para resolver el debate, lo cierto es que el texto propuesto se desprende de forma literosuficiente de la documentación invocada por lo que vamos a acceder a la revisión por si pudiera tener trascendencia a efectos casacionales.

TERCERO.- En el plano de censura jurídica se denuncia en los dos primeros motivos de tal naturaleza (ordinales 2º y 3º del recurso) infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, subsidiariamente, del artículo 46 del Convenio Colectivo para el personal de la Administración y Servicios Laborales de la Universidades Públicas de Canarias.

En primer término reprocha la recurrente a la sentencia recurrida que no haya aplicado el efecto de la cosa juzgada de las sentencias indicadas y discrepa de que "no se ha ofrecido un razonamiento detallado de las operaciones que pudieran haberse llevado a cabo para fijar las cantidades que se recogen (.)" en la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 8, alegando la parte que el razonamiento de las operaciones que llevan a las cantidades a las que fue condena la ULPGC en el Juzgado de lo Social nº 8 fueron los mismos que se ofrecieron a la Juzgadora del Juzgado de lo Social nº 4 en los autos 613/2018 de dicho Juzgado, el cuál estimó la demanda y fue confirmada por la sentencia dictada por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el recurso nº 1826/2022.

Subsidiariamente, para el caso de que no se estime el motivo anterior, se invoca en el siguiente motivo infracción del artículo 46 del Convenio Colectivo de aplicación por parte de la sentencia de instancia a la hora de determinar el tipo de plus de jefatura que se debe asignar a la actora en función de las funciones que desarrolla en el seno de la ULPGC.

Pero lo cierto es que vamos a estimar el primer motivo pues, como afirma la recurrente, ya en fecha 23/11/2023 esta Sala ha dictado sentencia en el recurso de suplicación nº 1826/2022 que pendía frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 4 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 613/2018 de dicho Juzgado reconociendo el derecho de la actora a percibir el plus de Jefatura I desde el 01/10/2017 hasta el 31/12/2020, sentencia condenatoria que hemos confirmado, desestimando así el recurso interpuesto frente a la misma por la representación de la Universidad de Las palmas de Gran Canaria frente a la misma.

En la mencionada sentencia de 23/11/2023 recaída en el recurso de suplicación nº 1826/2022, decíamos lo siguiente:

«La sentencia de instancia estimó las pretensiones de la trabajadora demandante, quien, tras formular aclaración escrita de su demanda, solicitaba que se condenase a la Universidad demandada (ULPGC) al abono de 5.843,26 € en concepto de diferencias salariales existentes entre el plus de Jefatura Nivel III y el plus de Jefatura Nivel I devengadas en el período comprendido entre el 01/10/2017 y el 31/12/2020, más el interés legal por mora.

Se basaba para ello en lo resuelto por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria en sentencia de 16/11/2017, sentencia que estimó demanda en materia de diferencias salariales, incluyendo expresamente el plus de Jefatura aquí reclamado.

Explicaba la aquí Juzgadora de instancia que, aunque tras recaer dicha sentencia las funciones de la actora fueron modificadas, se había interpuesto demanda en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales y que, si bien dicha demanda fue desestimada mediante sentencia dictada por el Juzgado nº 10 de fecha 22/01/2019, esta Sala de suplicación había revocado parcialmente la misma en el recurso nº 452/2019 por entender que procedía reponer a la actora a sus anteriores condiciones de trabajo con el devengo del plus de Jefatura reconocido en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8.

(.) no consideramos que en la sentencia de instancia se haya infringido lo dispuesto en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Juzgadora de instancia ha aplicado correctamente dicha norma pues lo resuelto en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8l e vincula positivamente ya que predetermina el sentido de la sentencia que ahora se recurre al ser antecedente lógico del objeto del proceso ya que en la referida sentencia del Juzgado nº 8 (firme por consentida)se reconoció a la actora su condición de personal laboral indefinido no fijo de la ULPGC, condenándose a la demandada a abonar a la actora las diferencias salariales entre las cantidades percibidas y las que debió percibir como personal laboral indefinido desde el 14 de junio de 2016 hasta el 30 de septiembre de 2017, que ascendían a 4.701,74 euros más el interés legal por mora, especificando la sentencia que la cantidad a percibir mensualmente por el plus de jefatura 1 era de 247,46 euros mensuales.

Es irrelevante que la cuestión fuera resuelta de forma diferente en sentencia dictada en fecha 12/01/2021 por el Juzgado de lo Social nº 3, ante el que entre las mismas partes se tramita el procedimiento ordinario nº 715/2021, pronunciamiento que, por otra parte, fue anulado por sentencia de esta Sala de fecha 12/01/2023 dictada en nuestro recurso de suplicación nº 1710/2022.

