Sentencia Social 49/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1555/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis.

En las actuaciones de las que el presente recurso trae causa la parte demandante interesaba la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas. El objeto del pleito era determinar si las diversas vicisitudes surgidas en el seno de la relación de trabajo de la actora suponían meros actos de dirección de los demandados o se trataba de actos atentatorios a sus derechos, que la demanda concretaban en dignidad, integridad moral, honor, intimidad y protección de la salud.

La Sentencia estima la demanda apreciando que a la desocupación de la actora debía añadirse la incertidumbre profesional ante su futuro y los continuos traslados de centro de trabajo, creándose un marco de absoluta vulneración del derecho a su dignidad no ya como trabajadora sino como persona y a su integridad moral y a su propia estimación, infringiendo su derecho a la ocupación efectiva y a la consideración debida a su dignidad. Procediendo a ordenar a la empresa cesar en su actitud, restituirla en sus derechos y para reparar la consecuencias de dicha actuación habrá de indemnizarse a la actora por los daños morales producidos, en la cuantía de 75.000 euros.

Disconforme la parte actora, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS.

Disconforme la parte demandada, interpone el presente recurso de suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica y tres motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la absolución de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Dña. Marcelina

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la Sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior y pasando a analizar las pretensiones concretas, vemos que el Recurso pretende que se modifiquen tres hechos probados.

La primera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 3º. En la Sentencia de Instancia, el HP 3º tiene la siguiente redacción:

"TERCERO.- En mayo de 2010 es trasladada al Departamento de Operaciones Portuarias. En septiembre de 2010 es trasladada al Departamento de Seguridad, puesto en el que le encomiendan entre otras labores estadísticas de 3 años atrás. En el año 2012, es trasladada al Departamento de Responsabilidad Social Corporativa 5 días y luego a realizar Comisiones de Servicios Dependiente de RRHH donde permaneció hasta el año 2016. En el año 2013, se inicia un expediente disciplinario interno nº NUM000, en fecha 27 de noviembre de 2013 y finaliza el 09 de junio de 2014 que consta en autos y se da por reproducido."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"TERCERO.- En mayo de 2010 es trasladada al Departamento de Operaciones Portuarias. En septiembre de 2010 es trasladada al Departamento de Seguridad, puesto en el que le encomiendan entre otras labores estadísticas de 3 años atrás. En el año 2012, es trasladada al Departamento de Responsabilidad Social Corporativa 5 días y luego a realizar Comisiones de Servicios Dependiente de RRHH donde permaneció hasta el año 2016. En el año 2013, se inicia un expediente de acoso por el comité de ética nº NUM000, a raíz de una denuncia de la actora de fecha 27 de noviembre de 2013.

Consta en el Informe del Comité de Ética de fecha 31 de marzo de 2014, que la Sra. Marcelina se negó a declarar ante el comité, limitándose a alegar que declararía por escrito y abandonando su comparecencia (considerado séptimo del informe del Comité de Ética), sin embargo, la persona DENUNCIADA mostró una actitud colaborativa, relatando con detalle el comportamiento de la Sra. Marcelina, siendo la versión totalmente opuesta a la de la denunciante, siendo así que, el testimonio de la DENUNCIADA la Sra. Gabriela, fue confirmado por el resto de testigos citados.

El Sr. Roque, quien fuera superior de la actora, relata durante el Informe del Comité, que la Sra. Marcelina le amenazó con denunciarle por acoso si se acercaba a ella, cuando le iba a preguntar simplemente por su comportamiento con sus compañeros.

El expediente culminó con resolución del COMITÉ DE ÉTICA en el que se reflejó lo siguiente:

".PRIMERA.- No existe la más mínima evidencia que nos permita afirmar que se ha producido una situación de acoso por parte de Doña Gabriela hacia Dña. Marcelina, en cuanto que no concurren las circunstancias descritas en las CONSIDERACIONES primera y segunda del presente informe, y que suponen los criterios legalmente establecidos en el marco de los riesgos psicosociales y acoso laboral.

SEGUNDA.- La denuncia emitida carece de fundamento, por lo que este hecho podría ser susceptible de la apertura de expediente disciplinario contra la denunciante, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.3.3 del Protocolo de Actuación ante diferentes situaciones de acoso [.]."

Que la Sra. Marcelina fue informada en materia de Prevención de Riesgos Laborales, y específicamente de su evaluación de riesgos.

La actora inició hasta en dos ocasiones el protocolo de acoso, con resultado negativo (el expediente NUM000 y el informe de CUALITIS), siendo así que, la AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS, tiene un protocolo interno para resolución de dichos conflictos.

Que el Servicio de Prevención Ajeno QUIRONPREVENCIÓN emitió el 15/06/2018 informe de resultados de la evaluación de riesgos psicosociales.""

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en los Folios del 131 al 238 del ramo de prueba de la parte demandada, expediente de acoso núm. NUM000 concretamente, del folio 151 al 160, Informe del Comité de Ética; Folio del 20 al 25 del ramo de prueba de la parte demandada, entrega de información de riesgos laborales y medidas preventivas a la actora; Folios del 131 al 238 del ramo de prueba de la parte demandada, expediente de acoso núm. NUM000 concretamente, del folio 151 al 160, Informe del Comité de Ética; Folio 957 al 988 del ramo de prueba de la parte demandada, Plan de Prevención de Riesgos Laborales, de fecha 14 de diciembre de 2015; Folios 989 al 999, Reglamento del Comité de Seguridad y Salud de la APLP; Folios 1007 al 1014, instrucción técnica sobre la planificación de la actividad preventiva anual; Folio 1015 al 1021, correo y nota interna informativa de fecha 16/0/2018 sobre la realización de estudio psicosocial; y Folios del 1022 al 1207, del ramo de prueba de la parte demandada, correo e informes de estudio psicosociales de fecha 26/06/2018 de los tres puertos de la APLP.

La parte impugnante se opone, por cuanto la recurrente trata de incorporar a la Sentencia partes seleccionadas de un informe que quedó excluido de valoración en el acto del juicio por remitirse al año 2014 y estar contemplado en la Sanción Impuesta por la Inspección de Trabajo a la Autoridad Portuaria.

