Sentencia Social 609/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1092/2022 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia del social nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 996/2021, desestima la demanda interpuesta por don Sabino y absuelve a LORO PARQUE S.A., de todos los pedimentos deducidos en su contra.

La parte actora, articula el recurso al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los artículos 218.2, 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 97.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 24.1 de la Constitución Española. Un segundo motivo de nulidad por infracción del artículo 24 de la CE, al no invertir la carga de la prueba una vez acreditados los indicios de vulneración del derecho a la no discriminación e integridad física por motivos de discapacidad según definición de la Directiva 2000/78, con infracción de los arts. 96.1 de la LRJS, 181.2 de la LRJS, 217 y 218 de la LEC en relación con los arts. 217.6 de la LEC.

Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar el hecho probado quinto y el sexto.

Y por revisión jurídica del apartado c) del mismo precepto legal, denunciando la infracción de los artículos 14 del Estatuto de los Trabajadores, 55.5 del ET, 108.2 LRJS, en relación con los artículos 14 y 15 CE y 17 ET, por discriminación por razón de discapacidad, según interpretación derivada del art. 1 de la Directiva 2000/78/CE y jurisprudencia comunitaria, Sentencia de 1 de diciembre 2016. TJCE 2016/308.

Solicita se dicte sentencia, en la que con estimación del primer motivo, se retrotraigan las actuaciones al momento de dictar sentencia y se anule el HECHO PROBADO TERCERO, dictándose una sentencia que, prescindiendo de dicha conclusión con valor de hecho probado, aplique el derecho que corresponda en función de los hechos objeto de la litis, y sin apartarse de los hechos realmente acreditados, resuelva sobre el fondo.

Se solicita que de no considerarse necesaria la retroacción de las actuaciones, en virtud del principio de conservación de las actuaciones, y conforme la facultad que le confiere el art. 230 de la LEC y 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, anule el HECHO PROBADO TERCERO, aplique el derecho que corresponda en función de los hechos objeto de la litis, y sin apartarse de los hechos realmente acreditados, resuelva sobre el fono.

Adicionalmente, de manera subsidiaria, se solicita que al amparo del art. 231 de la LEC el Tribunal encauce subsidiariamente el presente motivo por el 193.c) o b) de la LRJSE, según proceda, siendo interés de esta parte cumplir escrupulosamente con todos los requisitos de este recurso extraordinario.

Para el caso del cauce por el artículo b), debe indicarse que la supresión deriva de la incompatiblidad del hecho tercero con el hecho sexto, que sí se desprende, correctamente, del folio 51 de autos.

Con estimación del SEGUNDO MOTIVO se MODIFIQUE el HECHO QUINTO de la sentencia y se AÑADA un último párrafo, quedando redactado del siguiente modo: QUINTO.- Mediante correo electrónico de fecha de 15 de octubre de 2021, el demandante entrega a la empresa un parte médico de baja, por enfermedad común, de fecha 14/10/2021, estimándose un proceso largo con duración estimada de 120 días, última fecha de revisión, según parte de confirmación, para el 30/06/2022, (resulta de los folios 52 a, 313 a 324 y 328 de autos). En dicho correo, el demandante indicó a la dirección de personal lo siguiente: "Te llamo ahora por teléfono, es un tema delicado".

Con estimación del TERCER MOTIVO se MODIFIQUE el hecho sexto para que quede redactado del siguiente modo: "SEXTO.- El 08/11/2021, mediante burofax, la empresa intentó comunicar al demandante que con fecha 09/11/2021 daría por rescindida la relación laboral por no haber superado el período de prueba pactado, lo que reiteró mediante correo electrónico el 9 de noviembre de 2021 adjuntando la carta de despido e indicando al trabajador "esperando que pronto puedas recuperarte (folio 51 y 325 de los auto)".

Con estimación del CUARTO MOTIVO, se retrotraigan las actuaciones al momento en que se dictó la Sentencia para que se dicte por el Juzgado a quo una nueva Sentencia en la que, razonando la existencia o no de indicios y conforme a las reglas especiales de inversión de la carga de la prueba ( arts. 217.6 LEC, 96.1 y 181.2 LRJS), se valoren los indicios aportados por el demandante, subsanando así la indefensión causada a esta parte ( art. 24 CE), dando por tanto por existente la vulneración de derechos fundamentales.

