Sentencia Social 1022/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 460/2024 de 11 de julio del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de la demandada interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 290/2023 dictada el 22 de septiembre de 2023 por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas, y auto de aclaración de la misma de 12/1/2024, en los autos 1054/2020, seguidos en materia de reclamación de cantidad, que estimando la demanda condena a la empresa a abonar al actor la cantidad de 6.786'96 euros más el interés por mora, una vez aclaradas por la actora las diferencias adeudadas en el acto del juicio .

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

La recurrente aportó nuevos documentos (nóminas) para amparar la modificación fáctica que se propone del HP3º de la sentencia.

SEGUNDO.- Documentos nuevos. Inadmisión. Art. 233LRJS

Se aportan junto al recurso documentos nuevos no aportados en el juicio oral, por inasistencia injustificada de la demandada.

El art. 233 LRJS establece que no se admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. La doctrina del Tribunal Supremo sobre la admisión de documentos dispone en su STS de fecha 5 de diciembre de 2007 (Rec.1928/2004 ):

"Concretando, en un intento de resumen, la interpretación que esta Sala hace de las previsiones del artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , a la luz de la nueva redacción de los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cabe exponer lo siguiente:

1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de " sentencias o resoluciones judiciales o administrativas" firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos. La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso "el alcance del documento"- arto 271 LEC en la propia sentencia o auto que haya de dictar. "

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa debemos inadmitir la sentencia civil que la parte pretende aportar en esta fase del procedimiento porque no reúne los requisitos previstos en el art. 233 LRJS. Se trata de documentos que pudieron ser aportados al acto del juicio (nóminas del actor). La inasistencia al mismo injustificadamente por parte de la recurrente, no cambia tal consideración.

Se inadmiten los documentos nuevos.

TERCERO.- La recurrente en el primer y segundo motivo del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS , propone la revisión de hechos probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada . Estas son las propuestas modificativas:

A)- Adición de un nuevo hecho probado cuarto , con el siguiente tenor:

"El convenio colectivo de aplicación a la relación laboral que existió entre el demandante y la entidad demandada es el convenio colectivo del sector de "TRANSPORTE DISCRECIONAL DE VIAJEROS DE LA PROVINCIA DE LAS PALMAS", publicado el pasado día 07/12/2007 B.O.P 158. Y sucesivas prórrogas. B.O.P número 124 de fecha 27/09/2013 regula prórroga del convenio colectivo del sector ""TRANSPORTE DISCRECIONAL DE VIAJEROS DE LA PROVINCIA DE LAS PALMAS"

La recurrente sustenta esta modificación en el escrito de demanda (hecho segundo) y en la pag. 23 y 40 del ramo de prueba de la actora (contrato de trabajo) .

B)- Modificación del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente literalidad:

"Conforme a la documental obrante en autos, (páginas 29 a la 41), que contiene las nóminas del actor, y el detalle de lo que reclama.

En aplicación de la Disposición transitoria segunda del convenio colectivo , la implantación del tacógrafo.

"Segunda. Implantación del tacógrafo.-Con el fin de que la puesta en marcha del sistema de regulación de jornada prevista para cuando entre en vigor el tacógrafo sea lo más homogénea y coordinada posible, la Comisión Mixta se reunirá para establecer la fecha concreta de inicio de aplicación de dicho sistema. Esta reunión de la Comisión Mixta deberá celebrarse en el plazo máximo de 15 días tras la entrada en vigor de la obligatoriedad del uso del tacógrafo en Canarias y la fecha de inicio de aplicación de este sistema de jornada deberá establecerse en todo caso dentro del ámbito temporal de vigencia del presente Convenio Colectivo. Una vez establecida la fecha de entrada en vigor de las previsiones contenidas en este Convenio para cuando sea de uso obligatorio el tacógrafo, dichas medidas se aplicarán por todas las empresas del sector respecto de todos sus vehículos y todos/as sus trabajadores/as.

Artículo 27. Salario base.

Se establece por la jornada pactada y consignada en el artículo 15 de este convenio, los salarios mensuales siguientes:

A) A partir del 1 de enero de 2002, los salarios mensuales que figuran en la tabla salarial Anexo 1.

B) A partir del 1 de enero de 2007, los salarios mensuales que figuran en la tabla salarial Anexo 2.