La revisión pretendida está avocada al fracaso. Y ello es así por varias razones. La primera de ellas es que pretende una valoración casi íntegra de toda la documental propuesta por la parte demandada, en concreto pretende la revisión de 315 folios. Es difícil para esta Sala deducir que del examen solamente de 315 folios, sea posible poner de manifiesto de manera manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, el error del Juzgador a quo. Razón por la cual procedería el rechazo de la revisión. La segunda razón es que la trascendencia para el objeto de la presente causa, en el sentido de mutar el fallo de la resolución recurrida es nulo. Y ello por cuanto la propia sentencia, en su FJ 2.4º, señala "En el caso que nos ocupa debemos hacer una primera delimitación del objeto de estudio, pues el mismo ha de limitarse a los hechos acaecidos a partir de Octubre de 2018 pues los ocurridos con anterioridad, salvo la cuestión de la supuesta vigilancia del ordenador, dieron lugar a una sanción tras acta de infracción de la Inspección, hechos que por tanto ya han sido sancionados y que obviamente no pueden ser objeto de nueva valoración y escrutinio." Por lo tanto, los hechos acaecidos en 2014-2014 no han sido tenidos en cuenta a la hora de valorar la existencia de acoso laboral o moobing, sino aquellos acaecidos a partir de Octubre de 2018, por lo que la trascendencia para el fallo de introducir hechos de cuya existencia expresamente se prescinde por el Juzgador de instancia a la hora de resolver, poco o nada cambiarán el fallo. En definitiva, los hechos para valorar el acoso son los que discurren entre 2018 en adelante, los hechos previos no se han tomado en cuenta por haber sido objeto de sanción por la inspección, los únicos hechos previos que se valoran son los del espionaje informático, los hechos previos a 2018 cuya inclusión se pretenden nada tienen que ver con el espionaje informático, por lo que no procedería la revisión por intrascendencia. En tercer lugar, y reiterando en la intrascendencia, que una denuncia de 2013 se haya resuelto como "carente de fundamento", no priva de validez a los hechos posiblemente constitutivos de acoso, acaecidos a partir de 2018. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La segunda revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 8 bisº, cuya redacción sería la siguiente:

"OCTAVO (bis).- En el año 2018 se inicia nuevo proceso de acoso por la actora, el cual basa en el espionaje informático y falta de ocupación, siendo así que, dicho proceso se encarga por la AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS en esta ocasión a la entidad CUALITIS S.L.U. Así, se comprueba en dicho informe emitido el 04/05/2018, en el que la actora también basa su demanda, en lo siguiente:

- Refiere el informe que la Sra. Marcelina ".informa en varias ocasiones que le pasan "cosas extrañas" en el ordenador (aparecen y desaparecen correos, archivos, carpetas, etc.). En junio de 2016 se lleva a cabo un peritaje informático que concluye que el equipo informático tiene instalada una aplicación para conectarse en remoto y que tienen conectados todos los equipos informáticos del organismo y solo se puede acceder al equipo si el trabajador da su consentimiento.". Sigue diciendo el informe que ".En 2017 se procede a un peritaje complementario porque Dña. Marcelina insistía en que le seguía pasando lo mismo del que también se concluye que no hay nada.". Se constata por CUALITIS que ".TRAS ESTA SITUACIÓN LA TRABAJADORA DECIDE NO ENCEDER EL EQUIPO EN CUESTIÓN.".

- Refiere el informe que ".a finales del año 2017 la trabajadora tuvo un conflicto con un compañero de conserjería (D. Cristobal). Esta situación es investigada por los responsables de RRHH y se abre un expediente disciplinario hacia la trabajadora.". Pues bien, el conflicto originado con dicho trabajador, culminó con sanción a ambos. La Sra. Marcelina tuvo una sanción inferior a la de su compañero.

- Refiere el informe que ".LA RELACIÓN DE LA TRABAJADORA CON LOS COMPAÑEROS ES COMPLICADA, LA MAYORÍA LA EVITAN PARA EVITAR CONFLICTOS.".

- Refiere el informe que ".LA TRABAJADORA ES UNA PERSONA CON CARÁCTER FUERTE, CONTROLADORA Y A VECES CON ACTITUD AGRESIVA.".

- Refiere el informe que ".Los conflictos con la trabajadora comienzan cuando se incorpora de su excedencia cuando ella intenta ocupar el puesto de trabajo que venía desempeñando, pero no fue posible porque estaba ocupado. A partir de ahí se nota un cambio significativo en su persona, empieza a tener problemas con los compañeros, siendo cierto que la trabajadora pasa por diferentes departamentos.".

- Refiere el informe que ".COMO TRABAJADORES DE LA APLP NUNCA NADIE HA ACCEDIDO A SU ORDENADOR SIN SU AUTORIZACIÓN.".

- Refiere el informe que [los subrayados y negritas son nuestros] ".NO HAN SIDO TESTIGOS PRESENCIALES DE CONDUCTAS DE COSO DE NINGÚN TRABAJADOR DE LA APLP HACIA DÑA. Marcelina.".

- Refiere el informe que [los subrayados y negritas son nuestros] ".LA TRABAJADORA

HA ACOSADO A OTROS COMPAÑEROS. ALGUNOS TRABAJADORES DE LA APLP ESTÁN SUFRIENDO A LA TRABAJADORA.".

- Y finaliza el informe diciendo que ".No se le asigna trabajo, la trabajadora no tiene nada que hacer."

El informe de CUALITIS es coherente con situaciones vividas por compañeros que se han quejado formalmente de la actitud de la actora, como ocurrió con los Sres. Hipolito y Jon, a quienes la actora vuelve a amenazar con denunciar con acusarles con denunciarles por acosadores.

Por correo de fecha 08 de marzo de 2019, la actora amenaza con dejar de trabajar por el supuesto espionaje informático del que acusa a la demandada, reflejando textualmente que ".por estos motivos, no encendí ni utilicé el ordenador durante más de un año.".

Por correo de fecha 05 de diciembre de 2019, se invita a la Sra. Marcelina a participar en la comida de navidad, y esta acepta."."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en los folios del 370 al 394 del ramo de prueba de la parte demandada, correo electrónico de la técnica de CUALITIS encargada del expediente de acoso de la Sra. Marcelina, remitiendo el informe de a la misma, así como, INFORME DE CUALITIS de fecha 04/05/2018 (cierre expediente de acoso); Folios del 366 al 367 del ramo de prueba de la parte demandada, quejas formales de los Sres. Hipolito y Jon; Folios del 412 al 424, Sentencias de fecha 07/05/2018 de Cristobal en materia de sanción, en relación al conflicto de Marcelina. Así como, Sentencia de fecha 08/02/2018 de Marcelina, en relación con el anterior; Folios 768 y ss, correo de fecha 08/03/2019 en el que se manifiesta por la Sra. Marcelina ".Por estos motivos, no encendí ni utilicé el ordenador durante más de un año.".