Subsidiariamente se solicita, para el caso de que esa Sala no considere oportuno la retroacción de las actuaciones, que conforme la facultad que le confiere el art. 230 de la LEC y 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invierta la carga d ella prueba y valor los indicios aportados por esta parte, y subsanando la indefensión padecida, revoque la Sentencia de instancia declarando la existencia de vulneración de derechos fundamentales con las consecuencias que de ello se deriven, según lo pedido en el suplico de la demanda.

Con estimación del QUINTO MOTIVO, se revoque la sentencia de instancia y se dicte una por el Tribunal al que nos dirigimos en la que, con aplicación del art. 14 ET, 55.5 ET, 108.2 LRJS, en relación con el art. 14 y 15 CE y 17 ET por discriminación por razón de discapacidad, según interpretación derivada del art. 1 de la Directiva 2000/78/CE y jurisprudencia comunitaria, Sentencia de 1 de diciembre de 2016. TJC E 2016/308, declare la existencia de vulneración del derecho fundamental a la no discriminación y/o a la integridad física, invierta la carga de la prueba y declare la nulidad del despido.

LORO PARQUE, S.A., impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso

1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), "la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas." Según la sentencia del TC 146/08 , "(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2)."

Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)" . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante. Incongruencia "extra petitum", -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Insta la parte recurrente dos motivos de nulidad, en sus motivos primero y cuarto del recurso.

En relación con el primero, sostiene la nulidad de la sentencia por contener un hecho probado que nada tiene que ver con los presentes autos. Ciertamente en el hecho probado tercero, se recoge El 3 de abril de 2017, la empresa comunica por escrito a la trabajador ala finalización del contrato de trabajo con efectos de la misma fecha por no superar el período de prueba, (doc. 2).

Su simple lectura evidencia un error de transcripción, al no guardar relación el hecho probado con los autos, por cuanto el actor, es un hombre y no una mujer, y su fecha de contratación es de 1 de junio de 2021, con lo que difícilmente la extinción se pudo comunicar en el 2017.

Ahora bien, este error, que pudo ser subsanado por vía de aclaración de sentencia, la única consecuencia que puede tener en autos, es tenerlo por no puesto. Su inclusión en la sentencia es un simple error manifiesto, que ninguna indefensión ha supuesto para ninguna de las partes y que ninguna incidencia ha tenido en la fundamentación y en fallo. De tal manera que con la aclaración de sentencia y en recurso por la vía del apartado b del artículo 193 de la LRJS, se puede subsanar, teniéndolo por no puesto, sin ninguna consecuencia de nulidad para la sentencia dictada.

En el tercer motivo del recurso se vuelve a invocar el apartado a del artículo 193 de la LRJS. Sostiene la parte que se han infringido las reglas sobre la carga de la prueba, provocándole indefensión. La pretensión de la parte actora es que se declare su despido nulo, por razón de discapacidad del trabajador. Ciertamente cuando se invoca la lesión de un derecho fundamental y se aportan indicios de la misma, se produce una inversión de la carga de la prueba, que desplaza sobre el empresario, la carga de probar la razones que llevan al despido o extinción ajenas a la discapacidad del trabajador. Ahora bien, si el razonamiento de la instancia sobre la inversión de la carga de la prueba no es correcto, su infracción debe ser denunciada en vía de censura jurídica y no en vía de nulidad, por cuanto, lo que se podrían haber infringido no son normas procedimentales, causantes de indefensión, que exijan retrotraer los autos, al momento del dictado de la sentencia. Se trataría de una infracción de normas sustantivas, cuya denuncia debe analizarse en vía de censura jurídica, y así se hará cuando se resuelva sobre el fondo del recurso.

TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta la actora la revisión de los hechos probados quinto y sexto:

-quinto para que se le de la siguiente redacción:

Mediante correo electrónico de fecha 15 de octubre de 2021, el demandante entrega a la empresa parte médico de baja, por enfermedad común, de fecha 14/10/2021, estimándose un proceso largo con duración estimada de 120 días, última fecha de revisión, según parte de confirmación, para el 30/06/2022, (resulta de los folios 52 a, 313 a 324 y 328 de autos.).