A mayor abundamiento, tal y como explicaba la Juzgadora de instancia, si bien tras dictarse la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8las funciones de la actora fueron modificadas, frente a tal decisión se interpuso demanda en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales, demanda que fue desestimada por sentencia dictada por el Juzgado nº 10 en fecha 22/01/2019 en los autos nº 820/2018 de dicho Juzgado, pero que esta Sala de suplicación revocó parcialmente mediante sentencia dictada el 17/09/2019 en el recurso nº 452/2019 pues entendimos que procedía reponer a la actora a sus anteriores condiciones de trabajo, con devengo del plus de Jefatura reconocido en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8.

Resulta obligado reproducir aquí lo razonado en dicha sentencia de 17/09/2019, recurso nº 452/2019 (que es firme tras dictar el Tribunal Supremo el 20/10/2020 auto de inadmisión del RCUD frente a la misma interpuesto), en cuyos fundamentos de derecho decíamos lo siguiente:

«El denominado derecho al cargo o a la inamovilidad del funcionario no es absoluto e incondicionado y no garantiza en todo caso la permanencia en un destino y puesto determinados; el derecho a la inamovilidad así entendido quebraría uno de los principios básicos de adecuación de la Administración Pública, como es servir a las intereses generales, pues de no admitirse los cambios se sentaría el principio general, que no tiene apoyo en texto legal alguno, de que la Administración se ve impedida de efectuar reformas y ha de petrificar su organización, condenándola a una inamovilidad que la alejaría de la realidad social e impedirán su perfeccionamiento.

Ahora bien, la potestad de auto organización de la Administración, que es una potestad discrecional, no puede convertirse en arbitrariedad o irrazonabilidad; las facultades de la Administración, ni aún en el caso de actos discrecionales, son omnímadas pues han de estar presididas por la idea de buen servicio al interés general, estando sujetas al posible control judicial - STSJ Castilla y León, Valladolid (Sala Contencioso-Administrativo), 14 de enero de 2011, RJCA 2011/2013, conteniendo amplia cita doctrinal.(...)

(.) Sin duda, corresponde a la Universidad la organización de trabajo y la adecuación a las plantillas a las necesidades reales de los distintos servicios ( artículo 14 I I Convenio del PasLaboral) pero las decisiones discrecionales ni son omnímodas -como ya se ha dicho- ni pueden ser contraria a los derechos fundamentales de los trabajadores. ( STC 168/2006, 5 junio).

La "reorganización interna" decidida por la ULPGC afecta a la recurrente, que no sólo queda desprovista de la Jefatura (Gerencia) que hasta entonces ostentaba, con el consecuente perjuicio económico, sino que además pasa a quedar integrada en un Servicio que se limita a dar apoyo administrativo al Vicerrectora de Investigación, Innovación y Trasferencia.

Pero no solo eso, lo realmente relevante en esa remodelación es la desaparición de la Gerencia, pues el Vicerrectora do de Cooperación e Internacionalización mantiene en esencia las tareas de origen, desprendiéndose sólo de aquellas propias de apoyo administrativo que pasan al Servicio de Investigación; es más, apenas un mes después de la Resolución de Gerencia, el 7 de septiembre de 2018 la ULPGC pone en conocimiento a través de su web que "El Vicerrectora do de Internacionalización y Cooperación de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria ha rediseñado y reorganizado el Gabinete de Relaciones Internacionales que, a partir de ahora, amplía sus competencias para incluir una Oficina de Cooperación que asume los mismos cometidos que tenía el Centro Universitario de Cooperación Internacional al Desarrollo (CUCID)", lo que supone una restitución de la situación de origen a través de un ente con diversa denominación-, y también son las mismas las personas a cargo de aquellas tareas.

La reorganización a la postre sólo afectó esencialmente a la ahora recurrente.

Y puesto que por las razones expuestas no se alega motivación válida alguna que la justifique, quedando desacreditada la ofrecida, la decisión empresarial impugnada debió calificarse como arbitraria.

La arbitrariedad, que actúa como límite a la potestad de autoorganización de la Administración, impide que la "adscripción" a nuevo puesto - queda amparado en el denominado "ius variandi".

No existiendo en el EBEP regla específica alguna sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo procede estar a lo dispuesto en el artículo 41 ET, en aplicación de su artículo 7.

Al rebasar el cambio los límites legales la decisión constituye modificación sustancial de condiciones de trabajo ( artículo 41.1.f ET) .»

