Sentencia Social 1037/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 547/2023 de 11 de julio del 2024

PRIMERO. Dña. Daphne presta servicios para la entidad AEROMÉDICA CANARIAS SLU en el ámbito del contrato administrativo suscrito por la mercantil con la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias denominado "servicios de atención a alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería". La trabajadora, con una antigüedad de fecha 11 de enero de 2010, fija discontinua y una categoría de adjunta de taller, presentó demanda contra su formal empleadora Aeromédica Canaria SLU ( Aeromédica) y frente a la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias, interesando que se declarase su condición de trabajadora de la referida Administración por considerar que las codemandadas incurrían en cesión ilegal de trabajadores, práctica prohibida por el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores.

La sentencia de instancia estimó la demanda declarando la existencia de cesión ilegal y reconociendo la naturaleza indefinida no fija discontinua de la relación laboral con la Administración, como adjunta de taller y antigüedad a fecha 11 de enero de 2010. De igual forma, condena solidariamente a las codemandadas a abonar a la trabajadora la suma de 15.138,69 euros en concepto de diferencias salariales por el periodo 1 de septiembre de 2019 a 30 de septiembre de 2022.

Disconforme la Administración autonómica condenada se alza en suplicación articulando un motivo de infracción de garantías procesales así como distintas revisiones fácticas y censuras jurídicas. El recurso fue impugnado por la representación letrada de la trabajadora recurrida.

SEGUNDO. Con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 238 de la LOPJ y artículo 85.1 de la LRJS.

En esencia, el dato del que infiere la indefensión es la existencia de un cambio de centro de trabajo que desconocía la Administración. En concreto, a partir del 1 de enero de 2021 la trabajadora comenzó a prestar servicios en el IES de Teror.

Argumenta que compareció al acto del juicio para contestar una demanda y desacreditar, entre otros extremos, su hecho tercero donde se decía que "El centro de trabajo es un colegio público (en el presente curso IES Vega de San Mateo).", afirmando que la prueba que preparó y la información recabada se refirió exclusivamente a un único centro educativo, el IES S. Mateo. No obstante, se reconoce que se informó a la Administración del "... abandonó el centro educativo constante el curso escolar, y que llegó una nueva trabajadora de Aeromédica para desempeñar las funciones que hasta entonces vino realizando. Pero nada más."

Mantiene la recurrente que cualquier alteración del centro de trabajo, en un procedimiento donde la controversia versa sobre la presunta cesión ilegal de la demandante, modifica los términos de la litis, debiéndose considerar muy relevante la circunstancia de cambio de centro educativo de prestación de servicios, y en su consecuencia una variación sustancial de la demanda proscrita por el art. 85.1 LRJS.

La indefensión sufrida la identifica en los siguientes términos: "...El cambio de Centro educativo nos sorprendió en el acto del juicio, extremo éste que perfectamente la actora lo pudo haber aclarado con anterioridad a la celebración del acto del juicio, para preservar nuestro derecho de defensa. No fue así: optó por aclarar este extremo en el acto del juicio con el resultado de generándonos indefensión porque se vetó a esta parte toda posibilidad de aclarar con los responsables del IES de Teror las circunstancias de la prestación de servicios de la actora en dicho centro educativo. Esta forma de actuar ha limitado nuestro derecho de defensa, impidiéndonos practicar prueba adecuada como la testifical del Director del IES Teror, máxime cuando en la sentencia se introduce el dato de que fueron hasta tres los centros educativos en los que prestó servicios la actora. Para esta parte sólo se trataba de la trabajadora designada por Aeromédica para prestar servicios de apoyo a alumnado con necesidades educativas especiales en el marco de la contrata suscrita con la Consejería de Educación y en el IES Vega de San Mateo..."

La impugnante se opuso a su estimación negando toda indefensión, al conocer la Administración el cambio de centro con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral así como la práctica de prueba tendente a la acreditación de las funciones desarrolladas, única cuestión relevante.

En definitiva, entiende la recurrente que existió una modificación sustancial de la demanda lo que impidió un adecuado ejercicio del derecho de defensa.

Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), puede afirmarse que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada", y como venimos diciendo describiendo los requisitos que deben concurrir para habilitar una solicitud de "nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), la norma requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que a saber, son las siguientes:

1) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE)-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria "identificación normativa procesal".

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma, pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 124/94 -, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10-89). Sería la exigencia de "gravedad suficiente" de la infracción.

3) Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso , es decir, precisa de una "suficiencia fáctica".

4) Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS) , siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de "imposible reparación por otro medio".

5) Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990), o por su propia negligencia, o de "falta de culpabilidad" del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.

6) Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso. Sería la exigencia de la necesaria "diligencia procesal".

Debe destacarse también que "la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2).

Para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión

El art. 85.1 LRJS establece que la parte demandante en el acto del juicio "ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial." Dicha prohibición de introducir variaciones en ese momento procesal, ha de ser valorada en relación con la efectiva indefensión que la modificación pueda producir a la parte contraria pues la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el "derecho a no sufrir indefensión" en el desarrollo del proceso ( STS 18-7-05, rec 1393/2004) el cual está dirigido a "garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca" ( STC 226/2000).

Pero la variación debe considerarse sustancial cuando afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda introduciendo con ello un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión. Es decir, la variación sustancial se refiere a los elementos identificadores de la pretensión, de manera que, en última instancia, lo que se pretende con la prohibición de variaciones sustanciales, es el respeto de la situación de igualdad de las partes y del derecho a una adecuada garantía de defensa.

Luego habrá variación sustancial de la demanda cuando tras introducir los elementos fácticos o jurídicos nuevos no se puede identificar la pretensión como igual a la formulada en la demanda inicial, de modo que para que podamos estimar la existencia de una variación sustancial que impida el conocimiento de la cuestión planteada es necesario que la modificación que se proponga afecte de forma decisiva a la pretensión ejercitada, introduciendo un elemento de innovación susceptible de generar para la contraria una situación de indefensión.

Vamos a rechazar el motivo, pues ninguna indefensión apreciamos. Debemos partir de determinados datos que resultan de la tramitación del procedimiento en la instancia y que descartan la ignorancia del dato relevante. Así, la demanda se interpuso el día 29 de septiembre de 2020 y el cambio del centro de trabajo se produjo el día 1 de enero de 2021. El día 21 de junio de 2021 encontrándose prevista la celebración del acto del juicio oral, fue suspendido de mutuo acuerdo por las partes, dictándose en la misma fecha diligencia de ordenación (adecuadamente notificada a las partes) citándose como testigo, entre otros, a Dña. Esmeralda, quien fuera la tutora del aula en clave del IES de Teror (empleada de la Administración recurrente). Nuevamente fue suspendida la celebración del juicio el día 15 de febrero de 2022, hasta que se llevó a efecto el día 24 de octubre de 2022, casi dos años después del cambio de centro de trabajo.

Pugna con las más elementales normas de la lógica y de diligencia profesional que en tal lapso temporal y atendida la entidad de las cuestiones a dilucidar, la Administración desconociera las condiciones de la prestación de servicio de quien pretendía ser considerada como integrante de su organización. De igual forma, la pretensión no resultó alterada pues, en todo caso, se pretendió idéntico fallo, siendo la prestación de servicios en uno u otro centro una cuestión accesoria o tangencial, atendida la realidad constatada (identidad de funciones). Y en relación con la pérdida de oportunidad en la práctica de la prueba, se alude a que hubiera sido necesario indagar sobre las condiciones de trabajo en el nuevo centro de trabajo. No obstante, la prueba denegada o impracticada, según reiterada doctrina constitucional, ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre , FJ 2 ; 219/1998, de 27 de enero , FJ 3 ). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta, según nuestra jurisprudencia, también en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y práctica de la prueba objeto de la controversia habría podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , FJ 3 ; 219/1998, de 27 de enero, FJ 3 ; y 246/2000, de 16 de octubre , FJ 3 , por todas)". La convicción de la juzgadora de instancia se alcanza de la prueba testifical practicada, entre ellas, de una declaración especialmente relevante, pues quien podía dar razón de la forma de conducirse en la prestación diaria del servicio era la responsable del aula en clave, la persona que dirigía la actividad de la trabajadora accionante: la tutora del aula. En definitiva, ninguna otra prueba hubiera alterado la convicción de la juzgadora atendida la cualificación de la declaración valorada.

TERCERO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la adición de un nuevo hecho probado, del siguiente tenor:

"Son funciones del auxiliar educativo, nueva denominación de la categoría de cuidador/a, Grupo IV, las siguientes:

- Controlar y atender la higiene y aseo personal del alumno o residente, durante a la Dirección aquellas anomalías observadas en la higiene y aseo de su estancia en el Centro/Residencia.

- Notificar los alumnos o residentes tras la recepción de los mismos. Colaborar en la aplicación del programa de control de esfinteres

- Colaborar con los demás componentes del equipo educativo en la elaboración y ejecución de las A.C.I., proyecto de Centros, etc. Asistir y estimular al alumno o residente en la adquisición de hábitos de la da diaria que no pueda realizar solo, instruyéndole en el uso y manejo de útiles y servicios en general.

