Sentencia Social 21/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 34/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO. La sentencia de instancia condena a la entidad DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD ESTÉTICA DENTAL SL, declarada en concurso de acreedores, al abono de determinadas partidas de naturaleza salarial, absolviendo a la entidad AL DENMARK OPCO 27 SLU de idéntica pretensión al negar la competencia del orden social para conocer de la existencia de sucesión empresarial y, en cualquier caso, considerar inexistente la sucesión al extinguirse previamente la relación laboral.

Se alza en suplicación la trabajadora articulando un motivo de censura jurídica que fue impugnado por la representación letrada de la entidad AL DENMARK OPCO SL.

SEGUNDO. Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la ley de la Jurisdicción Social, interesa la recurrente el examen de normas sustantivas y de la jurisprudencia, concretamente, del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores,

En primer lugar, argumenta que en el procedimiento nº 960/2020 del juzgado de lo social nº 2, sobre resolución de contrato, recayó Auto de fecha 10.08.21, por el que se extendía la responsabilidad a la empresa AI DENMARCK OPCO 27 SLU. En segundo lugar, porque como señala el auto indicado del juzgado social nº 2, que extiende la responsabilidad a esta empresa, que adquirió distintas unidades de negocio, entre ellos, el centro de trabajo de la actora, se produjo una subrogación empresarial por la via del art.44 del ET, que despliega todos los efectos de dicha subrogación, resultando inaplicable el artículo del Texto Refundido de la Ley Concursal al incurrir en un exceso ultra vires.

El motivo se admite. La controversia planteada ya fue resuelta por esta Sala en sentencia firme de fecha 28 de julio de 2022, rec 669/2022 en los siguientes términos:

".SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 221 y 224.1.3º de la Ley Concursal.

La recurrente argumenta en suma que la responsabilidad de AL DENMARK BIDCO SL no puede fundamentarse en el artículo 44 del ET pues, conforme al auto dictado por el Juzgado n.º 2 de lo Mercantil de 12/2/21, no fue la mercantil que adquirió la clínica donde prestaba servicios la actora, ni la que se ha subrogado en los contratos de trabajo, apreciando una clara falta de legitimación pasiva que determina que deba ser absuelta de la demanda.

En relación a AL DENMARK OPCO 11 SL señala que su responsabilidad se limita a los concretos contratos de trabajo de los empleados en los que se subroga expresamente en virtud de su oferta, de la deuda de Seguridad Social y de los salarios pendientes que asume expresamente, sin que la actora estuviera dada de alta en Dentix a la fecha de la transmisión de la unidad productiva producida el 1/3/21, al haber sido extinguido su contrato con anterioridad, el 26/2/21, por lo que tampoco se produciría un supuesto de responsabilidad solidaria conforme a lo señalado en el artículo 44 del ET. Finalmente señala que la responsabilidad de AL Denmark Opco 11 SL ha de limitarse a aquellas cuantías no asumidas por Fogasa, con cita de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 8/11/21, en el recurso de suplicación 551/2021.

El recurso fue impugnado de contrario.

TERCERO.- Para la resolución del motivo es preciso en primer lugar indicar que el citado artículo 221 del TRLC dispone:

"Artículo 221. Sucesión de empresa.

1. En caso de enajenación de una unidad productiva, se considerará, a los efectos laborales y de seguridad social, que existe sucesión de empresa.

2. El juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa.".

Este precepto ha de ser examinado conforme a lo señalado al respecto por la sentencia 316/2022, de 30 de marzo dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en el recurso de suplicación 165/2022, cuyas conclusiones son compartidas íntegramente por esta Sala.

Esta sentencia nos dice:

"Pues bien, al respecto hay que reiterar lo que esta Sala y Sección dijo en el auto de 26 de mayo de 2021, resolutorio de la cuestión de competencia 1/2021, después reiterado en sentencias como la de 9 de junio de 2021 (suplicación 274/2021 ( AS 2021, 1537) , secc 2ª), la de 2 de julio de 2021 (suplicación 293/2021 (AS 2021, 1637) , secc 2ª) ó la de 8 de octubre de 2021 (suplicación 676/2021 (JUR 2021, 393452) , secc 1ª).