C) A partir del 1 de enero del año 2008, partiendo de la tabla salarial del Anexo 2 el salario y el resto de las condiciones económicas se incrementará tomando como base el porcentaje coincidente con el I.P.C. canario, Indice general real, del año anterior. En igual modo, y porcentaje se actualizará el salario con efectos de 1 de Enero de cada año sucesivo de vigencia del presente Convenio Colectivo, esto es, 2009, 2010 y 2011.

D) A partir de la fecha que la Comisión Mixta haya establecido para la aplicación del sistema de regulación de jornada tras la entrada en vigor de la obligatoriedad del tacógrafo en Canaria, las retribuciones serán la resultante de aplicar a la tabla salarial base Anexo 3 los incrementos anuales establecidos en el presente convenio hasta dicha fecha.

Las condiciones retributivas del presente convenio para los conductores, en cómputo global se han establecido teniendo en cuenta la naturaleza nocturna parcial o total de la actividad que se desarrolla, por lo que en ningún caso procede incremento específico alguno por tal circunstancia.

Igualmente, los gastos de manutención que en su caso puedan originársele al personal de movimiento, dentro de la isla donde esté residenciado su centro de trabajo, se consideran incorporados en las retribuciones pactadas.

Que al mismo tiempo y una vez publicado el pasado día 12/01/2015 B.O.E Nº10 el Real Decreto 1082/2014, de 19 de diciembre, por el que se establecen especialidades para la aplicación de las normas sobre tiempos de conducción y descanso en el transporte por carretera desarrollado en islas cuya superficie no supere los 2.300 kilómetros cuadrados, y en aplicación del Reglamento (CE) nº 561/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo del 15 de marzo del 2006, sobre la obligatoriedad de la implementación del tacógrafo.

Es vista de lo anterior, a partir de esa fecha, ya no es de aplicación la tabla salarial del anexo I, del convenio colectivo y sus actualizaciones una vez se produzcan, sino, LA TABLA SA- LARIAL DEL ANEXO 3, que específicamente regula:

La recurrente ampara esta adición en las págs. 29 a 41 de autos (nóminas) y lo contenido en el Anexo III y Disposición Transitoria Segunda del Convenio colectivo de transporte de viajeros de la Provincia de Las Palmas aplicable, tras la implantación del tacógrafo (RD 1082/2014 de 19 de diciembre) que, a criterio de la recurrente, deja de tener aplicación la tabla salarial de los anexos 1 y 2 siendo aplicable la tabla salarial del Anexo 3 del convenio en la que se recogen las anteriores retribuciones.

La parte actora impugnante se opuso a las anteriores propuestas de revisión fáctica destacando que la recurrente no acudió al acto del juicio oral estando citada en forma pero, además, pretende deslizar cuestiones jurídicas en el relato fáctico, y ello a pesar de que el salario que se ha reconocido al actor en el hecho probado primero descansa en la "confesión judicial" (ficta confessio) y asciende a 53'89 euros/día. También se opuso a la revisión del hecho probado segundo, que se construye a partir de los documentos (recibos de salarios del actor), pues lo único que evidencian tales nóminas es que a partir del 15/9/20 se le redujo el salario al actor injustificadamente.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba».

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( STS 18 de noviembre de 1999).

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

En el presente caso, se estima la modificación fáctica correspondiente al HP2º porque se extrae sin conjeturas y de forma directa y clara de los documentos señalados de los que se deducen las diferencias existentes entre las cantidades y percibidas y los conceptos económicos fijados en el convenio colectivo de aplicación al caso, específicamnente el ANEXO 3 , que es aplicable tras la entrada en vigor del tacógrafo. Es relevante para cambiar el fallo.

En el presente caso se estiman la modificación fáctica correspondiente al HP2º porque se extrae sin conjeturas y de forma directa y clara de los documentos señalados de los que se deducen las diferencias existentes entre las cantidades y percibidas y los conceptos económicos fijados en el convenio colectivo de aplicación al caso , específicamente el ANEXO 3 , que es aplicable tras la entrada en vigor del tacógrafo.

