Sentencia Social 1563/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1158/2022 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La parte demandante interpuso demanda en materia de conciliación de la vida familiar y laboral por guarda legal de un menor.

La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora. La citada resolución fundaba su decisión en que el único cambio que el actor interesaba era el de los lunes y martes y 1 o 2 fines de semana al mes de libranza, al solicitar respecto del resto de los días el mismo horario que venía realizando, no alegando, ni probando circunstancia alguna que determinase la idoneidad y necesidad de dicho cambio. Por el contrario consideraba que la empresa había acreditado circunstancias organizativas que impedían conceder la concreción pues el actor era el único trabajador que realizaba el servicio de sacar los contenedores de la basura a las 18.00 horas, ya que el resto de operarios prestaban servicios hasta las 15.00 horas o estaban de libranza, además de que era el único trabajador que prestaba servicios los domingos.

Frente a la misma se alza el trabajador mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Por el cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS el recurrente pretende la modificación de los hechos declarados probados de la sentencia.

En concreto, se solicita la adición al hecho probado quinto del siguiente párrafo: " (...)Ninguno de ellos cuenta con conciliación de la vida personal, familiar y laboral" Entiende el recurrente que el texto propuesto no es controvertido.

La empresa impugnante se opuso a la adición propuesta destacando que no cumple con los requisitos legales para su estimación, a lo que añade la falta de justificación y la falta de relevancia de la propuesta fáctica para cambiar el fallo.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en laresultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericialobrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aunen la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presentenconclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada alproceso.

Aplicando la anterior doctrina al caso que se somete a nuestra consideración debe desestimarse la propuesta de modificación por cuanto ésta no se desprende de prueba alguna (documental o pericial), que tampoco se cita oportunamente, como indica acertadamente la impugnante, siendo precisa dicha circunstancia para la estimación del motivo como arriba señalábamos.

Atendiendo a lo anterior, el motivo de revisión fáctica ha de ser desestimado.

TERCERO.- La parte actora junto al recurso aportó un documento nuevo (doc. nº 1) consistente en un auto de fecha 20 de enero de 2022 dictado por el juzgado social nº 1 de Las palmas de homologación de conciliación judicial entre las mismas partes en otro procedimiento.

De este modo, hemos de expresar que para la admisión de documentos durante la tramitación del recurso de suplicación debemos partir de lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) (LRJS), que establece:

" La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".

En el mismo sentido, el art. 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone:

"1. El tribunal después de la demanda y la contestación, o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, sólo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en alguno de los casos siguientes:

1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no sehubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales.

2º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia.

3º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265 , o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley.

Así mismo, el artículo 271 de la LEC dispone: Preclusión definitiva de la presentación y excepciones a la regla

1. No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen quese presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del artículo 435 , sobre diligencias finales en el juicio ordinario.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resolucionesjudiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.

Por su parte, la doctrina de la Sala de lo Social del TS, como recoge el auto de 12/5/22, citando la doctrina recogida en el ATS de 25 de julio de 2019 (JUR 2019, 263163) (R. 4050/2015), es como sigue:

1) En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para launificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

2) La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) Las sentenciaso resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) Que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso. y c) En el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

3) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos alos autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar, en definitiva.

4) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias laSala valorará en cada caso su alcance en la propia sentencia o auto que haya de dictar."

Esta doctrina señala que el art 233 de la LRJS, sobre admisión de documentos nuevos, parte de la regla general de la inadmisibilidad y sólo, a modo de excepción ("no obstante"), alude a documentos "decisivos" para la resolución del recurso que no hubiera podido la parte aportar anteriormente por causas que no le fueran imputables, o cuando pudiese sustentar la revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

La Sala considera que la documentación que solicita aportar la recurrente relativa a la avenencia alcanzada por las partes es irrelevante al versar sobre una cuestión diversa a la ahora planteada por cuanto se refiere al modo en el que las partes de modo temporal y circunscrito al período desde el 24/1/22 y el 25/1/22 hasta el 7/3/22 y 8/3/22, respectivamente, decidieron compensar los 14 días festivos no disfrutados por el trabajador.

Se inadmite la aportación del documento solicitado.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el recurrente la infracción del artículo 34.8 del ET y de otro la infracción del art. 3.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1989). Finalmente indica la infracción del artículo 1101 del CC, en relación con los artículos 34.8 y 37.7 del ET y artículos 14 y 39 de la CE.

Entiende el recurrente que la empresa no ha acreditado causas organizativas que le impidan atender la adaptación horaria solicitada por el actor. Desprende dicha circunstancia de la avenencia alcanzada por la empresa con el trabajador en el procedimiento 867/2021 tramitado por el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas, homologada por auto de 20 de enero de 2022, por la que las partes convinieron el disfrute de 14 festivos los lunes y martes desde el 24/1/22 y el 25/1/22 hasta el 7/3/22 y 8/3/22, respectivamente.