En primer lugar y respecto a la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre la sucesión de empresas en el seno de un concurso, dijimos:

" La Directiva 2001/23/CE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, permite en su artículo 5 que los Estados miembros apliquen o no la misma a los supuestos en que el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de insolvencia bajo supervisión de una autoridad pública y, en el caso de aplicarla, que puedan excluir la transferencia la cesionario de las obligaciones del cedente, derivadas de los contratos o de las relaciones laborales, que puedan existir antes de la fecha del traspaso o antes de la apertura del procedimiento de insolvencia. Pero la extensión de dicha libertad normativa del Estado miembro quedaron precisadas por el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de enero de 2015 ( TJCE 2015, 1) en el asunto C- 688/13 , Gimnasio Deportivo San Andrés, que dijo que mencionada Directiva, ésta no se opone a que es facultad del Estado disponer en su legislación que, en el caso de empresas en situación de insolvencia, no se transfieran al cesionario las cargas que, en el momento de la transmisión o de la apertura del procedimiento de insolvencia, resulten para el cedente de contratos o relaciones laborales, incluidas las relativas al régimen legal de la seguridad social, pero que nada impide que el Estado regule lo contrario y prevea que tales cargas deban ser soportadas por el cesionario aun en caso de insolvencia del cedente. Y, de la misma manera, también dijo que si bien la Directiva no imponía el traspaso al cesionario de las cargas del cedente resultantes de contratos o relaciones laborales que ya se hubieran extinguido antes de la fecha de la transmisión, tampoco se oponía a que la normativa de los Estados miembros permita la transferencia de tales cargas al cesionario. Es decir, la Directiva, como es propio de la política social europea, contiene una armonización mínima y no plena de las disposiciones nacionales, establece una protección mínima de los derechos de los trabajadores que el Estado puede superar.

Los criterios de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo al respecto, fijados en numerosas sentencias como las de 29 de octubre de 2014 (RJ 2014, 6149) , rec. 1573/2013 , 11 de enero de 2017 (RJ 2017, 426) , rec 1689/2015 , 18 de mayo de 2017 (RJ 2017, 2600) , rec 1645/2015 , 5 de julio de 2017, rec. 563/2015 , 11 de enero de 2018 (RJ 2018, 158) , rec. 3290/2015 , 9 de enero de 2019 (RJ 2019, 2057) , rec 3893/2016 , 25 de septiembre de 2019 (JUR 2019, 273334) , rec 1658/2017 ó de 2 de julio de 2020 (RJ 2020, 3123) , rec. 119/2018 , son los siguientes:

a) Si no se cuestiona la validez del despido concursal, sino que se trata de reclamar otros derechos, como pueden ser los salariales, la competencia para conocer del litigio no está atribuida al juez del concurso, sino que corresponde al Juzgado de lo Social. Esto también se aplica en el caso de que lo que se pretenda en la demanda sea que la empresa concursada suscriba un convenio especial con la Seguridad Social ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2016 (RJ 2016, 5625) , rec. 2291/2015 , 2447/2015 , 2216/2015 , 2405/2015 y 2315/2016 y de 26 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 6145) , rec. 4115/2015 ).

b) En esos procesos se puede plantear legítimamente la eventual solidaridad de terceras empresas no concursadas respecto a la obligación laboral reclamada y en esos procesos, para determinar si se produce dicha solidaridad, se debe resolver con carácter previo si se ha producido o no el supuesto de hecho de la misma, como puede ser específicamente una sucesión de empresas laboral al amparo del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que lleve a imputar responsabilidad solidaria a la sucesora.

c) Al resolver dicha cuestión previa relativa a la sucesión empresarial con motivo del concurso de acreedores el Juzgado de lo Social no está vinculado por lo previamente decidido al respecto por el juez concursal en un auto de adjudicación de la unidad productiva, porque al dictar dicho auto actúa como juez civil, de otro orden jurisdiccional y, como la materia de sucesión de empresas laboral es específicamente social, el juez concursal al decidir sobre la misma lo hace incidenter tantum, sin vincular con su resolución al orden jurisdiccional social que es naturalmente competente sobre la misma, que puede motivadamente separarse de su criterio al dictar sentencia.

d) Toda la normativa sobre sucesión de empresas laboral, con su doctrina interpretativa, es aplicable a las empresas en situación de concurso, con la excepción de la posibilidad prevista en la Ley Concursal de eximir a la sucesora de las deudas laborales que hayan sido asumidas por el Fondo de Garantía Salarial, puesto que, salvo en ese concreto punto, el legislador español no ha hecho uso de la posibilidad otorgada por el artículo 5 de la Directiva 2001/23/CE de excluir o limitar tal institución en el caso de transmisión de unidades productivas en el marco de procedimientos concursales. Ello supone la aplicación de la sucesión también a las deudas de los trabajadores cuya relación laboral se extinguió antes de la transmisión. "

También en dicho auto dijimos lo siguiente:

" Debe hacerse necesariamente una matización y es que cuando el pronunciamiento del juez concursal haya recaído en el ejercicio de potestades jurisdiccionales en materias sociales, por tanto revisables en vía de suplicación ante los órganos del orden jurisdiccional social, su pronunciamiento en materia social sobre la sucesión de empresas no proviene de otro orden jurisdiccional distinto y sí produciría, de ser firme, el efecto positivo de cosa juzgada material del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No obstante si la resolución judicial ha adoptado la forma de auto (como expresamente se prevé en la Ley para el caso de la resolución del expediente de despido colectivo concursal, a diferencia de los incidentes concursales, que se resuelven mediante sentencia) es dudoso si el mismo puede producir ese efecto, porque el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil expresamente lo reserva para las sentencias, a diferencia de la cosa juzgada formal que se aplica por el artículo 207 de la misma norma a todas las resoluciones judiciales firmes, cualquiera que sea su clase dentro de las previstas en el artículo 206 ".

En todo caso esto no es relevante en el presente proceso, porque las resoluciones que constan en los hechos probados (sobre las que versaban las revisiones fácticas del primer motivo de recurso) no se han dictado en el ejercicio de funciones jurisdiccionales sociales, no siendo revisables en suplicación, sino en el ejercicio de funciones civiles, revisables por tanto en apelación. Por tanto sus pronunciamientos en materia social, según la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, se dictaron incidenter tantum, a los meros efectos prejudiciales.

Ahora bien, toda esta doctrina jurisprudencial se dictó interpretando y aplicando la Ley 22/2003, Concursal, que ya no es la aplicable en este supuesto, que se rige por el texto refundido de la misma aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2020. Este texto, efectivamente, corrige la jurisprudencia del Tribunal Supremo y declara, por una parte, la competencia exclusiva del Juez del Concurso sobre la materia de sucesión de empresas (artículo 221.2) y además modifica también la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la sucesión de empresas en relación con la asunción por la adjudicataria de la unidad productiva de las deudas con los trabajadores en cuyo contrato no se subrogue, que queda excluida ( artículo 224.1.3º). Estas son las dos normas que la empresa recurrente denuncia como infringidas.

Pero este tema también lo abordamos en el citado auto, donde dijimos:

" El artículo 82.5 de la Constitución nos dice que en el caso de que las Cortes Generales deleguen en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley en su modalidad de textos refundidos, esto es, cuando se trate de la autorización para "refundir textos legales", dicha autorización del legislativo debe determinar el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación y además especificar "si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos". En este caso la autorización para la refundición se contiene en la disposición final octava de la Ley 9/2015, de 25 de mayo , de medidas urgentes en materia concursal. El texto de la misma es el siguiente:

" Disposición final octava. Habilitación para aprobar un texto refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal . Al efecto de consolidar en un texto único las modificaciones incorporadas desde su entrada en vigor, a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se autoriza al Gobierno para elaborar y aprobar, a propuesta de los Ministros de Justicia y de Economía y Competitividad, en un plazo de doce meses a contar desde la entrada en vigor de esta Ley, un texto refundido de la citada norma. Esta autorización incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos".

Esa delegación finalizó sin haber sido ejercida, pero fue reiterada por la disposición final tercera de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales , cuyo texto es el siguiente:

" Disposición final tercera. Habilitación para aprobar un texto refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal . Al objeto de consolidar en un texto único las modificaciones incorporadas desde su entrada en vigor a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se autoriza al Gobierno para elaborar y aprobar, a propuesta de los Ministros de Justicia y de Economía y Empresa, en un plazo de ocho meses a contar desde la entrada en vigor de la presente ley, un texto refundido de la citada norma. Esta autorización incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos".

El Tribunal Constitucional, en sentencia 166/2007 , ha dicho que "si bien es verdad que de los dos supuestos de delegación legislativa que distingue el art. 82.2 CE , el de la refundición de varios textos legales en uno solo ( art. 82.5 CE ), y el supuesto de Ley de bases para la formulación de un texto articulado ( art. 82.4 CE ), éste último, "que se enmarca con frecuencia en un proceso de reforma legislativa" ( STC 205/1993, de 17 de junio (RTC 1993, 205) , FJ 3), supone un mayor margen para la actuación del Gobierno, pero no es menos cierto que la labor refundidora que el Legislador encomienda al Gobierno aporta también un contenido innovador, sin el cual carecería de sentido la delegación legislativa. De este modo, el texto refundido, que sustituye a partir de su entrada en vigor a las disposiciones legales refundidas, las cuales quedan derogadas y dejan de ser aplicables desde ese momento, supone siempre un juicio de fondo sobre la interpretación sistemática de los preceptos refundidos, sobre todo en el segundo tipo de refundición prevista en el art. 82.5 CE , es decir, el que incluye la facultad "de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos", pues ello permite al Gobierno, como hemos dicho en la STC 13/1992, de 6 de febrero (RTC 1992, 13) , FJ 16, la explicitación de normas complementarias a las que son objeto de la refundición, con el fin de colmar lagunas, y en todo caso le habilita para llevar a cabo una depuración técnica de los textos legales a refundir, aclarando y armonizando preceptos y eliminando discordancias y antinomias detectadas en la egulación precedente, para lograr así que el texto refundido resulte coherente y sistemático".