No apreciamos contradicción con el salario contenido en el HP1º pues no es válido fijar el salario en el relato fáctico cuando, su determinación es precisamente el tema debatido ya que ello supondría incluir en el mismo un concepto jurídico predeterminante del fallo ( STS 17/10/1988, RJ 7839).

Por lo que respecta a la propuesta de modificación del HP4º se estima también porque se extrae de forma clara directa y sin conjeturas de la documental señalada (contrato de trabajo)

En base a lo expuesto procede la estimación de sendas propuestas modificativas .

CUARTO.- En el último motivo del recurso (quinto), de nuevo, con amparo en el art. 193 b) LRJS , se solicita la revisión fáctica, en este caso del HP3º de la sentencia, que fue aclarado por auto de aclaración referido al inicio, en el que se recogían las cantidades percibidas por el actor en concepto de salario bases y otros complementos y las que debía percibir, por mensualidades.

Por razones sistemáticas, se resuelve junto a las revisiones fácticas planteadas.

La parte recurrente pretende modificar tal hecho para aumentar las cantidades que supuestamente, percibió el trabajador pues entiende que las cuantías que han resultado probadas como percibidas por el actor son inferiores a que las realmente percibió. También se propone modificar las que debió percibir entre los meses de octubre, noviembre y diciembre 2020.

?

Descansa esta modificación en los documentos nuevos adjuntos al recurso.

La impugnante se opuso, en base a que la documental en la que descansa tal adición no reúne los requisitos del art. 233 LRJS.

Se desestima de plano este último motivo, al haberse inadmitido los documentos nuevos , tal y como se expone en el apartado segundo de esta sentencia.

QUINTO.- En la tercer y cuarto motivo del recurso , bajo el amparo del art. 193. c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas. Específicamente se citan las siguientes : Arts. 21, 27, 29,30, 31, 32, y 7 , así como la Disposición Transitoria segunda del Convenio de aplicación. También se cita por la recurrente infracción de jurisprudencia la Sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2017 (Rec. 190/2017).

Entiende la recurrente que tal y como se establece en el Convenio colectivo de aplicación, una vez entra en vigor el tacógrafo, la tabla salarial de aplicación es la contenida en el ANEXO 3 que establece unos salarios muy inferiores a los reclamados por el actor que descansan en el Anexo 2 y sus actualizaciones. Por ello, insiste la recurrente, las cantidades de más que se reclaman quedarían compensadas con las fijadas en el Convenio colectivo tras la aplicación del tacógrafo en Canarias .

Por todo ello entiende que al no ser aplicable las tablas del anexo 2 debe desestimarse la demanda, y subsidiariamente, solicita se revoque parcialmente la sentencia recurrida declarando el derecho del actor a percibir la cantidad de 539'38 euros, más intereses, de acuerdo con las diferencias resultantes de la propuesta de adición de un nuevo HP4º.

El actor impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida destacando , de nuevo, que fue apreciada la "ficta confessio" ante la inasistencia injustificada de la empresa al acto del juicio.

Para resolver esta última parte del recurso debemos partir necesariamente de los hechos de relevancia que han resultado probados a los que referimos a continuación.

-La actividad de la empresa es la de transporte discrecional de viajeros.

-La empresa demandada ha venido abonando al actor entre noviembre de 2019 y octubre de 2020 las retribuciones en que constan en el hecho de la demanda.

Y según e recoge expresamente en el hecho probado tercero y el fundamento jurídico segundo de la sentencia tras auto de aclaración :

SALARIO BASE: MES DEBIO ABONAR ABONÓ DIFERENCIA

Noviembre 2020 733,27 € 353,45 € 379,82 €

Diciembre 2020 733,27 € 353,45 € 379,82 €

Enero 2021 (14 días) 342,20 € 164,94 € 177,26 € Subtotal 936,90 €

PLUS DE CONVENIO: MES DEBIO ABONAR ABONÓ DIFERENCIA

Noviembre 2020 114,58 € 35,97 € 78,61 €

Diciembre 2020 114,58 € 35,97 € 78,61 €

Enero 2021 (14 días) 53,47 € 16,79 € 36,68 € Subtotal 193,90.- €

PLUS DE CALIDAD: MES DEBIO ABONAR ABONÓ DIFERENCIA

Noviembre 2020 211,97 € 10,14 € 201,83 €

Diciembre 2020 211,97 € 10,14 € 201,83 €

Enero 2021 (14 días) 98,92 € 4,73 € 94,19 € Subtotal 497,85 €

PLUS DOMINGOS Y FESTIVOS: MES DEBIO ABONAR ABONÓ DIFERENCIA

Noviembre 2020 214,25 € 10,88 € 203,37 €

Diciembre 2020 (22 días) Vacaciones del 23 diciembre al 10 enero 157,12 € 7,98 € 149,14 € Enero 2021 (4 días) 28,57 € 1,45 € 27,12 € Subtotal 379,63 €