Igualmente, entiende infringida la Convención internacional de los Derechos del Niño. La infracción descansa, a criterio del recurrente, en la inexistencia de otros trabajadores en la empresa "con conciliación laboral" por lo que considera se debe reconocer la adaptación solicitada por el actor por razones de conciliación familiar, dado el interés superior del niño.

Finalmente invoca que la negativa de la empresa a la solicitud de concreción horaria le ha ocasionado daños y perjuicios de índole moral y psicológico, al impedirle disfrutar el horario que tiene establecido de la compañía de sus dos hijos menores los fines de semana, momento en el que los menores no acuden al colegio, por lo que solicita una indemnización de 3.125 euros comprendida dentro de la franja de sanciones graves, en cuantía máxima de su grado medio.

La empresa impugnante se opuso a estos motivos remitiéndose a la fundamentación jurídica de la sentencia ante la absoluta falta de prueba de la actora en relación al cuidado de los menores, siendo irrelevantes las circunstancias invocadas en sustento del recurso que carecen del oportuno reflejo en el relato de hechos probados.

QUINTO.- Para la resolución de la cuestión que se somete a nuestra consideración debemos comenzar señalando que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto lo que aquí interesa, dispone lo siguiente:

". Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión..."

El criterio de la Sala en torno al alcance del artículo 34.8 ET, los factores de valoración en la ponderación judicial y los límites a la adaptación de jornada para la conciliación de la vida familiar, ha sido fijado resaltando el marcado componente de género existente.

Este criterio aparece nítidamente expresado en sentencia de 12/9/2022, recaída en el recurso 759/2022, en la que dijimos:

" En relación con los derechos de conciliación esta Sala ha venido reiterando el marcado componente de género existente, recordando lo recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 y de la Ley 3/2007 en cuanto a la necesidad de garantizar la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, y corregir las detectadas desigualdades en ámbitos como el laboral, reconociendo el derecho a la conciliación de la vida personal personal, familiar y laboral, fomentando una mayor corresponsabilidad en la asunción de las obligaciones familiares.

En particular incidíamos en el contenido del artículo 14 de la Ley 3/2007 que impone a los poderes público el deber de garantizar, entre otros, el establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia; y en su artículo 44.1º en cuanto al reconocimiento de tales derechos "..en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio."

Así mismo esta Sala ha venido señalando la marcada dimensión internacional de los Derechos de conciliación. Como expresamos en aquella sentencia:

" Así, citamos la Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP, derogada y sustituida por la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010 , por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESS EUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de lamujeres (CEDAW) aprobada por la Asamblea General en 1979 y ratificada por España en 1.984; el Convenio de la OIT nº 156 "sobre los trabajadores con responsabilidades familiares" de 1981 y ratificado por España el 11 de septiembre de 1985; la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961 y ratificada por España en Instrumento de 25 de abril de 1980.

Hemos de añadir, para completar las referencias normativas internacionales, la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, reconociéndose un derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado a favor de los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores (artículo 9.1 ). Contempla también la obligación del empleador de estudiar y atender las solicitudes en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores, justificando cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas (artículo 9.2), con la finalidad de animar a los trabajadores progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral permitiendo adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales. Y si bien la Directiva se encuentra en plazo de transposición (2 de agosto de 2022), sus principios inspiradores aparecen ya recogidos en la redacción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores , tras la modificación operada por el Real Decreto Ley 6/2019. Específicamente se introduce, en ausencia de criterios convencionales, una vía de negociación individual de la persona trabajadora y la empresa de treinta días de duración como máximo, destacando que las "adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación a las necesidades organizativas y productivas de la empresa" . Una vez finalizada la negociación, la empresa planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio y en este caso, "se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión"

En el plano constitucional señalábamos la doctrina " en materia de control de convencionalidad internacional ( STC 140/2018, de 20 de diciembre de 2018 ) y sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los permisos previstos en el art. 37.6 º y 34.8º del ET , recogiendo la fundamentación jurídica de la sentencia del TC 3/2007 de 15 de enero de 2007 en los siguientes términos:

"(...) reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(.), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE , si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (.)

( Sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 2020, rec 86/2020 ; 2 de junio de 2020, rc 184/2020 , 14 de febrero de 2020, rec 243/2020 , entre otras).