En dicho correo, el demandante indicó a la dirección de personal lo siguiente: " Te llamo ahora por teléfono, es un tema delicado".

Sin perjuicio de la valoración de los hechos introducidos, en sede de revisión jurídica, lo cierto es que los documentos señalados recogen el contenido que se pretende añadir, de forma objetiva, por lo que para una mejor y más exacta comprensión de los hechos, se admite la revisión fáctica.

2.- Sexto con la siguiente redacción:

El 08/11/2021, mediante burofax, la empresa intentó comunicar al demandante que con fecha 09/11/2021 daría por rescindida la relación laboral por no haber superado el período de prueba pactado, lo que reiteró mediante correo electrónico el 9 de noviembre de 2021 adjuntando la carta de despido e indicando al trabajador "esperando que pronto puedas recuperarte (folio 51 y 325 de los auto).

La instancia considera en virtud del folio 51 que el día 8 de noviembre se entregó carta de extinción al actor. La parte niega haber recibido el burofax y afirma que la comunicación fue el día 9 de noviembre en virtud de correo electrónico. En el folio 51 no consta el recibo por el trabajador de la carta, sino la fecha de emisión del documento por la empresa y el sello de entrada en correos, por lo que nada puede acreditar sobre la entrega al trabajador.

El folio 325 acredita que se comunicó la extinción por correo electrónico, y el contenido que se pretende añadir, lo que permite estimar la revisión fáctica.

CUARTO.- Revisión jurídica.- Considera el recurrente que el único motivo para despedirlo fue que la empresa conoció la previsión de que el proceso de incapacidad temporal era a largo plazo.

Ya esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la causa de nulidad de despido por discapacidad del trabajador. Así en la sentencia de 19 de mayo de 2017, recurso 1071/2016 se refiere: La condición personal de discapacidad es causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003, que dió nueva redacción al artículo 4.2.c), párrafo 2º, del Estatuto de los Trabajadores (Los trabajadores ... en la relación de trabajo ... tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate). Y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas), considera que la prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1 , y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78 , se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate.

VIGESIMOPRIMERO.- Pero como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2016, recurso 3348/2014 , ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables, porque "la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado (.) Ladiscapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada".

VIGESIMOSEGUNDO.- En este mismo sentido, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas), considera que la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la 'equiparación' de los conceptos de enfermedad y discapacidad, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que "la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período", por lo que "una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78"; que "ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad" y que "no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva", que sondiscapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual.

VIGESIMOTERCERO.- Ello no obstante, la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de abril de 2013, C-acumulados 335/11 y 337/11, considera que el concepto de " discapacidad" a que se refiere la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. Es decir, que una enfermedad de larga duración que provoque limitaciones con incidencia en el ámbito profesional puede ser calificada de discapacidad.

En fecha 1 de diciembre de 2016 se dicta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea que resuelve la cuetión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en relación con el concepto de discriminación indirecta por discapacidad de los artículos 1, 2 y 3 de la Directiva 2000/78 y sobre esta sentencia y la evolución en esta materia ya tuvo ocasión de pronunciarse el TS en su sentencia de 15 de marzo de 2018, recurso 2766/2016 y refiere: Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05, el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.

En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15(asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:

"(art. 1); "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)"

En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular,sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:

" .- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto dediscapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:

1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)".

3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).

4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51)."

En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:

«1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54).

21.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que «ladiscapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Covención dispone que son personas condiscapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de « discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de « discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78.

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de « discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidadelaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias."

Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.

La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de " discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora.

CUARTO.- Los hechos que constan en autos, son los siguientes:

1.- el actor fue contratado con un período de prueba de seis meses.

2.- Ya se había extinguido la relación laboral de un director financiero anterior por no superar el período de prueba y tres habían renunciado al contrato.

3.- se le había comunicado a finales de septiembre que no iba a superar el período de prueba.

4.- para la empresa no contaba con la facultad operativa que necesitaban.

5.- en fecha 15 de octubre de 2021 presenta parte de incapacidad temporal con período de curación largo de 120 días.

6.- el día 9 de noviembre de 2021, se da por rescindida la relación laboral por no superar el período de prueba.