PARTE PROPORCIONAL DE LAS TRES PAGAS EXTRA (NAVIDAD, VERANO y MARZO): MES DEBIO ABONAR ABONÓ DIFERENCIA

Noviembre 2020 211,95 € 97,35 € 114,60 €

Diciembre 2020 211,95 € 97,35 € 114,60 €

Enero 2021 (14 días) 98,91 € 45,43 € 53,48 € Subtotal 282,68 €

PLUS DE TRANSPORTE: MES DEBIO ABONAR ABONÓ DIFERENCIA

Noviembre 2020 130,61 € 41,01 € 89,60 €

Diciembre 2020 130,61 € 41,01 € 89,60 €

Enero 2021 (14 días) 60,95 € 19,14 € 41,81 € Subtotal 221,01 €

Lo que suma un total de 2.511,97 €.

Total adeudado: 6.786,96 euros.

-Según consta en el contrato suscrito entre las partes el convenio de aplicación es el del sector de "TRANSPORTE DISCRECIONAL DE VIAJEROS DE LA PROVINCIA DE LAS PALMAS", publicado el pasado día 07/12/2007 B.O.P 158. Y sucesivas prórrogas.B.O.P número 124 de fecha 27/09/2013 regula prórroga del convenio colectivo del sector "TRANSPORTE DISCRECIONAL DE VIAJEROS DE LA PROVINCIA DE LAS PALMAS".

-Tal y como consta en la nueva redacción estimada del HP2º, las diferencias adeudadas al actor a tenor de las cantidades percibidas y las que debió percibir en aplicación del Convenio colectivo de aplicación , según el ANEXO III, aplicable tras la entrada en vigor del tacógrafo asciende a 539'38 euros, correspondiente al periodo comprendido entre noviembre 2019 y enero 2021.

La sentencia de la instancia estima la demanda planteada tras aclararse las diferencia retributivas adeudadas al actor en el acto del juicio, a tenor del art. 27 del Convenio colectivo de aplicación (2002-2011-prorrogable), en el que se establece un incremento del IPC canario del 6%. En base a lo anterior se estimaron las diferencias reclamadas, apreciándose la ficta confessio en relación al salario reconocido al actor, ante la incomparecencia injustificada de la misma al acto del juicio.

Es claro que, habiéndose estimado las revisiones fácticas propuestas por la recurrente y, a tenor del relato fáctico de la sentencia recurrida en el que se reconocen unas diferencias entre lo percibido por el actor y el salario y pluses previstos en el ANEXO III del Convenio colectivo de aplicación , la diferencia resultante asciende a la cantidad de 539'38 euros.

Por lo que respecta a la idoneidad aplicativa del citado ANEXO III del convenio de aplicación,ya ha sido reconocido reiteradamente por esta misma Sala, por todas, vamos a referir a nuestra sentencia de 9 de mayo de 2017 (Rec. 190/2017), entre otras, citada con acierto por la recurrente, en la que decíamos (FJ2º):

"....el Convenio colectivo de aplicación , del sector del transporte discrecional de viajeros por carretera de la provincia de Las Palmas, estableció distintas condiciones salariales en función de determinadas previsiones afectantes a la obligatoriedad en Canarias del uso de Tocógrafo. En un principio, y pese a que tal obligatoriedad existía, las negociadores aprobaron la continuación del régimen salarial previsto en el Anexo I, vinculado a las previsiones contenidadas en el articulo 15.1 del Convenio Colectivo ( jornada laboral mientras el tocógrafo no sea de aplicación abligatorio en Canarias). No obstante , en fecha 5 de julio de 2013 se prorrogó el Convenio Colectivo del sector del transporte discrecional de viajeros por carretera de la provincia de Las Palmas y se acordó establecer el 1 de agosto de 2013 como feha de inicio para la aplicación de las previsiones contenidad en el citado

Convenio Colectivo para cuando entrara en vigor la obligatoriedad del uso del tocógrafo. Y desde tal fecha, resulta de aplicación lo dispuesto en el articulo 15.2 y 15.3 del citado Convenio Colectivo , explicandose distinta tabla salarial, y un nuevo complemento plus de disponibilidad".