Por tanto la delegación al Gobierno le permite llenar aquellas lagunas detectadas en la regulación y resolver aquellas antinomias o contradicciones de los textos que refunde para dar un contenido coherente y sistemático a la regulación, pero tal facultad debe distinguirse de la modificación de la legislación objeto de refundición, que le queda vedada. Por tanto, si la norma delegada ha aclarado el significado de los textos refundidos, dicha aclaración no es algo que tenga solamente virtualidad hacia futuro, sino que se proyecta también sobre el pasado, al revelar el sentido de los textos normativos objeto de la delegación. Da igual entonces que el litigio se haya suscitado antes o después de la entrada en vigor del texto refundido, porque el sentido de la legislación que refunde y aclara se proyecta también sobre el pasado. Por definición un texto refundido no altera la legislación previa, sino que le da continuidad.

Lo anterior no significa que haya de admitirse acríticamente toda innovación introducida por el texto refundido como una mera aclaración o armonización, sino que es preciso trazar los límites entre lo que es "armonizar" los textos objeto de refundición y lo que es "modificar" los mismos. Lo primero es el objeto de la delegación, mientras que lo segundo le está vedado al Gobierno.

Es cierto que en los momentos de mayores crisis económicas y sociales es más frecuente que el Gobierno utilice los instrumentos legislativos que le otorga la Constitución (el Decreto-ley y los Decretos legislativos) y la propia situación de crisis fomenta la asunción por el ejecutivo de funciones reservadas constitucionalmente al legislativo. Pero ese ejercicio de potestades legislativas por el ejecutivo debe llevarse a cabo ineludiblemente en el marco constitucional, siendo objeto de control por los órganos constitucionales o judiciales, como se pone de manifiesto, por ejemplo, en las sentencias del Tribunal Constitucional 61/2018 (RTC 2018, 61) ó recientemente en la sentencia de 19 de mayo de 2021 en el recurso de inconstitucionalidad núm. 2295-2020 , sin que dicho control implique anomalía alguna, sino el correcto funcionamiento de las instituciones constitucionales. Por tanto el órgano judicial no solamente puede, sino que está obligado constitucionalmente, a incorporar dicha valoración en el ejercicio de su función jurisdiccional.

Pues bien, a juicio de la Sala cuando sobre una materia de interpretación dudosa de la legislación objeto de refundición ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo, adoptando una determinada interpretación y fijando jurisprudencia o doctrina unificada, no cabe que el Gobierno, alegando su poder delegado de armonización, corrija las interpretaciones jurisprudenciales. Esto es así en primer lugar porque conforme al artículo 117.3 el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, siendo el núcleo esencial del poder judicial la interpretación y aplicación de las leyes y demás normas jurídicas. Así el poder judicial no solamente resuelve los concretos litigios, sino que, al intervenir el Tribunal Supremo interpretando de manera unificada para todo el Estado las leyes y fijando doctrina, como parte inherente de su función garantizada constitucionalmente ( artículo 123), también complementa el ordenamiento jurídico ( artículo 1.6 del Código Civil ). Existe por tanto, en la terminología del profesor Muñoz Machado, una "reserva de jurisdicción" en la que no puede interferir el poder ejecutivo. Una vez establecida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuál es la interpretación de una norma, no cabe que por la vía del ejercicio de la potestad legislativa delegada en funciones de armonización el Gobierno venga a corregirla. En nuestro sistema jurídico, como es propio de un Estado de Derecho, los tribunales no crean las normas, sino que las interpretan y aplican en sus resoluciones. Cuando resuelven dudas interpretativas en el contenido de las leyes y se fija doctrina jurisprudencial al respecto, la misma no solamente tiene efectos hacia el futuro, sino que se proyecta también hacia el pasado, puesto que hay que partir de que la interpretación fijada por el Tribunal Supremo no es creativa, sino declarativa de lo que la norma ya decía con anterioridad, lo que confiere a la jurisprudencia efectos ex tunc, solamente limitados por las exigencias de la seguridad jurídica y del principio de confianza legítima.