La parte impugnante, se opone a la revisión porque se basa en afirmaciones que colisionan frontalmente con el contenido del Informe Pericial y con lo declarado en el acto del juicio por la Perito Judicial Informática, que sí constituye objeto de valoración en el juicio.

Esta segunda revisión está igualmente abocada al fracaso, y ello por cuanto no se trata de un hecho probado, sino de la constatación de la existencia de un documento (informe de CUALITIS SLU y correo de 08 de Marzo de 2019) y de su contenido.

El apartado de la sentencia denominado "hechos probados" debe fijar la versión judicial de los hechos litigiosos, lo que constituye un relato histórico: un relato que reconstruye unos hechos acaecidos normalmente al margen y con anterioridad al proceso, que no es sino la versión del juez acerca de lo que sucedió en el pasado. Los hechos probados de la sentencia deben contar una historia: la versión del juez acerca de la realidad. Por ello, debe considerarse incorrecta la reiterada práctica forense de incluir, en los hechos probados de las sentencias, no la versión del juez acerca de la realidad, sino las versiones de otras personas o entidades: el Inspector de Trabajo, un médico, el EVI...

Un "hecho indirecto" consiste en la afirmación de que una prueba obrante en las actuaciones tiene un determinado contenido.

Un "hecho directo" consiste en la versión judicial de los hechos controvertidos.

La relevancia de esta distinción se vislumbra en los recursos de suplicación dirigidos a la revisión de los hechos probados, en los que no basta con solicitar la inclusión de hechos que se limiten a afirmar que un documento o pericia tiene un determinado contenido. Las revisiones fácticas suplicacionales amparadas en el art. 193.b) LRJS deben solicitar la inclusión en los hechos probados de hechos directos, no meramente indirectos, como ocurre en la presente causa. Toda la primera parte del hecho probado es el contenido de un informe, a continuación se introduce una valoración de ese documento - lo cual tampoco puede ser un hecho probado - y la última parte es el contenido de un correo.

Así, lo que se quiere incluir en el factum de la sentencia no son hechos directos, sino indirectos. El relato fáctico debe contener la convicción judicial sobre los hechos controvertidos o necesitados de prueba (art. 97.2 en relación con el art. 90.1, ambos de la LJRS) Es decir, la versión judicial de lo ocurrido y no el contenido de los medios de prueba (los informes) que es lo que se quiere introducir. La inclusión en los hechos probados de hechos indirectos induce a confusión por falta de claridad, infringiendo así el mandato que contiene el art. 218.1 LEC, que es instrumental respecto al deber constitucional de motivación ex art. 24 y 120.3 CE, pues no se sabe a certeramente si da por acreditado un hecho o el contenido de un medio de prueba, que es cosa bien distinta. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La tercera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 11 bisº, cuya redacción sería la siguiente:

"UNDÉCIMO (bis).- Consta en autos varios correos en los que se comprueba que viene asignándose tareas, así como, conminándole a realizar formación a la Sra.

Padrón, así, por ejemplo:

- Correo de 11/06/2021, reconoce que está trabajando en contrato menores, relacionado con correo de fecha 04/05/2021 en el que se efectúa la orden de trabajo folio 646. "...El pasado día 15 de noviembre finalizaba los cursos on line de WORD AVANZADO; EXCEL BÁSICO-MEDIO; ENTRE OTROS..."). Se le recordó a la actora el vencimiento del curso, y se le habilita, habiendo transcurrido el plazo, hasta el día 08/06/2021 para su realización, recordándole que es formación obligatoria, bonificada, que debe realizarse incluso dentro del horario laboral.

Más allá de la negativa, el motivo de la misma, fue literalmente lo siguiente:

"...Yo estoy entre los 12 trabajadores de la APLP que a lo largo de este año 2020 debemos pasar a la denominada prejubilación parcial, en mi caso debería haber salido el pasado mes de agosto por lo que la adaptación y reciclaje se va de la lógica.

Igual me vendría bien una adaptación y reciclaje a las labores del hogar que las tengo olvidaditas pero que es mi futuro inmediato...".

En los mismos términos, se efectúa otro requerimiento para formación en contratos menores, a modo de reciclaje, como han hecho varias personas de esta entidad. Dicho requerimiento se hace mediante correo de fecha 04/05/2021, y, sin embargo, se vuelve a contestar por la actora en los mismos términos, que debería estar prejubilada y que no corresponde.

En esta ocasión, la Jefa de Departamento, le insiste argumentando que, aunque se jubile parcialmente, debía realizar el 25% de la jornada laboral actual, y que por lo tanto el curso sí es procedente.

Respuesta de la Sra. Marcelina el día 11/05/2021 "...Nuevamente y ante tu insistencia en que la formación es obligatoria y a que debo hacer el curso, no es así y por tanto vuelvo a reiterar lo expuesto en los anteriores emails a fin de que otro trabajador pueda beneficiarse del mismo.".

- Correo de 11/05/2021, se le propone acción formativa obligatoria sobre contratos menores y se niega rotundamente.

- Correo de 15/12/2020, se le propone acción formativa obligatoria sobre ofimática y se niega rotundamente.

- Correo de 21/07/2020, se constata trabajos en otros contratos menores, si bien, no cumple con el procedimiento.

- Correo de 24/04/2020, se constata trabajos en otros contratos menores.

- Correo de 27/05/2019, se constata trabajos con ADESPI.

Los cambios legales en materia de contratación, originó que el Consejo de Administración de la AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS, creara la unidad organizativa de contratación. Ello originó la necesidad de formativa en dicha materia, siendo así que, la actora se negó a realizarla y por ello su puntuación fue de 0. La superior jerárquica de la actora, sí realizó dicha formación, según costa en el certificado de la FUNDACIÓN FIASEP (Gestión y Auditoría para la Transparencia en el Sector Público)."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en folio 628 y ss.- Correo de 11/06/2021, reconoce que está trabajando en contrato menores, relacionado con correo de fecha 04/05/2021 en el que se efectúa la orden de trabajo folio 646; Folio 645 y ss.- Correo de 11/05/2021, se le propone acción formativa obligatoria sobre contratos menores y se niega rotundamente; Folio 654 y ss.- Correo de 15/12/2020, se le propone acción formativa obligatoria sobre ofimática y se niega rotundamente; Folio 655 y ss.- Correo de 21/07/2020, se constata trabajos en otros contratos menores, si bien, no cumple con el procedimiento; Folio 667 y ss.- Correo de 24/04/2020, se constata trabajos en otros contratos menores; Folio 675 y ss.- Correo de 05/12/2019, invitación y participación de Marcelina en comida de navidad del departamento de RRHH; Folio 685 y ss.- Correo de 27/05/2019, se constata trabajos con ADESPI; Folio 897 a 901.- Correo y certificado de formación de la FUNDACIÓN FIASEP; Folio 919.- Resolución en la que consta la creación de la nueva unidad organizativa de contratación.