La cuestión que se debate en este concreto motivo, en primer lugar, es si las retribuciones salariales ordinarias que corresponde percibir a la trabajadora durante el periodo reclamado (julio 2019 a julio 2020), deben ser las cantidades que se recogen en la tabla salarial del Convenio colectivo aplicable , como ANEXO I, con sus correspondientes actualizaciones (IPC) , o en su caso, deben ser las cantidades incluidas en el ANEXO III del mismo convenio que son sustancialmente inferiores , especialmente por lo que respecta a los pluses convenio, festivos, calidad, y plus transporte . La actora viene percibiendo tales pluses pero en cuantías inferiores a las reclamadas . La demandada sustenta esta retribución en base a las previsiones retributivas contenidas en el ANEXO III, que entiende son las aplicables por acuerdo de las partes negociadoras de fecha 5/7/13 (BOPLP 27/9/13) , en cambio la actora en base a ese mismo acuerdo entiende que las retribuciones aplicables son las del ANEXO I.

Para resolver el debate debemos estar a la literalidad contenida en el referido Acuerdo de prórroga de Convenio colectivo de Transporte Discrecional de viajeros de la Provincia de Las Palmas de 5 de julio de 2013 publicado en el BOP en fecha 27 de septiembre de 2013, en el que literalmente se contiene:

"Prórroga del convenio colectivo.

Ante la incertidumbre provocada por las novedades legislativas en materia de negociación colectiva y tomando las partes como objetivo el mantenimiento de la estabilidad en las relaciones como herramienta fundamental para afrontar la actual crisis general, las partes acuerdan prorrogar el Convenio Colectivo del Sector del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas por dos años más (2012 y 2013), manteniendo los contenidos del mismo con las siguientes salvedades:

a) La vigencia de la prórroga del convenio colectivo finaliza el 31 de Diciembre de 2013, acordando las partes un período de ultraactividad del convenio de un año tras dicha fecha, es decir, hasta el 31 de Diciembre de 2014, emplazándose las partes a acometer los trabajos de negociación colectiva necesarios para la actualización del convenio durante el citado plazo.

b) Habiendo transcurrido más de tres años desde la entrada en vigor del uso obligatorio del tacógrafo en Canarias, y en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda del convenio colectivo, las partes acuerdan establecer el 01 de Agosto de 2013 como fecha de inicio para la aplicación de las previsiones contenidas en este convenio colectivo para cuando entrara en vigor la obligatoriedad de uso del tacógrafo.

c) Según lo establecido por el artículo 5 del convenio colectivo las condiciones económicas aplicables durante la vigencia de la presente prórroga y de su posible período de ultraactividad serán las correspondientes a fecha de 31 de Diciembre de 2011, sin perjuicio de que la Comisión Mixta pueda modificar las mismas por acuerdo entre las partes."

En el art. 15.1 y 2 del Convenio referido literalmente se establece lo siguiente en relación a la jornada laboral y su distribución a tenor de la entrada en funcionamiento en Canarias del tacógrafo obligatorio, destacando el citado precepto las "variaciones en los modos de organización y prestación de servicios" :

" Art. 15. Jornada laboral.-Las recientes novedades normativas han aprobado medidas por las que el tacógrafo entraría en vigor en Canarias a lo largo de la vigencia del presente Convenio Colectivo, lo que traerá sustanciales variaciones en los modos de organización y prestación de los servicios. Por ello la Comisión Negociadora ha pactado un doble sistema de regulación de la jornada laboral. Uno, que se aplicará mientras el tacógrafo no sea todavía de aplicación obligatoria en Canarias y otro que se aplicará una vez el tacógrafo sea de aplicación obligatoria en Canarias.