Y con estos hechos no puede considerarse que existe indicio de vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de discapacidad que invoca la parte recurrente.

Ciertamente la empresa da por rescindida la relación laboral después de recibir el parte de baja, pero ya la decisión estaba tomada antes de conocer la situación de incapacidad temporal larga del actor. Al actor ya se le había comunicado que no iba a superar el período de prueba en septiembre, y la rescisión se produce dentro del período de prueba pactado.

La decisión de la empresa, según los hechos probados, no sólo estaba tomada antes, sino que era totalmente ajena a la situación de incapacidad temporal del actor, debido a que el actor no contaba con la facultad operativa que necesitaba. Tal conclusión se recoge en el hecho probado séptimo, por la instancia, en base a la valoración global de prueba testifical y de un total de 64 documentos, en los que se deja patente tal falta de capacidad del actor.

La empresa ha cumplido con la carga de probar que la no superación del período de prueba fue una decisión tomada antes de conocer la enfermedad del actor y ajena totalmente a esta, por no contar el actor con la facultad operativa que buscaban.

Ciertamente la no superación del período de prueba, comunicada, después de conocer la baja del trabajador, hace recaer sobre la parte demandada, la prueba de que la comunicación es ajena a la situación de enfermedad previsiblemente larga del trabajador y es carga de la prueba, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha sido cumplida por la empresa. Ha probado con testifical y documental, un total de 64 folios, que el actor desde antes conocía que no iba a superar el período de prueba y que para la empresa no tenía la facultad operativa que buscaban, y que es consustancial a un cargo tan importante como director financiero.

No es cierto que la sentencia no contenga los indicios que invierten la carga de la prueba, ni tampoco la justificación objetiva y razonable, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

Cuestión distinta es que para la instancia, como lo es para esta Sala, sea irrelevante los deseos del correo electrónico de que se recupere pronto. O la mención a que se trata de un tema delicado.

Que se desee pronta recuperación al actor, no es incompatible con las verdaderas razones que llevan a dar por rescindida su relación laboral. La empresa, con independencia de la situación de baja médica del actor, había decidido que no iba a superar su período de prueba, y ello por no tener el perfil y capacidad que buscaban en un director financiero, categoría que de la que debe reconocerse las mayores exigencias de capacidad, consustanciales a su retribución.

Ahora bien, que la decisión sea ajena a la enfermedad del actor, no excluye ni que la conociera ni que le deseen pronta recuperación.

La empresa cumple con su carga de probar las razones de la extinción de la relación laboral y así se recoge en hechos probados. De tal manera que ninguna indefensión se causa a la parte.

QUINTO.- En conclusión, producida la comunicación de extinción por no superar el período de prueba, después de comunicada una baja de larga duración por el trabajador, recae sobre la empresa, la carga de probar que la extinción se produce por causas ajenas a esa incapacidad temporal, o indicio de discriminación por discapacidad. Y así ha ocurrido en autos, el hecho probado, inalterado, tras revisión fáctica, es claro al afirmar que ya el trabajador sabía que no iba a superar el período de prueba desde septiembre, antes por tanto, de su parte de incapacidad temporal; y ello por no contar con la facultad operativa que necesitaban. Y tal falta de capacidad operativa, la ha acreditado la empresa con prueba testifical y documental no contradicha por el trabajador.

Sus argumentos sobre que la empresa conocía el carácter delicado de su enfermedad y que los buenos deseos al extinguir su relación laboral, en relación con una pronta recuperación, son indicios de que la extinción se produce exclusivamente por su enfermedad, no son compartido por esta Sala.

Si ya en septiembre conocía la no superación del período de prueba y existe prueba objetiva de su fatal de capacidad operativa, difícilmente, puede atribuirse a su enfermedad, la no superación del período de prueba, pues en tal caso, debió acreditar que de septiembre a octubre adquirió o demostró la facultad operativa que se le demandaba y ningún indicio o alegación se realiza al respecto.

La extinción del contrato de trabajo por no superar el período de prueba, período de prueba válido y no discutido, es conforme a derecho, sin que se ha producido con lesión de ningún derecho fundamental, lo que exige confirmar íntegramente la sentencia.

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.