En los casos de legislación delegada con potestad de armonización se pueden producir conflictos, de incierta solución, entre el Gobierno en funciones legislativas delegadas de refundición armonizadora y la doctrina jurisprudencial posterior, en la medida en que los tribunales puedan discrepar de la interpretación realizada por el Gobierno de la legislación que ha refundido. Esto es consecuencia de que si en el momento de dictarse el texto refundido armonizador no existe todavía doctrina jurisprudencial que resuelva sus lagunas o dudas interpretativas, ambos poderes (el legislativo delegado y el judicial) se ven abocados a realizar la misma tarea, que puede arrojar resultados divergentes, sin que esté claro cuál haya de tener primacía constitucional. Pero no debería existir ningún tipo de conflicto cuando en el momento en que el Gobierno realiza su función refundidora ya existe una doctrina jurisprudencial consolidada del Tribunal Supremo sobre la correcta interpretación de las normas refundidas, porque en tal caso al legislador delegado únicamente le cabe respetar esa doctrina al llevar a cabo la refundición legislativa. El papel del legislador delegado no es pleno, ni equiparable al del legislador ordinario. El poder legislativo puede, en ejercicio de sus competencias constitucionales, decidir una modificación de la norma previa, si entiende que el contenido de la misma, según ha sido interpretado por la jurisprudencia, no satisface los intereses colectivos. Pero para ello debe reformar la legislación preexistente, algo que es totalmente distinto a refundir la misma. Por el contrario el legislador delegado no puede reformar las normas que refunde. Esta posibilidad queda más allá del poder conferido al Gobierno por la delegación legislativa, incluso cuando el mismo incluye la facultad de armonización ".

Y, al comparar el contenido de la Ley 22/2003 sobre las materias objeto de este litigio, tal y como ha sido interpretada y aplicada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con el contenido del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, dijimos:

" Pues bien, es de todo punto evidente a partir de una lectura objetiva del texto refundido, que el legislador delegado ha modificado esa doctrina jurisrprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo recaída en interpretación de la Ley 22/2003, Concursal, en la mayor parte de los puntos relativos a la sucesión de empresas laboral en el seno del concurso. En concreto cuando en el artículo 221.2 del nuevo texto refundido dice que "el juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa", que es la norma que aquí es objeto de litigio, resulta obvio que contradice expresamente el criterio fijado reiteradamente por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que ha manifestado con claridad que la determinación de si existe o no sucesión de empresas laboral es materia propia del orden jurisdiccional social, que debe ser resuelta como cuestión previa al dictar sentencia sobre pretensiones que son competencia de los Juzgados de lo Social, como son las reclamaciones salariales y que los pronunciamientos incidentales que pueda haber hecho el Juzgado de lo Mercantil en resoluciones dictadas en su ejercicio como juez civil (y por tanto no revisables en vía de recurso de suplicación dentro del orden jurisdiccional social) no producen vinculación de cosa juzgada para los órganos jurisdiccionales sociales al resolver sobre las mismas ".

Y también dijimos:

" Efectivamente, hemos de recordar que la atribución de materias propias del orden jurisdiccional social a los Juzgados de lo Mercantil está limitada por el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial a "las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección". El artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial nos dice que "a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente" y el artículo 4.1 de la Ley de la Jurisdicción Social añade que "la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden, que estén directamente relacionadas con las atribuidas al mismo, salvo lo previsto en el apartado 3 de este artículo y en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal". Y el artículo 9 de la Ley 22/2003, Concursal , decía que "la jurisdicción del juez se extiende a todas las cuestiones prejudiciales civiles, con excepción de las excluidas en el artículo 8, las administrativas o las sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal", pero añadiendo con toda claridad que "la decisión sobre las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior no surtirán efecto fuera del proceso concursal en que se produzca", todo lo cual sigue diciéndose, como no puede ser de otra forma, en el artículo 55 del actual texto refundido.