Art. 15.1. Jornada laboral mientras el tacógrafo no sea de aplicación obligatoria en Canarias.-Jornada anual. La jornada de trabajo será de mil ochocientas veintiséis horas y veintisiete minutos en cómputo anual, siendo en cómputo semanal de cuarenta horas. Jornada semanal. La jornada semanal será la desarrollada dentro del período de una semana ordinaria de siete días naturales. Para el personal de movimiento, y dentro del marco de la legislación vigente en materia de jornadas especiales, se establece una jornada de trabajo semanal según la siguiente tabla: (.)

Jornada diaria. Jornada máxima diaria.-Para los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 la jornada máxima diaria, a efectos de cómputo de horas extraordinarias, será de once (11) horas tres días a la semana, y los restantes de diez (10) horas, en las que se incluyen las horas de trabajo efectivo y las de presencia o espera, teniendo en los citados años la consideración de horas extraordinarias aquellas otras que, sin contar con las anteriores, sobrepasen la jornada máxima semanal de cincuenta y seis (56) horas fijadas para cada uno de esos años. Para los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 la jornada máxima diaria, a efectos de cómputo de horas extraordinarias, será de once (11) horas, en las que se incluyen las horas de trabajo efectivo y las de presencia y/o espera. Tendrán la consideración de horas extraordinarias y se abonarán como tales aquellas que en cómputo diario superen la jornada máxima diaria de 11 horas y además aquellas otras que, sin contar con las anteriores, sobrepasen la jornada máxima semanal de cuarenta y nueve (49) y cuarenta y ocho (48) horas fijadas respectivamente para cada uno de esos años. En el caso de servicios unitarios cuya duración estimada sea superior a once horas, independientemente de su abono como horas extraordinarias, el/la trabajador/a vendrá

obligado/a a su realización, excepto cuando con este servicio unitario se sobrepase el número de horas establecidas en el cómputo semanal de cada año de vigencia del convenio. Jornada mínima diaria.-Se establece una jornada mínima diaria de cinco horas (5) por debajo de las cuales no podrá asignarse servicios a un/a trabajador/a. Art.

15.2. Jornada laboral cuando el tacógrafo sea de aplicación obligatoria en Canarias.-Entrada en vigor. Con el fin de que la puesta en marcha del sistema de regulación de jornada prevista para cuando entre en vigor el tacógrafo sea lo más homogénea y coordinada posible, la Comisión Mixta se reunirá para establecer la fecha concreta de inicio de aplicación de dicho sistema. Esta reunión de la Comisión Mixta deberá celebrarse en el plazo máximo de 15 días tras la entrada en vigor de la obligatoriedad del uso del tacógrafo en Canarias y la fecha de inicio de aplicación de este sistema de jornada deberá establecerse en todo caso dentro del ámbito temporal de vigencia del presente Convenio Colectivo. Jornada anual. La jornada de trabajo será de mil ochocientas veintiséis horas y veintisiete minutos en cómputo anual, siendo en cómputo semanal de cuarenta horas. Jornada semanal. La jornada semanal será la desarrollada dentro del período de una semana ordinaria de siete días naturales. Para el personal de movimiento, y dentro del marco de la legislación vigente en materia de jornadas especiales, se establece una jornada promedio de trabajo semanal según la siguiente tabla: (.)

La jornada semanal se computará en promedios cuatrisemanales, no pudiendo superar en una semana las cincuenta y dos (52) horas de jornada, incluyendo el tiempo de trabajo efectivo y el de presencia y/o espera. En estos períodos cuatrisemanales la jornada no podrá exceder de 196 horas en el año 2007, y de 192 horas en los años 2008, 2009, 2010 y 2011. Jornada diaria.-Jornada máxima diaria. Para los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 la jornada máxima diaria será de once (11) horas, en las que se incluyen las horas de trabajo efectivo y las de presencia y/o espera. En el caso de servicios unitarios cuya duración estimada sea superior a once horas el/la trabajador/a vendrá obligado/a a su realización, excepto cuando con este servicio unitario se sobrepase el número de horas establecidas en el cómputo semanal de cada año de vigencia del convenio.