La parte impugnante se opone a la revisión, señalando que se pretende de contrario, que la encomendación aislada y puntual de formación y la elaboración de dos informes (previa petición reiterada de la trabajadora en sendos e innumerables escritos, así como denuncias al comité de Seguridad y Salud, y a la Inspección de Trabajo que consta en autos), sirvan de exoneración a más de 10 años sin asignación continua y efectiva de trabajo, pretendiendo ser utilizados para eximir la responsabilidad del condenado. Concretamente, y para ser exactos: 7 email, en un periodo de 3 años de los cuales; 4 (es decir más de la mitad de los emails) van destinados a encomendar formación en ofimática a una trabajadora que lleva desempeñando su puesto de trabajo durante más de 43 años, de los cuales 29 los ha desarrollado en la entidad demandada. No respondiendo este hecho a una asignación efectiva de trabajo a la parte actora, y en lo que respecta a los otros 3 responden a encomendaciones anodinas, residuales y carentes de sustantividad propia.

En el presente caso, hemos de reiterar la misma causa de denegación de revisión fáctica que la señalada en el supuesto anterior, a saber, se trata de hechos indirectos, hacer constatar lo que dicen unos correos electrónicos. En definitiva, con carácter general debe indicarse que el objeto del relato fáctico de las sentencias consiste en fijar la versión judicial de los hechos, sin que se cumpla dicho objeto con la mera mención al contenido de un correo electrónico que no vincula para la resolución del presente litigio. La proliferación de hechos indirectos en las sentencias sociales pugna con la necesaria concisión y claridad de las resoluciones judiciales, que deberían centrarse en la versión judicial de los hechos litigiosos. Además los hechos probados indirectos pueden inducir a error, en la medida en que no se sabe a ciencia cierta si el Juzgado acepta como verdaderas las afirmaciones contenidas en el medio probatorio al que se remite, o si el Juez se limita a considerar probado que su autor ha efectuado esas aseveraciones. Así mismo, la existencia de los correos electrónicos y la respuesta de la actora ya fueron recogido en el HP 11º de la sentencia original, por lo que la trascendencia para el fallo sería nula, y la inclusión pretendida sería reiterativa. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Las partes recurrentes interesan la revocación de la Sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando infracción de múltiples artículos. La parte actora, al igual que la demandada coinciden en invocar la infracción del artículo 183.1 y 183.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como los artículos 8.11, 39 y 40.1 c) LISOS, así como del artículo 1.101 del Código Civil, por su ERRÓNEA INTERPRETACIÓN e INDEBIDA APLICACIÓN, en relación con los artículos, 8 apartados 11 y 12, y, el artículo 39, y 40.1.c) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y, el artículo 183.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por la APLICACIÓN INDEBIDA de dichos preceptos. En definitiva, actor y demandado recurrente se centran en impugnar la cuantía de la indemnización. Este motivo de censura jurídica es el único de la actora y el tercero de la demandada. Ahora bien, cabe señalar que los mismos artículos los invoca la empresa en su segundo motivo de censura jurídica, no para revisar la cuantía sino para afirmar que no hay derecho a ella al no haber acreditación de acoso alguno. Por ende, el único motivo de censura jurídica de la actora, el segundo y el tercero de la empresa, serán tratados conjuntamente, dado que sendos tres tratan sobre la misma cuestión, a saber, la indemnización, y los artículos alegados como infringidos son los mismos.

El primer motivo de censura jurídica de la empresa recurrente es la infracción del artículo 4.2 apartado a) y e) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, por su ERRÓNEA INTERPRETACIÓN, en relación con los artículos, 8 apartados 11 y 12, y, el artículo 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y, el artículo 183.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por la APLICACIÓN INDEBIDA de dichos preceptos, y por último, infracción de los artículos 14 y 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con los artículos 10, 15 y 24 de la Constitución Española, por la interpretación errónea de dichos preceptos.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, hemos de entrar a analizar el primer motivo de censura jurídica de la empresa recurrente y posteriormente el análisis conjunto del único de la actora, el segundo y el tercero de la empresa.

Empezando, en primer lugar, por el primer motivo de censura jurídica de la empresa recurrente. Se alega la infracción del art. 4.2. a) y e) ET, por su ERRÓNEA INTERPRETACIÓN, en relación con los art, 8.11 y 12, y art. 39 LISOS, así como del art. 183.1 y 2 LRJS, por la APLICACIÓN INDEBIDA de dichos preceptos, y por último, infracción de los arts. 14 y 15 LPRL, en relación con los arts. 10, 15 y 24 CE, por la interpretación errónea de dichos preceptos.

La parte recurrente centra su discurso en la inexistencia de "falta de ocupación efectiva", señalando que en ningún caso ha ejercido presión sobre la trabajadora, y por ello, ningún hostigamiento ha podido sentir la misma. Así lo demuestran los hechos probados de la sentencia de instancia, e incluso los hechos probados, que, en sede de fundamentación jurídica, se resaltan por el juzgador. Señala el recurrente que en el HP 11º, se refleja con claridad que; i.- la actora sigue manteniendo el mismo despacho; ii.- dispone de ordenador; iii.- dispone de teléfono; y, iv.- dispone de medios de impresión, es decir, la actora cuenta con todas las herramientas necesarias para desarrollar su trabajo. Así mismo, tiene conexión en RED, por lo que puede concurrir a los recursos compartidos habilitados como cualquier otra persona trabajadora. Por lo tanto, ningún ánimo existe por parte del empresario para dañar a la trabajadora, ni de sus compañeros, como lo demuestra el que no se haya acreditado el espionaje informático que, insistentemente durante varios años viene alegando la actora, alegación que, obedece más a una psicosis maniaca de la misma, carente de sentido alguno. La finalidad de dañar psíquica o moralmente a la trabajadora, para marginarla de su entorno laboral, es un elemento necesario que no se vislumbra en las presentes actuaciones.