El juez concursal puede, por supuesto, resolver las cuestiones previas de índole social que sean precisas al dictar las resoluciones sobre tramitación del concurso, pero su decisión sobre esas cuestiones previas no surte efecto fuera del proceso concursal en que se produzca, específicamente sobre los procedimientos que después tramiten los Juzgados de lo Social, al menos cuando la resolución del juez concursal no se haya producido en el ejercicio de sus competencias en materias sociales (con las dudas que antes expresamos en relación con las resoluciones en forma de autos). Cuando el Juzgado de lo Social sea competente para enjuiciar una pretensión habrá de resolver también para ello todas las cuestiones incidentales y previas que sean precisas, incluida la relativa a la eventual existencia de sucesión de empresas, que es además materia laboral propia del orden social, como ha dicho con reiteración la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Cuando el artículo 221.2 del texto refundido intenta privar al juez social de la facultad de resolver en materias que son propias de su competencia natural, como es la sucesión laboral de empresas, para deferir la resolución al juez concursal, con ello no solamente contradice de plano el tenor del artículo 9 de la Ley 22/2003 que se trataba de refundir, sino que además modifica y reforma el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 4.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, algo que no estaba incluido en el mandato refundidor dirigido al poder ejecutivo. Más aún, conforme a los artículos 81 y 82.1 de la Constitución , el mandato al legislador delegado en ningún caso podría incluir la refundición, armonizadora o no, de una Ley Orgánica. Por otra parte y desde un punto de vista de técnica procesal la regulación sería de difícil instrumentación práctica, porque no se establece ningún mecanismo procesal (cuya novedad difícilmente sería propia de un texto refundido) para que en aquellos procesos tramitados ante los Juzgados de lo Social en los que se suscitara la cuestión de la sucesión empresarial de los trabajadores de una empresa concursada se pudiese iniciar por el juez social algo parecido a una "cuestión prejudicial" ante el juez del concurso para requerir un pronunciamiento sobre si tal sucesión ha existido o no, al tener el mismo atribuida la competencia exclusiva sobre dicho pronunciamiento, de acuerdo con el tenor literal del artículo 221.2 del texto refundido.

En definitiva, dejando aparte la técnica normativa, lo cierto es que el legislador delegado ha actuado como legislador pleno, lo que está fuera de sus poderes delegados ex artículo 82 de la Constitución , incurriendo en un ultra vires en el contenido del artículo 221.2 del texto refundido.

Los preceptos de un texto refundido que están afectados por el exceso o ultra vires, debido a que exceden del ámbito de la delegación legislativa, no tienen naturaleza de Ley, sino meramente de norma reglamentaria, que al ser contraria a la Ley debe ser reputada nula, lo que conlleva, conforme al artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que no deban ser aplicados por los Jueces y Tribunales. No es aplicable en estos casos la reserva del Tribunal Constitucional para su depuración del ordenamiento jurídico, ni es preciso elevar una cuestión de inconstitucionalidad para enjuiciar la extralimitación en el ejercicio de la delegación legislativa e inaplicar los preceptos del texto refundido que hayan incurrido en ella ( sentencia del Tribunal Constitucional 166/2007 (RTC 2007, 166) y auto del Tribunal Constitucional 69/1983, de 17 de febrero (RTC 1983, 69 AUTO) ).

En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en un caso en que el Gobierno incurrió también en ultra vires en el proceso de dictar un texto refundido, en concreto el artículo 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 . Las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 noviembre (recursos 3382/2016 1826/2017 y 239/2018 ) y de 12 de mayo de 2020 (RJ 2020, 1447) (recurso 243/2018 ) nos dicen que cuando se produce una alteración del mandato legislativo y el Real Decreto Legislativo modifica de manera esencial el texto que se debía refundir, hasta el extremo de adoptar una interpretación contraria a la mantenida con anterioridad por el Tribunal Supremo, se incurre en ultra vires por exceso en la delegación legislativa y por ello el órgano judicial debe inaplicar el texto refundido que por ello deviene ilegal.

En conclusión, la atribución exclusiva al juez del concurso contenida en el artículo 221.2 del texto refundido de la Ley Concursal aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, constituye un ultra vires y no puede ser aplicada por la Sala. La competencia para decidir si existe sucesión de empresas o no corresponde, como cuestión incidental, al órgano judicial que haya de decidir sobre la pretensión principal objeto de la demanda (en este caso la impugnación del despido). Y por tanto la cuestión que debemos resolver es a quien corresponde decidir sobre la impugnación del despido en un caso como el presente, independientemente de que para dictar resolución haya de pronunciarse sobre la existencia de una subrogación o de sucesión de empresas ".

Y lo mismo que ocurre con el texto del artículo 221.2 del texto refundido de la Ley Concursal aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020 ocurre con el del 224.1.3º cuando limita la sucesión a las deudas con los trabajadores en cuyo contrato se subrogue la empresa adjudicataria de la unidad productiva.