Jornada mínima diaria. Se establece una jornada mínima diaria de cinco horas (5) por debajo de las cuales no podrá asignarse servicios a un/a trabajador/a. "

De otro lado el art. 15.3 prevé la creación de un nuevo plus denominado de disponibilidad para el personal con la categoría de conductor/a con la siguiente literalidad:

"1. Complemento salarial. Se establece un complemento salarial de carácter variable para el personal con categoría de conductor/a denominado Plus de Disponibilidad, que se abonará por horas en función de la cantidad prevista en la tabla salarial del anexo 3. Retribuye la prolongación de jornada que supere la «jornada ordinaria» prevista en el artículo 15.2 con los límites establecidos para la «disponibilidad prolongación de jornada» y para la «jornada máxima semanal promedio», respetando en todo caso la jornada máxima diaria de 11 horas y la máxima semanal de 52 horas, todo ello siguiendo la regulación prevista en el artículo 15.2. (.)"

Por último la Disposición Transitoria segunda del convenio prevé:

"Segunda. Implantación del tacógrafo.-Con el fin de que la puesta en marcha del sistema de regulación de jornada prevista para cuando entre en vigor el tacógrafo sea lo más homogénea y coordinada posible, la Comisión Mixta se reunirá para establecer la fecha concreta de inicio de aplicación de dicho sistema. Esta reunión de la Comisión Mixta deberá celebrarse en el plazo máximo de 15 días tras la entrada en vigor de la obligatoriedad del uso del tacógrafo en Canarias y la fecha de inicio de aplicación de este sistema de jornada deberá establecerse en todo caso dentro del ámbito temporal de vigencia del presente Convenio Colectivo. Una vez establecida la fecha de entrada en vigor de las previsiones contenidas en este Convenio para cuando sea de uso obligatorio el tacógrafo, dichas medidas se aplicarán por todas las empresas del sector respecto de todos sus vehículos y todos/as sus trabajadores/as. "

A tenor de los preceptos parcialmente transcritos , se deduce que la puesta el marcha del tacógrafo en Canarias ha dado lugar a modificaciones en los modos de organización y prestación de servicios , evidenciando tales cambios en el art. 15. 1 y 2 del Convenio, por lo que respecta a la proyección de la jornada de trabajo anual que no varía antes y después del tacógrafo en cómputo anual (1.826 horas y 27 minutos) , ni su cómputo semanal de 40 horas , pero sí su distribución pues a partir de la puesta en funcionamiento del tacógrafo se prevé que "La jornada semanal se computará en promedios cuatrisemanales, no pudiendo superar en una semana las cincuenta y dos (52) horas de jornada, incluyendo el tiempo de trabajo efectivo y el de presencia y/o espera". Esta nueva distribución de la jornada con amparo en el art. 34.2 del ET , llevó aparejada la creación del denominado plus disponibilidad regulado en el art. 15.3 del mismo convenio a tributar entre el personal conductor que viera prolongada su jornada . La regulación de dicho plus se remite , en cuanto a su cálculo, a las cuantías previstas en el Anexo 3 del Convenio , que son respecto a la categoría profesional de conductores/as sustancialmente inferiores por lo que respecta a los pluses convenio, calidad, domingos y festivos y transporte , debiendo destacar que el citado ANEXO 3 lleva por título " tabla salarial base para el cálculo de salarios con jornada de 40 horas más 8 de prolongación cuando el tacógrafo sea de aplicación referenciada a las cantidades del año 2007" .

En base a lo expuesto se hace evidente que la disminución de tales pluses (Anexo 3) se explican por la creación y abono del plus disponibilidad pues de lo contrario, estaríamos ante una sustancial rebaja salarial exclusivamente para el colectivo de personas conductoras (no así el resto) por motivo del funcionamiento del tacógrafo en Canarias, sin que ello tenga afectación en la jornada de trabajo, que , como se observa en la literalidad del art. 15. 1 y 2 del convenio, sigue siendo la misma en horas anuales y semanales, solo cambia su distribución (.)"

En base a lo expuesto, y tras las modificaciones fácticas estimadas procede estimar el recurso planteado y revocar la sentencia recurrida estimando parcialmente la demanda planteada lo que se traduce en la condena a la empresa a abonar al actor, en los conceptos reclamados en la demanda, la cantidad de 539'38 euros, más los intereses por mora del art. 29.3º del ET.

QUINTO.- En relación a las costas, conforme al art.235 LRJS, no procede la imposición de costas a la recurrente .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,