- Colaborar en el traslado del alumno o residente entre las dependencias del Centro o Residencia, asi como en unión de los demás componentes del equipo educativo, atender la llegada y salida del transporte escolar.

- Dar de comer o suministrar la alimentación a los alumnos o residentes que no puedan hacerlo por si mismos, salvo en casos que requieran cuidados especiales de tipo médico-sanitario.

- Cuidar el comportamiento y atender las necesidades del alumno o residente durante las comidas.

- Colaborar con el resto del personal en las necesidades que, durante la noche, pudieran precisar los beneficiarios.

- Controlar el orden y el debido silencio nocturno.

- Colaborar con los demás componentes del equipo educativo en la vigilancia de los recreos, excursiones, tiempo libre y cambios de aula o servicio.

- Consultar la información y documentación existente en el Centro o Residencia que repercuta en una mejor atención al alumno y desempeño adecuado a su labor.

- En ausencia del ATS, administración de medicamentos orales y tópicos, previamente prescritos por personal especializado con la autorización de los padres o tutores y la comunicación escrita del Director del Centro.

Tareas éstas de índole técnico-práctico y de cuidado de prestación asistencial, en la que un docente es obvio que no participa."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el art. 26 de la Orden de la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias de 13.12.10, BOC de 22.12.10, obrante al folio 264 y siguientes de las actuaciones, en el que se definen las funciones de las categorías profesionales.

La revisión se desestima, al igual que hicimos en nuestra sentencia de fecha 13 de abril de 2023, rec. 490/22 (entre otras) y ello por dos razones, la primera es la trascendencia, a saber, lo que importa no es lo que diga una Orden de la Consejería, sino las funciones que específicamente realizaba la trabajadora, y las mismas constan en el HP 3º de la sentencia, en atención a la testifical practicada, por lo que son esas las tenidas en cuenta a la hora de resolver; la segunda es que se trata de un hecho indirecto, a saber, no recoge las funciones que específicamente realizaba la trabajadora, sino las que dice un documento. Así, lo que se quiere incluir en el factum de la sentencia no son hechos directos, sino indirectos. El relato fáctico debe contener la convicción judicial sobre los hechos controvertidos o necesitados de prueba (art. 97.2 en relación con el art. 90.1, ambos de la LJRS) Es decir, la versión judicial de lo ocurrido y no el contenido de los medios de prueba (los informes) que es lo que se quiere introducir. La inclusión en los hechos probados de hechos indirectos induce a confusión por falta de claridad, infringiendo así el mandato que contiene el art. 218.1 LEC, que es instrumental respecto al deber constitucional de motivación ex art. 24 y 120.3 CE, pues no se sabe a ciencia cierta si da por acreditado un hecho o el contenido de un medio de prueba, que es cosa bien distinta. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

CUARTO.- La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 43 ET, por aplicación indebida, en relación con los arts. 71, 72, 73, 74, 75 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en su Título II, relativo a la Equidad en la Educación, Capítulo I, Alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, en relación con los arts. 4.2, 6.1 y 6, 7, 9 y 12.7 del Decreto territorial 104/2010, de 29 de julio, por el que se regula la atención a la diversidad del alumnado en el ámbito de la enseñanza no universitaria de Canarias, (BOC de 6.8.10), y en relación, por último, con los arts. 14.2 y 4, 15.1 y 2, 22, 23, 25 26.1.f) y DA 5ª de la Orden de la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias de fecha 13.12.10, por la que se regula la atención al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo en la Comunidad Autónoma de Canarias (BOC de 22.12.10), y art. 42 ET, todos por inaplicación, y en relación con la Jurisprudencia del TS recaída respecto a la cesión ilegal de trabajadores y en relación con el art. 24 CE .

Motivo que fue impugnado por la representación letrada de la recurrida.

En la sentencia de 31 de marzo de 2022, rec.720/21, trabajadora adjunta de taller, dijimos:

"... hemos de analizar si, como sostiene la recurrente, nos encontramos ante un supuesto de prestamismo ilícito o bien ante un lícito fenómeno de descentralización productiva.

En principio, y como sostiene la Sala IV del Tribunal Supremo en las sentencias citadas el objeto de la contratación administrativa es lícito y nos situaría en el ámbito de la subcontratación de tareas inherentes a la propia actividad de la Administración Pública contratante. Sin embargo, existen concretas circunstancias que avalan la pretensión interesada por la trabajadora recurrente y que distan de las consideradas por el Alto Tribunal, en relación con el ejercicio efectivo del poder de control y dirección de la prestación de servicios.