En resumen, la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, interpretando la Ley 22/2003, Concursal, vino a entender que la adjudicación en el seno de un concurso de una unidad productiva constituye un supuesto de sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, que el legislador español no ha utilizado la posibilidad que le ofrece la Directiva 2001/23/CE de excluir de la sucesión empresarial los supuestos de adjudicación en proceso de ejecución colectiva, que el ámbito de la sucesión incluye no solamente las deudas de los trabajadores que pasan a prestar servicios para la empresa sucesora, sino también las que puedan tener pendientes aquellos otros trabajadores que prestaron servicios para la concursada en la unidad productiva adjudicada y que toda declaración relativa a la sucesión empresarial que pueda realizar el auto del Juzgado de lo Mercantil en el que se aprueba la adjudicación de la unidad productiva se hace incidenter tantum, sin valor de cosa juzgada y no vincula al órgano judicial social que después ha de resolver una demanda relativa a dicha sucesión empresarial. Esa doctrina jurisprudencial se dicta en interpretación de la Ley Concursal y por tanto se entiende que ese es el contenido vigente de la misma, que no puede ser reformado por el Gobierno a través de un Decreto Legislativo, puesto que la reforma de la legislación vigente no está ni puede estar comprendida dentro de la delegación legislativa del artículo 82 de la Constitución, por lo que ha de considerarse ultra vires y, como tal, tiene mero carácter reglamentario y no legal, debiendo ser inaplicado por los órganos judiciales al tener un contenido contra legem."

Para la resolución de la cuestión controvertida es preciso partir de los siguientes elementos extraídos todos ellos de la declaración de hechos probados:

-La parte actora prestaba servicios para la entidad DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD ESTETICA DENTAL SL que procedió a su despido con efectos de 26/2/21.

-La sentencia de instancia declaró el despido improcedente y una deuda salarial por importe de 692,75 euros.

- DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD ESTETICA DENTAL SL fue declarada en situación de concurso por auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid con fecha 20/11/20.

-Por auto de este mismo Juzgado de 1/2/21 se aceptaron las medidas de despido colectivo acordadas entre la Administración Concursal y los representantes de los trabajadores que suponía la extinción de un total de 1794 contratos de trabajo. Entre estos contratos no se encontraba el de la actora.

-Con fecha 12/2/21 el Juzgado de lo Mercantil autorizó a la Administración Concursal para que procediese a la venta anticipada y directa de las unidades productivas de la entidad DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD ESTETICA DENTAL SL a AL DENMARK BIDCO SLU (o a la entidad o entidades que esta última designe) que englobaba un total de 80 clínicas.

En el mencionado Auto se dispone, entre otros acuerdos,:

e) AI DENMARK BIDCO, S.L.U., no asumirá ningún pasivo laboral o de Seguridad Social de las concursadas, con la única excepción de los derivados de los concretos contratos de trabajo de los Empleados en los que se subroga expresamente en virtud de su oferta, de la Deuda de Seguridad Social y de los Salarios pendientes que asume expresamente, de conformidad con lo previsto en los artículos 221 y 224.1.3º TRLC. La sucesión de empresa en materia laboral y de Seguridad Social se circunscribe única y exclusivamente a los Empleados y a sus respectivos contratos laborales (conforme al listado definitivo de trabajadores en cuyos contratos de trabajo se subrogue el oferente que será elaborado por la administración concursal cuando proceda a la efectiva transmisión de las unidades productivas) en los cuales se subrogará el adquirente en calidad de empleador, no siendo de aplicación el referido régimen de la sucesión empresarial a quienes no tengan dicha condición de Empleados (conforme se explica en la oferta).

f) A los efectos de lo dispuesto en el artículo 224.1.3º TRLC, AI DENMARK BIDCO, S.L.U. no se subrogará en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pagos anteriores a la transmisión de las unidades productivas que cada empleado tenga derecho a recibir del Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, ni en las liquidaciones o finiquitos pendientes de pago a empleados que hayan sido trabajadores de las unidades productivas pero que hayan causado baja con anterioridad a la fecha del cierre.

-Según se extrae del visionado de las dos vistas celebradas, el Juez del concurso atribuyó a AI Denmark Bidco SL las unidades productivas de la entidad DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD ESTETICA DENTAL SL, y, después, Al Denmark Bidco SL atribuyó a Al Denmark Opco 11, S.L.U., las mismas, asumiendo los contratos de los trabajadores de Dentoestetic, Centro de Salud y Estética Dental, S.L. que prestaban servicios a fecha 1 de marzo de 2021.

-En la primera comparecencia celebrada el 19/7/21 a la que se citó únicamente a Al Denmark Bidco SL ésta opuso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido citada para el juicio Al Denmark Opco 11 SL, lo que motivó la suspensión de la vista y la ampliación de la demanda respecto a esta segunda entidad.