En el primer motivo de infracción jurídica de la empresa se aduce que la sentencia impugnada es contraria a la doctrina y jurisprudencia respecto al acoso o discriminación laboral que exige la concurrencia de un elemento determinante y fundamental para esa calificación que es la finalidad, el ánimo o la intención discriminatoria o de hostigamiento tendente a provocar una situación psicológica del trabajador tendente al abandono del trabajo.

En primer lugar, debemos indicar que las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los otros Tribunales Superiores de Justicia, no tienen, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 CC, la condición de Jurisprudencia, por lo que no es posible alegarlas como base de un motivo de recurso del apartado c) del artículo 193 LRJS.

Por otro lado, respecto a la definición de lo que debe entenderse por acoso laboral, las Directivas de la Unión Europea (43/2000 y 78/2000), al referirse al acoso moral, desde la perspectiva jurídica de la igualdad de trato en el empleo y con independencia del origen étnico, lo consideran como una conducta de índole discriminatoria que atenta contra la dignidad de la persona y crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo.

De este modo, se considera como tal en dichas sentencias, las conductas consistentes en ataques contra la víctima, esto es, cuando el superior limita a la persona trabajadora las posibilidades de comunicarse; cambia su ubicación, separándole de sus compañeros; juzga de manera ofensiva su trabajo o cuestiona sus decisiones. También el ataque mediante aislamiento social o a su vida privada. Las agresiones verbales, como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de esa persona o los rumores, como criticar y difundir rumores contra esa persona.

El acoso moral consiste en una agresión del empresario o de alguno de sus empleados con el consentimiento y tolerancia de aquel, mediante hechos, órdenes, o palabras, repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, lo que puede llegar a deteriorar la salud de este. Por otro lado, la finalidad del acoso es conseguir un auto-abandono del trabajo y producir un daño progresivo y continuo a su dignidad.

Dicho comportamiento negativo puede plasmarse en acciones contra la reputación o la dignidad del trabajador contra el ejercicio de su trabajo, encomendándole una cantidad excesiva o inexistente de funciones; un trabajo difícil de realizar o innecesario o privándole de los medios necesarios para desarrollarlo; acciones dirigidas a manipular la comunicación o la información, no informándole sobre distintos aspectos de su trabajo, como sus funciones y responsabilidades, métodos de trabajo, la cantidad y calidad del trabajo o amenazándole, criticándole o no dirigiéndole la palabra, no haciendo caso a sus opiniones, ignorando su presencia, utilizando selectivamente la comunicación para reprender o amonestar y nunca para felicitar acciones de iniquidad mediante las cuales se establecen diferencias de trato, distribución no equitativa del trabajo o desigualdades remunerativas.

Por tanto, la apreciación de la existencia de acoso laboral exige la concurrencia de elementos objetivos como son la sistematicidad, la reiteración y la frecuencia y, además, otros subjetivos como la intencionalidad y la persecución de un fin. No puede, por lo tanto, confundirse el acoso moral con los conflictos, enfrentamientos y desentendidos laborales en el seno de la empresa por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos, pues el conflicto, que tiene sus propios cauces de solución en el derecho del trabajo, es inherente a este, al menos en una concepción democrática y no armónica de las relaciones laborales.

Aunque, también es necesario tener en cuenta que tanto el requisito de la intencionalidad como el de la duración en el tiempo parecen suavizarse en el derecho europeo (Directivas 2000/43 del Consejo de 29 de junio de 2000, 2000/78 del Consejo de 27 de noviembre de 2000, 2002/73, del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002), pues la duración o reiteración deberá determinarla el intérprete en cada supuesto concreto, no siendo imprescindible que quienes acosan lo hagan por una intencionalidad u objetivo. Por el contrario, es suficiente que los efectos producidos contengan un ataque contra la dignidad de la persona que lo padece o se haya creado un entorno hostil, degradante o humillante.

Pues bien, las anteriores consideraciones deben ser puestas en relación con las concretas y especiales circunstancias concurrentes en el presente caso. De este modo, hemos de concluir que la conducta desarrollada por la empleadora, en la forma en que ha quedado acreditada en la sentencia de instancia, constituye un evidente trato degradante hacia el demandante que menoscaba y lesiona sus derechos fundamentales a la dignidad personal y a la no discriminación. En el presente caso, lo que se resalta en la sentencia de instancia es que la desasignación del trabajador demandante revela, por sus características, la voluntad de la empresa de no procurar la ocupación efectiva del trabajador, y que esta situación se mantuvo en el tiempo de forma injustificada, ilustrativa es la frase de la Sentencia "Es especialmente reveladora la testifical de la citada directora en el sentido de que "yo le doy trabajo, otra cosa es que ella lo haga", afirmando que tiene pendientes dos procedimientos desde hace meses en materia de coronas y envío de detalles, porque muestra bien a las claras que por parte de la empresa se ha producido una absoluta inhibición, dejación y desatención respecto al desempeño laboral de la actora, de manera que no queda sino concluir que la misma ha sido preterida y abandonada existiendo un total descontrol se sus tareas, que no pueden sino calificarse como residuales y carentes de sustantividad propia.". Se trata de una situación que se produce desde Octubre de 2019 en adelante, es decir, más de dos años, sin que conste que la duración de dicha situación sea la habitual, de manera que aunque la desasignación estuviera justificada inicialmente, lo que no se justifica es su pervivencia indefinida en el tiempo, lo que no se ha producido con el resto de los compañeros, sin que las tareas que se le asignan gocen de la mínima entidad y sustancia. El paso por dos departamentos de la actora, la falta de asignación de contrato de una mínima entidad, la dejación por parte de la empresa del control de su trabajo "yo le doy trabajo, otra cosa es que ella lo haga", la inhibición de la empresa en cuanto a la formación de la trabajadora etc. todo ello hace que estemos ante una conducta hostil contra la dignidad personal del demandante, su profesionalidad o su integridad psíquica, derivada de la degradación de sus condiciones de trabajo, en concreto de la falta de ocupación efectiva. La hostilidad a la que se refiere el moobing no tiene porqué ser necesariamente una acto violento, el simple apartamiento, el aislamiento laboral, no sólo físico sino también ocupacional, son formas de hostilidad frente a un trabajador que deja de ser una persona que presta servicios para la empresa, a ser un persona de la que se prescinde de prestar servicios haciendo a la misma sentirse vacía de contenido en su relación laboral. La empresa recurrente pretende que a través de correos sobre la negativa a la formación quede acreditado que no estamos ante un acoso laboral sino ante una situación de "psicosis maniaca" o "psicosis persecutoria" de la actora. Lo cierto es que de esas afirmaciones hay que hacer varias puntualizaciones, la primera es que se desconocen las periciales médicas en las que se basa la empresa recurrente para atribuir al trabajador un diagnóstico médico que suponga un elemento de incredibilidad subjetiva de su testimonio, por lo que parece aventurado realizar tales aserciones sin soporte médico y documental alguno en un recurso; la segunda es que los correos que se invocan, cuya inclusión en el relato fáctico ya se hace en el HP 11º, se refieren a cuatro correos de formación en ofimática, cuyo rechazo por la trabajadora no generó ningún tipo de reacción por parte de la empresa, como bien señala la Sentencia de instancia "resulta incomprensible y es ajeno a la lógica que si hay una dejación de funciones por la actora como pretende la empresa, manifestada en los retrasos alegados por su jefa o la no realización de cursos que le han sido ofrecidos, no se haya ejercido la más mínima actividad disciplinaria para corregir dicha actitud". Es decir, que la dejación de funciones por parte de la empresa, en contravención a las recomendaciones de la ITSS en 2018, continúa por la misma. Pero es más, en cuanto a la falta de ocupación efectiva, hay tres correos electrónicos de atribución de tareas, los únicos que acreditan tal extremo, en fecha 27/05/2019, 24/04/2020 y 21/07/2020. Es decir, en tres años se le han atribuido un total de tres tareas (documentalmente acreditadas), entre las cuales transcurren 11 y 3 meses. La falta de ocupación efectiva resulta en este punto manifiesta. A ello se une la declaración de Doña Estefanía, en la que afirma que sí que le encarga tareas, otra cosa es que la misma las haga. Siendo así que esas tareas son contratos menos como "coronas por fallecimientos" y "detalles por nacimientos", de lo que no se acredita su realidad documental, no podemos sino concluir en el mismo sentido que la Sentencia de instancia, la existencia de una falta de ocupación efectiva, cuya realidad, por sí misma, implica una acoso laboral.