Según el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato administrativo de Servicios de Atención a Alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias -Expediente C-1/2015- a la empresa contratista correspondía designar al menos un coordinador o responsable de la ejecución del contrato, integrado en su propia plantilla, que tendrá entre sus obligaciones las siguientes:

a) Actuar como interlocutor de la empresa contratista frente a la entidad contratante, canalizando la comunicación entre la empresa contratista y el personal integrante del equipo de trabajo adscrito al contrato y la entidad contratante, en todo lo relativo a las cuestiones derivadas de la ejecución del contrato. b) Distribuir el trabajo entre el personal encargado de la ejecución del contrato, e impartir a dichos trabajadores las órdenes e instrucciones de trabajo que sean necesarias en relación con la prestación del servicio contratado. c) Supervisar el correcto desempeño por parte del personal integrante del equipo de trabajo de las funciones que tienen encomendadas, así como controlar la asistencia de dicho personal al puesto de trabajo. d) Organizar el régimen de vacaciones del personal adscrito a la ejecución del contrato, de forma que no se altere la correcta ejecución del servicio. e) Informar a la entidad contratante sobre las variaciones, ocasionales o permanentes, en la composición del equipo de trabajo adscrito a la ejecución del contrato'; al igual que correspondía a la empresa contratista asumir la obligación de ejercer de modo real, efectivo y continuo, sobre el personal integrante del equipo de trabajo encargado de la ejecución del contrato, el poder de dirección inherente a todo empresario.

Por su parte, el pliego de prescripciones técnicas para la contratación de los Servicios de Atención a Alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias impone a la empresa contratista el control directo de la efectiva prestación de los servicios, mediante la designación de una persona responsable de la coordinación del personal que preste los servicios y de realizar los controles e inspecciones de la ejecución de los mismos y que igualmente mantendrá una relación constante con el Director de los trabajos, reuniéndose con éste con la periodicidad que se determine. Las relaciones entre la Administración contratante y la empresa adjudicataria se llevarán a cabo a través del Director de los trabajos designado por aquélla y el coordinador responsable designado por ésta última.

Es decir, se impone a la contratista la dirección y control efectivo de la prestación de los servicios, cometido que se ha de materializar a través del coordinador/a. Consta en el hecho probado quinto que "...la coordinadora de AEROMÉDICA nunca ha contactado o tratado directamente con la tutora del aula en clave donde trabaja la actora; debe supervisar a cuatrocientas personas trabajadoras en la provincia de Las Palmas, lo que abarca alrededor de doscientos centros que debe visitar a lo largo del año.". Tal circunstancia fáctica evidencia el incumplimiento por parte de la contratista de la obligación de control y dirección del trabajo ejecutado por la recurrente, pues ni actúa como interlocutora, ni distribuye ni supervisa el trabajo, limitándose a una mera comunicación superficial vía telemática con la trabajadora. De igual forma, el método de control horario diseñado (firma diaria y remisión mensual) implica una absoluta desatención del tiempo de trabajo, sin que se pueda trasladar a la empresa receptora del servicio la supervisión de un personal "ajeno".

Otro dato que nos sitúa en el ilícito prestamismo es la propia dinámica de la prestación. La trabajadora desarrolla en el aula en clave programas por ella diseñados conforme a una planificación de objetivos que marca la Consejería. Pero es evidente que tales programas no pueden desarrollarse de forma autónoma e independiente a la marcha ordinaria del aula en clave, debiendo adaptarse a las indicaciones, instrucciones y programación global del aula y de la que es responsable la tutora. Es la tutora la que marca la directrices a seguir con el alumnado, la responsable del cumplimiento de los objetivos y la que evalúa el desempeño de la recurrente, revelando una relación de dependencia jerárquica que no de mera coordinación.

Podemos concluir que la entidad AEROMÉDICA CANARIAS SLU no puso en juego organización empresarial alguna, desentendiéndose de forma absoluta de la dirección, control y organización del trabajo desarrollado por la trabajadora, que se incorporó al aula en clave como un elemento personal más, cumpliendo una función indispensable para el normal desenvolvimiento del aula, sin distintivo alguno que identificara su procedencia laboral, sometida a la misma distribución temporal horaria que los alumnos del centro, sin que la estructura organizativa de la entidad Aeromédica Canaria tuviera presencia alguna en el Centro. No basta la designación de una coordinadora para romper el indicio de prestamismo, si tal función de coordinación se difumina entre una multitud de centros y trabajadores de imposible gestión por una sola persona, como consta en el relato fáctico. Y si bien es cierto que la entidad AEROMÉDICA es una entidad real, en el presente supuesto los datos relativos al abono del salario, la formación básica en materia de prevención de riesgos laborales, el elemental e inadecuado control horario y el suministros de Epis se revelan como adjetivos o accesorios, al descartarse cualquier indicio de control, dirección o planificación de la actividad, propios de la condición de empresario.