-En la segunda vista celebrada el 30/9/21 ambas codemandadas opusieron la excepción de falta de legitimación pasiva invocando no haberse subrogado ninguna de ellas en el contrato de trabajo de la actora, ni haber prestado servicios la trabajadora para ninguna de ellas.

Antes de resolver los motivos del recurso procede, por razones de orden público, analizar la competencia funcional de esta Sala para resolver el presente recurso, por razón de la materia, siendo éste un presupuesto que integra el orden público procesal y cuya ausencia debe apreciarse incluso de oficio ( art.5 LPL) (vid. STS 127/93 19 abril ( RTC 1993\127 ).

Proyectando la anterior doctrina al supuesto planteado se considera que la atribución de la competencia única que el art. 221.2 del TRLC aprobado por el RD Legislativo 1/2020 (RCL 2020, 731) otorga al juez del concurso para declarar la existencia o no de sucesión de empresa en los supuestos de enajenación de una unidad productiva en el marco de un proceso concursal constituye un exceso de los límites de la delegación legislativa -ultra vires- que la Disposición final 8ª de la Ley 9/2015, de Medidas urgentes en materia concursal, y posteriormente la Disposición final 3ª de la Ley 1/2019, de Secretos Empresariales, encomendaron al Gobierno para aprobar un texto refundido de la Ley Concursal 22/2003 y sus modificaciones. Ello permite afirmar la competencia del orden social para el conocimiento de las cuestiones controvertidas suscitadas en el recurso.

Partiendo de lo anterior, es preciso concluir la concurrencia en el presente caso de los requisitos que se establecen en el artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores para que opere la subrogación, conforme a la interpretación que al respecto viene efectuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), seguida por la Sala IV del Tribunal Supremo. Opera la subrogación cuando la empresa entrante incorpora a su plantilla a la mayoría de los trabajadores que vinieran prestando servicios para la empleadora saliente. En el caso que nos ocupa primero la mercantil AI Denmark Bidco SL y, por adjudicación de ésta, Al Denmark Opco 11, S.L.U. adquirieron el centro de trabajo donde venía prestando servicios la demandante y, además, se subrogaron en los contratos de trabajo de la totalidad de los empleados que prestaban servicios en el mismo a fecha 1 de marzo de 2021.

Procede a continuación resolver si las codemandadas están obligadas a responder de las obligaciones derivadas del despido disciplinario de la actora por haberse producido éste con anterioridad al momento de la sucesión empresarial, estando la trabajadora adscrita a una de las unidades productivas que se transmitieron y si lo han de hacer por la totalidad de las deudas o con las limitaciones que proponen las recurrentes.

Esta cuestión fue resuelta por la sentencia 1014/2016 de 30 de noviembre de la Sala de lo Social del TS, en el recurso de casación para la unificación de la doctrina 825/2015. Conforme a la misma, si bien las recurrentes no estaban obligadas a subrogarse en el contrato de trabajo de la actora por efecto de su extinción anterior a la sucesión, deben asumir solidariamente las obligaciones laborales derivadas de ese despido y que no hubieran sido satisfechas, no solo respecto de las obligaciones pecuniarias no satisfechas por la cedente -deudas por salario o indemnizaciones-, sino la totalidad de las mismas, incluido el ejercicio del derecho de opción consecuencia de la declaración de improcedencia del despido y, en consecuencia, sin limitación alguna.

Al Denmark Bidco SL sostiene en el recurso que no fue la mercantil que adquirió la clínica donde prestaba servicios la actora, ni la que se ha subrogado en los contratos de trabajo, apreciando una clara falta de legitimación pasiva que determina que deba ser absuelta de la demanda.

Se trata de una cuestión nueva que no fue planteada en la instancia, no introducida en el debate de la instancia, que por dicho motivo no puede ser examinada en el presente recurso de suplicación, ya que nada se alegó al respecto ante el órgano a quo en el momento procesal oportuno.

El concepto de cuestión nueva de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertido en una segunda instancia , que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba en la sentencia del TS de 17 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 9077) , toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 26 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 323) afirmaba que las cuestiones nuevas no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia , construyendo "ex offlcio" el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal."

En consecuencia, hemos de afirmar la existencia de sucesión ex artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, respondiendo la entidad AL DENMARK OPCO 27 SLU solidariamente de la totalidad de las obligaciones salariales de las que era responsable la empleadora de la trabajadora sin limitación alguna, razón por la que el recurso ha de ser estimado.

TERCERO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, NOprocede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

CUARTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.