Y la denuncia no prospera, pues de todos estos extremos que detalla la sentencia, se deduce que la actuación de la empresa no es simplemente incumplidora del deber empresarial de proporcionar ocupación efectiva al trabajador sino que traspasa dicho incumplimiento y se convierte en discriminatoria, de manera objetiva, y claramente atentatoria de la dignidad profesional del trabajador, por los motivos que en la propia sentencia se describen, lo que conduce a la desestimación de este motivo de censura jurídica.

En segundo lugar, por lo que hace al único motivo de censura de la actora, el segundo y el tercero de la empresa, se alega la infracción del art. 183.1 y 2 LRJS, así como los artículos 8.11 y 12, 39 y 40.1 c) LISOS, así como del artículo 1.101 CCiv. Todo ello, en relación con la indemnización por daños morales fijada en la Sentencia en 75.000 euros. La actora pretende 100.000 euros, la demandada rechaza toda indemnización por no existir acoso y subsidiariamente en 7.500 euros de indemnización. La primer apreciación que cabría hacer es que, acreditado el acoso, desestimados los anteriores motivos de censura y revisión, procede el reconocimiento de indemnización. Por lo que no podemos partir de hechos distintos a los contemplados en el relato fáctico de la Sentencia para afirmar que no hay derecho a indemnización por no haber acoso alguno. El recurso de la demandada no puede cuestionar, restar, adicionar o partir de una realidad diversa de la judicialmente apreciada. De lo contrario incurriría en un defecto procesal que lo abocaría al fracaso. Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial incurriría en una petición de principio, haciendo supuesto de determinada cuestión. Al actuar de ese modo se propicia el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida. Este defecto se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, rec. 128/2019 y las citadas en ella). Esta circunstancia puede ocurrir en dos casos, cuando el recurso parte de hechos nunca declarados probados, cuando el recurso parte de hechos probados cuya adición no se ha estimado.

Por lo tanto, partiendo de que hubo acoso y por ende vulneración de derechos fundamentales (en concreto el art. 15 CE), procede entrar a valorar la cuantificación efectuada en la instancia.

Esta Sala ha pronunciado ocasión de pronunciarse sobre la cuantificación de las indemnizaciones por vulneración de derechos fundamentales, en su reciente Sentencia de 10 de Noviembre de 2022 (rec. 1438/2022) en la que se señala lo siguiente:

Respecto de los requisitos para la procedencia de la indemnización en caso de vulneración de derechos fundamentales , la STS de 5 de mayo de 2016 (RJ 2016, 3126), con cita de la STS de 5 de febrero de 2013 (RJ 2013, 3368) , señala que

" 2.- Respecto a los requisitos que ha de cumplir la demanda para la reclamación de una indemnización por daños y perjuicios por vulneración de un derecho fundamental, la sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 2013, recurso 89/2012 , reiterando el contenido de la sentencia de 12 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 3018) , casación 25/2007, ha establecido:«La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno. De ahí que el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144,4 1563) , al regular el contenido en la sentencia estimatoria de la demanda de tutela de un derecho fundamental, establezca que, previa declaración de nulidad radical de la conducta lesiva, se ordenará el cese inmediato de comportamiento antisindical, la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión y "la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera". La parte no pide la reparación de daños patrimoniales, sino que, como se ha dicho, se limita a solicitar una indemnización de los morales. Daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad ( STS, Sala I, 25-6-1984 (RJ 1986, 1145) )? daño moral es así el infligido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ( STS, Sala I, 20-2-2002 (RJ 2002, 3501) ), habiéndose referido ya a las lesiones al prestigio mercantil de una persona jurídica la sentencia de dicha Sala de 31 de marzo de 1930 (.)

Es importante precisar que esta doctrina no ha sido afectada por la STC 247/2006 (RTC 2006, 247) , que anuló la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2.003, pues la decisión del Tribunal Constitucional deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria ". La estimación del amparo se produce porque en ese caso el Tribunal Constitucional considera debía entenderse cumplida, a través de la alegación de unos hechos que, por "su intensidad y duración" constataban la existente de "un maltrato o daño psicológico".