De acuerdo con todo lo hasta aquí expuesto, concluimos que el motivo debe ser rechazado pues, aún siendo sabedores de que el Convenio Colectivo establece que el complemento de jefatura no es consolidable y deja de percibirse cuando cesen las causas que lo motivaron, no advertimos que concurran circunstancias diferentes a las que fueron ya objeto de pronunciamiento en las dos sentencias firmes a que nos venimos refiriendo, es decir, la dictada por el Juzgado de lo Social n.º 8 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento nº 337/2017 de dicho Juzgado y la dictada por esta Sala el 17/09/2019 resolviendo el recurso de suplicación nº 452/2019 revocando parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado nº 10 de fecha 22/01/2019, sentencias firmes que proyectan efecto positivo de cosa juzgada sobre la controversia objeto del procedimiento de que el presente recurso trae causa.»

Es claro que, por las mismas razones expuestas en dicha sentencia procede, "a sensu contrario", revocar la sentencia aquí recurrida y estimar la pretensión de la recurrente en lo referido a la cantidad de 1.835,65 € más interés legal por mora que reclama en concepto de diferencias salariales entre el plus de Jefatura Nivel III y el plus de Jefatura Nivel I para el período de 01/01/2021 a 31/10/2021, declarando su derecho a seguirlo percibiendo en los meses sucesivos si las circunstancias no varían.

CUARTO.- En el cuarto y último motivo del recurso se denuncia infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española y de los artículos 8.11, 12 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social por entender la trabajadora que la conducta de la demandada había vulnerado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, así como el principio de igualdad y no discriminación, por lo que reclamaba una indemnización de daños y perjuicios por importe de 8.000 euros.

En lo tocante a la presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva el Tribunal Constitucional sostiene, a propósito de la garantía de indemnidad, lo siguiente (por todas, TC Sentencia de 19 de enero 2006):

"En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores (RCL 1995\ 997); SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993/14), F. 2; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005\ 38), F. 3; y 182/2005, de 4 de julio (RTC 2005\ 182), F. 2).

(...) También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo (RTC 2002\ 66), F. 3; 17/2003, de 30 de enero (RTC 2003\ 17), E. 4; 49/2003, de 17 de marzo (RTC 2003\49), F. 4; 171/2003, de 29 de septiembre (RTC 2003\ 171), E. 3; 188/2004, de 2 de noviembre (RTC 2004\ 188), F. 4; y 171/2005, de 20 de junio (RTC 2005\ 171), F. 3)."

La Juez de instancia razonaba en su sentencia que no apreciaba indicios que avalasen una posible vulneración de la tutela judicial efectiva de la demandante por la vía de la garantía de indemnidad por el mero ejercicio de acciones judiciales, pese a la existencia de éstas últimas, criterio que la Sala comparte, sobre todo teniendo en cuenta los dispares criterios interpretativos ofrecidos por los Juzgados de instancia (sin ir más lejos, la sentencia aquí recurrida desestimó las pretensiones de la demandante).

En definitiva, consideramos que la judicialización de la controversia no comporta, "per se", indicio de vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que no procede la inversión de la carga probatoria.

Y tampoco creemos que se haya vulnerado los principios de igualdad y no discriminación por razón de sexo.

En lo que se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos que proclama el primer inciso del Art. 14 de la norma fundamental, la doctrina constitucional ( SSTC 22/81, 41/13, 40/14) y, haciéndose eco de la misma, la jurisprudencia ordinaria ( SSTS 8/07/10, Rec. 248/09; 21/01/14, Rec. 1194/13), ha fijado las siguientes pautas básicas:

«a) No toda desigualdad de trato supone una infracción del art. 14 de la Constitución, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable.

b) El principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas;

c) El principio de igualdad no prohíbe cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

d) Para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos.

e) Ello comporta que cuando se alegue la vulneración del principio de igualdad han de llevarse a cabo dos juicios: 1º.- el «juicio de identidad», es decir la necesidad de acreditar la existencia de un nivel suficiente de similitud respecto a la situación de la que se invoca el agravio; y 2º.- el «juicio de racionalidad», es decir debe tener una consistencia de fumus boni iuris , sin arbitrariedad.

A la vez, la desigualdad únicamente es calificable de constitucional cuando se superan otros dos juicios: (a) el «causal o finalista», es decir, cuando exista una causa «objetiva y razonable» conforme a criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y (b) el «de adecuación o proporcionalidad», cuando la medida adoptada y el resultado que produce son adecuados al fin pretendido y no resultan especialmente gravosos para los afectados.»

Ya concretamente en materia de discriminación retributiva por razón de sexo recordábamos en nuestras sentencias de 27/07/2021, rec 867/2021, y de 15/06/2023, rec. 895/2022, lo siguiente.