De igual forma resolvimos en la sentencia de fecha 8 de julio de 2021, rec 405/21, en los términos que reproducimos:

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"...Así, tal y como consta en el relato de hechos probados (que va a quedar inalterado) y en lo que con valor de hecho probado se afirma en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, si bien es evidente que Aeromédica es una empresa "real" y que -en lo que al caso afecta- cuenta con una Coordinadora que contacta vía whatsapp con la actora, siendo dicha empresa la que ejerce la potestad disciplinaria sobre la trabajadora, le imparte cursos de formación, concede sus vacaciones o atiende sus peticiones de baja médica, lo cierto es que la citada Coordinadora no está habitualmente presente en el IES donde presta sus servicios la demandante sino con carácter muy puntual, de manera que con quien día a día la actora se coordina en el desempeño de sus tareas en el Aula Enclave existente en el Centro es con con la tutora/tutor del Aula, de manera que Aeromédica no ejerce ningún control ni supervisión de las funciones efectivamente desempeñadas por la demandante en la ejecución del servicio, pues ésta se somete a instrucciones directas de la tutora del Aula Enclave o de la propia dirección del Centro Educativo.

Coincide por todo ello la Sala con el Juzgador de instancia en que, aunque es indudable que la empresa Aeromédica tiene una actividad y una organización propias, no las ha "puesto en juego" en el desarrollo de las funciones diarias por parte de la demandante sino que se ha limitado a "suministrar mano de obra" pues en el desempeño diario de sus funciones la demandante forma con la/el tutor/a del Aula Enclave un equipo "multidisciplinar" ajeno al control de la formal empleadora, razones por las que no se advierte que el Juzgador de instancia haya aplicado indebidamente el art.43 ET, sino todo lo contrario, procediendo la anunciada desestimación del recurso formulado por la empresa Aeromédica, lo cual comporta necesariamente que no prospere el recurso de la Administración demandada en lo tocante a la existencia de cesión ilegal de mano de obra."

Conforme a lo expuesto, y con estimación del motivo, procede declarar la existencia de cesión ilegal de la que ha sido objeto la recurrente por parte de las recurridas, ostentando la condición de trabajadora indefinida discontinua a tiempo parcial de la Consejería de Educación y Universidades".

Las circunstancias son idénticas, la dinámica en la prestación de servicios la misma y la consecuencia jurídica destacada por la magistrada de instancia la correcta. Poco más podemos decir.

Por último, y en relación con petición subsidiaria en relación con la categoría de la trabajadora, aunque defectuosamente articulada, procederemos a su resolución. Se denuncia de esta forma una supuesta infracción del Convenio Colectivo del personal laboral de la CCAA de Canarias y del Acuerdo de fecha de 12 de mayo de 1994, suscrito entre la Consejería de Educación, Cultura y Deportes y la Coordinadora del Personal Laboral sobre definición y funciones del personal laboral , argumentando que las funciones que realiza la actora no son propias de la categoría de Adjunto de Taller sino de la de Auxiliar Educativo, que es aquel que realiza, según el Acuerdo de 12 de mayo de 1994, sus funciones bajo la supervisión del inmediato superior, presta sus servicios de asistencia y atención y formación del alumno, colabora en la ejecución de las actividades y actúa en coordinación con los demás componentes del equipo educativo, así como contribuye al desarrollo de la relación afectiva. Pero la argumentación de la recurrente en tal sentido debe ser desestimada. La trabajadora fue contratada como adjunta de taller; las funciones acreditada consisten en programar, elaborar y ejecutar programas que pone en práctica en el aula, lo que excede de la mera atención, cuidado y aseo de los alumnos, participando en la puesta en práctica de tareas de índole técnico y práctico; y consta la existencia de contrataciones con la categoría de "cuidador/a cuyo contenido funcional es distinto al correspondiente a la categoría de la recurrida. (así se desprende de nuestra sentencia de fecha 8 de julio de 2021, rec 405/2021). Se rechaza de igual forma este motivo.

La resolución no puede ser otra que la desestimación del recurso, procediendo efectuar el correspondiente pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.