No se pone, por tanto, en cuestión en la STC 247/2006 la doctrina de esta Sala sobre el carácter no automático de la indemnización , sino su aplicación en un caso concreto.»

2.- La Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social establece los requisitos de la demanda de tutela de derechos fundamentales, disponiendo en el artículo 179, en su apartado 3: "La demanda, además de los requisitos generales establecidos en la presente Ley, deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases del cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador".

3.- Por su parte, respecto a los elementos que han de tomarse en consideración para determinar el importe del daño, la precitada sentencia de esta Sala de 29 de enero(sic) de 2013, recurso 89/2012, señala lo siguiente: «En resumen: lo que el TC afirma es que la cuantificación del daño o perjuicio derivado de la conducta infractora del derecho fundamental en cuestión se puede y debe basar en las propias características (gravedad, reiteración y otras circunstancias concurrentes) de dicha conducta infractora, que ha sido objeto de prueba en el proceso. Y, a partir de ahí, el propio FJ 7 añade que esos daños pueden ser tanto "económicos perfectamente cuantificables como daños morales., de5 más difícil cuantificación pero cuya realidad (en el caso) no puede negarse", concretando que, entre esos daños morales, la demandante de amparo "sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole».

4.- En cuanto a la manera de fijar el importe indemnizatorio , la sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 2013, recurso 89/2012 , contiene el siguiente razonamiento:

«A continuación, en el mismo FJ 7, el TC hace otra afirmación de gran importancia: que es válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (RCL 2000, 1804 2136) ), revalidando así la doctrina del TS también en este punto (un ejemplo reciente de aplicación de ese instrumento referencial de la LISOS en STS de 15/2/2012 (RJ 2012, 3894) , Rec. Cas. 67/2011 )».

Sobre los criterios a la hora de fijar el importe indemnizatorio, la STS e 26 de abril de 2016 (RJ 2016, 1628) , con cita de la STS de 2 de febrero de 2015 (RJ 2015, 762) , señala que "la STS 2 febrero 2015 (RJ 2015, 762) (rec. 279/2013) hemos repasado la evolución de nuestra jurisprudencia y anotado los cambios que ha de comportar la regulación de la LRJS que ahora debemos aplicar. Aún después de ella se considera válida la doctrina conforme a la cual el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. Asimismo, la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006 ) y pueda seguir teniéndose como parámetro razonable.

La inmediación característica del proceso laboral en la instancia se proyecta a la hora de precisar el concreto alcance que deba tener la indemnización de daños y perjuicios contemplada en la LRJS . De hecho, en alguna ocasión, a la vista de su artículo 183, hemos llegado a entender que solo excepcionalmente cabe revisarlo en casación, "al ser competencia de la Sala de instancia fijar libremente su importe" ( STS 30 abril 2014 (RJ 2014, 3289) , rec. 213/2013 . Asimismo, la STS 5 febrero 2015 (RJ 2015, 895) pone de relieve el diferente modo en que ha de abordarse la fijación por los daños sufridos (necesitados de su acreditación) y por los daños y perjuicios morales (donde la determinación posee elevadas dosis de discrecionalidad).".

Finalmente y como acontece en autos en los que el daño moral derivado de la vulneración de derechos fundamentales por la empresa es el pretendido objeto de resarcimiento, la STS de 18 de mayo de 2016 (RJ 2016, 3258) , con cita de la STS de 13 de julio de 2015 (RJ 2015, 5010) , señala que "la doctrina más reciente de la Sala en esta materia se ha inclinado por mantener un criterio aperturista y por la consideración acerca de la « inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño (moral) esencialmente consiste. lo que lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración. y, por otra parte, "diluye en cierta6 medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio " de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" ( SSTS/Iª 27/07/06 (RJ 2006, 6548) ? y 28/02/08 (RJ 2008, 4035) -rec. 110/01 » ( SSTS 21/09/09 (RJ 2009, 6169) -rcud 2738/08 y 11/06/12 (RJ2012, 9283) -rcud 3336/11 . Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS , pues de un lado su art. 179.3 dispone que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse - éste es el supuesto de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada»? y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que «el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima (.), así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño». Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general (.)"

Más recientemente el Alto Tribunal se ha pronunciado sobre la determinación de la indemnización derivada del daño moral por vulneración de derechos fundamentales (garantía indemnidad) en acción de despido nulo . Se trata de la STS nº 214/2022 de 9 de marzo de 2022 en cuya fundamentación jurídica se recuerda:

" Por lo que a las indemnizaciones se refiere, cabe aquí recordar que los artículos 179.3 y 183 LRJS (RCL 2011, 1845) diferencian los daños y perjuicios con una repercusión material o patrimonial directa y los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental. De tratarse del primer tipo de daños, el demandante debe establecer en la demanda "las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada". Sin embargo, de tratarse de daños morales, al demandante se le exime de efectuar tal especificación "cuando resulte difícil su estimación detallada" y al tribunal se le impone la obligación de pronunciarse "sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño" (.)

Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio (RTC 2006, 247) ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701; de 8 de julio de 2014 (RJ 2014, 4521) , Rec. 282/13; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 (RJ 2017, 5973) y de 13 de diciembre de 2018; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136)7 , no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS (RCL 2011, 1845) - del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

- La aplicación de ese mismo criterio al caso enjuiciado conduce a entender que la sentencia recurrida debió de haber estimado la pretensión de reconocer en favor del trabajador una indemnización por daños morales, al ser suficiente a tal efecto las alegaciones que sobre este particular se exponen en el escrito de demanda, no siendo necesariamente exigible una mayor concreción en la exposición de parámetros objetivos de muy difícil cumplimiento en atención a la propia naturaleza de los daños morales reclamados."

Esta sentencia del Alto Tribunal viene a reforzar la importante doctrina del Tribunal Supremo sobre resarcimiento de daños morales en supuestos de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, contenida en su STS de 5 de octubre de 2017 (Rec. 2497/2015) y en la STS 179/2022, de 23 de febrero (Rec. 4322/2019), y reitera la procedencia de la indemnización adicional por daños morales, compatible con las consecuencias anudadas a la calificación de nulidad del despido.

Igualmente es relevante destacar el carácter no solo resarcitorio sino también preventivo al que debe responder la indemnización vinculada a la vulneración de derechos fundamentales.

En lo que se refiere a su cuantificación, se reitera el criterio aplicado en la STS 179/2022, de 23 de febrero que tiene en cuenta las circunstancias concretas de la relación laboral (duración de la relación laboral, salario, duración de la vulneración derecho fundamental, etc.)