«Recordando la Doctrina constitucional sentada en la materia, la paradigmática STC 145/1991 sobre trabajos de igual valor y discriminación retributiva por razón de sexo (limpiadoras y peones), dejaba sentado que:

"Se destaca que la diferente clasificación profesional con la asignación de dos categorías distintas a quienes realizan las mismas funciones no responde a criterios neutros, sino que la diferente denominación y pertenencia a una u otra categoría se determina por criterios sexistas. La discriminación seguiría existiendo aún si hubiera, lo que no ocurre, alguna mujer Peón o algún hombre con la categoría de Limpiador, ya que la diferencia retributiva existente entre las categorías es debida de manera fundamental al hecho de que una categoría es propia de personal femenino y otra de personal masculino, siendo el valor del trabajo en ambos casos el mismo, si se tiene en cuenta el conjunto de factores, y no sólo la fuerza física, que en este caso es además irrelevante. La cualificación requerida en la misma, a lo sumo, se requiere más,conocimientos específicos para las tareas de limpieza. El factor determinante de la distinta e inferior retribución de la categoría de Limpiadora es la feminización, lo que constituye una forma de discriminación indirecta, en contra de la tendencia actual tendente a suprimir los vestigios sexistas en la mayor parte de las normas sectoriales de antaño."

En la misma línea, la STC 147/1995, en la que se pone énfasis sobre la carga de la prueba:

" como hemos tenido ocasión de declarar en resoluciones precedentes, el art. 14 C.E. prohíbe específicamente la discriminación por razón de sexo, sea en su expresión más tosca donde el sexo es objeto de consideración directa, sea en su vertiente más sutil y común, la que tiene lugar bajo la apariencia de tratamientos formalmente no discriminatorios, pero que encubren consecuencias perjudiciales para un grupo social determinado, generalmente femenino ( STC 145/1991). Este principio de no discriminación comporta en materia salarial que a un mismo trabajo, o, más precisamente, a un trabajo al que se le atribuye un mismo valor, debe corresponder igual retribución, lo que excluye que pueda tomarse en consideración, sea directa o indirectamente,el sexo como factor determinante de los criterios retributivos, a menos que sea un elemento de idoneidad o aptitud profesional para el desempeño de una tarea que posee un valor propio y específico. En los supuestos en que la diferencia salarial aparece cubierta por una asignación diversa de categorías, es claro que no basta con constatar la desigualdad de las tareas realizadas. Las exigencias de igualdad del art. 14 C.E. imponen valorar si los criterios empleados para la asignación de categorías son o no discriminatorios. Al empresario incumbe en estos supuestos la carga de probar que su práctica salarial no perjudica sistemáticamente a la categoría salarialmente infravalorada, poniendo de manifiesto los criterios que determinan una mayor retribución al sector privilegiado; lo que exige, a la postre, hacer que su sistema retributivo sea transparente (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto Danfoss, de 17 de octubre de 1989)."

O la STC 58/1994 en la que se recoge:

"Han constatado que unos y otros trabajadores están adscritos a las mismas Secciones (de "envasado" y "expedición"), pero con diferencias funcionales entre los puestos de trabajo de cada una de las categorías, las mujeres ocupan los puestos de las cadenas de producción, mientras que los hombres se ocupan de alimentar las mismas líneas o cadenas de producción. En los puestos de "expedición" los trabajadores varones embalan y cargan los pedidos con destino a exportación y pedidos especiales, mientras las categorías asignadas con preferencia a mujeres distribuyen los pedidos, separan los pedidos y preparan los palets por agencias. Hecha esta descripción, sin embargo, no puede considerarse agotado el esfuerzo de análisis del valor del trabajo realizado por unos y otros trabajadores, tal como se desprende de la síntesis antes hecha de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y de este Tribunal. El sólo enunciado de tareas diversas es un argumento descriptivo, que, aunque imprescindible como paso previo, no prejuzga en absoluto la razón por la que unas tareas -las desempeñadas predominantemente por hombres- han sido más valoradas que otras -las desempeñadas predominantemente por mujeres- a efectos salariales. Al contrario, es ahora cuando los criterios de valoración utilizados deben hacerse transparentes, incumbiendo al empleador la carga de mostrar cuáles sean esos, y su neutralidad desde la perspectiva del art. 14 C.E."»

En definitiva, para que exista vulneración ha de apreciarse agravio comparativo ante iguales o similares supuestos de hecho, lo que en este caso no advertimos, independientemente del sexo femenino de la actora.

Hacemos nuestros, al respecto, los contundentes argumentos de la Juzgadora "a quo" (que hemos trascrito en el fundamento de derecho 1º de la presente sentencia). No puede por tanto concluirse que, ante situaciones iguales, el trato haya sido desigual.

Por lo expuesto, debe confirmarse el pronunciamiento de instancia en cuanto que desestimaba la pretensión indemnizatoria acumulada por vulneración de derechos fundamentales.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS no cabe hacer pronunciamiento sobre costas.

SEXTO.- A tenor del art. 218 de la LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,