Aplicando los criterios jurisprudenciales al caso que nos ocupa llegamos a las siguientes conclusiones.

1º-Una vez declarada la vulneración de derechos fundamentales ( art. 24 CE) del actor procede el derecho del mismo a un resarcimiento económico por daño moral, al ser suficiente a tal efecto las alegaciones que sobre este particular se exponen en el escrito de demanda, no siendo exigible una mayor concreción en la exposición de parámetros objetivos dada la propia naturaleza intangible de los daños morales reclamados.

2º- La indemnización reconocida en la sentencia recurrida de 100 euros, modulada a la baja, no es proporcional a la gravedad del trato desfavorable y discriminatorio sufrido por el actor mediante el impago premeditado de su salario correspondiente a la mensualidad del mes de febrero 2022, a diferencia del resto del personal de la empresa que pudo percibir puntualmente el mismo.

El salario no solo es una retribución consensuada a cambio de la8 prestación profesional sino que, además tiene una función social y familiar pues contribuye al sostenimiento de las necesidades familiares, tal y como nos recuerda el art. 35 CE. El daño transciende de la estricta relación laboral.

3º- El art. 8.12 de la LISOS califica de Muy grave las decisiones empresariales que conlleven un trato desfavorable como reacción a la presentación de una reclamación ante la empresa, como es el caso. De otro lado, el art. 40.1 c) de la LISOS fija sanciones por multa por faltas muy graves que arrancan, en su tramo inferior de 7.501 euros en coincidencia, con la cantidad reclamada en la demanda. Como ha venido reconocido la jurisprudencia la LISOS es un elemento objetivo que puede ser referencial a la hora de fijar la indemnización correspondiente.

3º- Ponderación adecuada de la indemnización por daño moral derivado de la vulneración derecho fundamental ( art. 24 CE).

La cantidad de 100 euros apreciada por el juzgador de la instancia no es adecuada, a criterio de esta Sala, dada la gravedad de la lesión, no cumpliendo dicha escasa cuantía económica con el carácter preventivo y disuasorio que debe tener indemnizaciones como la presente. No obstante, también debe tenerse presente que la cantidad salarial retenida al actor, como represalia, era inferior a la mensualidad (1.292 euros). Todo lo anterior nos lleva a revisar la cuantía indemnizatoria que cuantificamos en la mitad del tramo inferior del art. 40.1 c) de la LISOS , esto es, en 3.750 euros, de acuerdo con los criterios expuestos.

Por todo ello, se considera razonable la cuantificación del daño moral producido al actor en la cantidad de 3.750 euros, en conexión con la LISOS, que es un referente objetivo y razonable convalidado por el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 247/2006 de 24 de julio."

En el caso presente nos encontramos ante una "falta de ocupación efectiva", como señala la Sentencia recurrida en su FJ 2º (pag. 7), en la que se producen los siguientes hechos:

En el año 2018 la Inspección de Trabajo constató la falta de ocupación efectiva de Doña Marcelina.

Desde entonces, ha pasado por dos departamentos, la División de Comunicación y Relaciones Externas hasta octubre de 2019 y desde entonces por el Departamento de Recurso Humanos.

Las funciones que se realizan desde Octubre de 2019 en adelante no tienen una mínima entidad y sustancia.

Tras desaparecer el departamento de comunicación la actora pasa a depender directamente de la directora de recursos humanos y se ocupa de la tramitación de contratos menores como envió de coronas por fallecimiento o detalles por nacimientos.

En la empresa se ha producido una absoluta inhibición, dejación y desatención respecto al desempeño laboral de la actora. La trabajador ha sido preterida y abandonada existiendo un total descontrol de sus tareas, que no pueden sino calificarse como residuales y carentes de sustantividad propia.

No se ha ejercido la más mínima actividad disciplinaria para corregir la actitud de la actora en cuanto a los retrasos.

La Sentencia de instancia, parte para la valoración de la indemnización de lo dispuesto en el art. 8.11 LISOS que tipifica como infracciones muy graves "Los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores", fijando las siguientes cuantías de las sanciones de multa: "c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros". La sentencia aprecia como agravante del art. 39 por el incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, fijando la indemnización en el grado medio del que habla la LISOS, en la mitad de la horquilla, siendo de 75.000 Euros, que se considera plenamente adecuada y proporcional.

Partiendo de la jurisprudencia anteriormente citada, los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

La empresa parte de un análisis totalmente erróneo de la indemnización, dado que la basa en un cálculo puramente aritmético. Al señalar que se han denunciado 10 conductas vulneradoras por el actor y sólo ha quedado acreditada 1, la indemnización debería ser el 10% de los 75.000 euros reconocidos, que sólo habría de abonarse en caso de acreditarse dichas 10 conductas, por lo que la indemnización habría de ser de 7.500 euros. La empresa parece pretender crear un baremo de valoración de conductas vulneradoras de derechos fundamentales, que cuantifica - sin criterio ni razón ninguna, y sin autoridad para poder fijar dicho baremo - en 7.500 euros cada conducta vulneradora. La Sentencia precitada del Tribunal Supremo de 09 de Marzo de 2022 es totalmente contraria a ese criterio mecánico y automatista invocado por la empresa, que por supuesto no puede aceptarse.

En el caso presente, el Juzgador de instancia ha partido de la LISOS y valorado las circunstancias concurrentes, como la intensidad del quebrantamiento del derecho al producirse un incumplimiento de las advertencias y requerimientos de la Inspección. Se mantiene la indemnización establecida por el Juzgador de instancia porque los argumentos empleados por el mismo conforme a la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 09 de Marzo de 2022 no son atacados. El Tribunal Supremo, en la Sentencia antedicha fija lo elementos a valorar a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria, y la empresa no acude a dicho canon interpretativo, ni contrasta el canon empleado por el Juzgador (acorde a dicha doctrina), sino que se limita a fijar una regla de aritmética para fijar 7.500 euros. Siendo así que esta Sala no puede atender a esas reglas, y el recurso no se ha articulado conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo para fijar el quantum indemnizatorio, no puede procederse a la reducción de la indemnización propuesta, manteniendo la fijada por el Juzgador de instancia.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones.

La desestimación del recurso de la AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 800 euros.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4 LRJS, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

La desestimación del recurso de Dña. Marcelina, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica la imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiaria de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.