SEXTO.- En esta sentencia también decíamos que: " En el intento de fijar criterio y proporcionar seguridad jurídica en la materia, en la sentencia de esta Sala de fecha 3 de marzo de 2022, rec 1813/2021 analizábamos la naturaleza del derecho reconocido en el actual 34.8 el Estatuto de los Trabajadores y dijimos que se trata de un auténtico derecho de conciliación condicionado a la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada y atendidas las necesidades organizativas o productivas de la empresa.En términos absolutos, cualquier medida tendente a hacer efectivo el derecho a la conciliación resultaría razonable, salvo que obedeciera al mero capricho o a un ejercicio abusivo del derecho no susceptible de tutela. Sin embargo, no nos encontramos ante un derecho subjetivo absoluto, sino condicionado atendiendo a parámetros de proporcionalidad, en su pugna con el derecho de libertad de empresa, organización y dirección empresarial, también de proyección constitucional, y sin despreciar derechos de terceros que pudieran verse afectados, cuya incolumidad ha de garantizarse salvo que deban ceder ante derechos de preferente protección.Y en esta pugna, se ha de descender al caso concreto a los efectos de dilucidar si el sacrificio que comporta la efectividad de los derechos conciliatorios se encuentra justificado.

No existe una libre configuración de la jornada de trabajo por parte de la persona trabajadora ( SSTS TS 13-6-08), ni un derecho de modificación unilateral, sino el derecho a iniciar una negociación de buena fe que deberá ser aceptada por el empresario con la finalidad de alcanzar un acuerdo conciliatorio, planteando cambios con efecto útil para el interés de cuidado, en el ámbito de unos límites intrínsecos que se identificarían con un uso abusivo o injustificado del derecho tanto desde el punto de vista del sujeto causante como desde la perspectiva temporal ante una necesidad colmada, y unos límites extrínsecos, ante la imposibilidad de exigir a la empresa aquello que sea irrazonable o desproporcionado, tanto desde un punto de vista organizativo como de acopio y disposición de recursos materiales y personales, siguiendo la máxima de la inexigibilidad de las obligaciones de imposible cumplimiento.

Y si bien la consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales es el criterio judicial más invocado, ello no excusa el agotamiento de la diligencia exigible a quien pretende configurar su tiempo de trabajo frente, en contra o a pesar de las facultades organizativas de la entidad empresarial.Esa diligencia, inherente al concepto de buena fe, se correspondería con el suministro de cuanta información personal resulte de interés para la identificación del derecho, la graduación de su preferencia y su reconocimiento y efectividad frente a la organización empresarial, entre otra, la relativa a la condición de madre, padre y la relación de cuidados cuya satisfacción se pretende, las circunstancias personales y profesionales, en particular aquellas que configuraran un mejor derecho frente a hipotéticos afectados, las circunstancias personales del sujeto causante que acrediten el interés, así como los datos referentes a la concreción del horario o periodo de disfrute que se pretende. Y atendida tal diligencia, si la denegación empresarial no se funda en una causa organizativa reforzada, hemos de entender que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores prioriza la posición del titular del derecho de conciliación a la adaptación razonable. Información que se ha de extender no solo a las circunstancias personales o familiares de la persona solicitante, sino también a las del otro progenitor en lógico intento de alcanzar un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, la corresponsabilidad, tal y como establece igualmente el Tribunal Constitucional en sus sentencias 26/2011 de 14 de marzo de 2011 y 119/2021, de 31 de mayo de 2021 .

Y en la pugna de los derechos en conflicto, su judicialización implicará, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007 , ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las "dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa". Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda el trabajador.

No nos detuvimos en el examen de la naturaleza, límites y forma de ejercicio del derecho, sino que hemos analizado supuestos en los que se pretendía la modificación de una jornada ya adaptada. En nuestra sentencia de fecha 31 de marzo de 2022 (rec 1228/2021 ) afirmamos la existencia de todo un abanico de fórmulas posibles, y que la opción por una de ellas no descarta la virtualidad conciliatoria de las no elegidas y/o no adoptadas. Nos planteamos si en un supuesto como el sometido a consideración, en el que la persona trabajadora con jornada adaptada considera con el devenir del tiempo que erró en su propuesta porque con ella no logra la satisfacción de sus necesidades, ha de exigirse una motivación de por qué no resulta útil a su finalidad la jornada adaptada de la que venía disfrutando - en qué ha cambiado su esfera familiar -, o es factible retroceder en el tiempo para enmendar el supuesto error electivo y proponer cualquiera otra de las posibles fórmulas de inicio que ahora, con la experiencia acumulada, se considera la más ajustada al propósito conciliatorio.

Consideramos que la exigencia alegatoria y probatoria debe ser la misma que en los casos en que la nueva adaptación se interese por un cambio de circunstancias, es decir, ha de contemplar la situación existente en el momento de la solicitud, esta es la que impide conciliar y es la que debe constituir la base de la propuesta. La adaptación de jornada no agota el derecho, que puede ser ejercitado las veces que sean necesarias para lograr el propósito hasta que el hijo alcance los doce años, pero el responsable ejercicio del derecho pasa por asumir sus consecuencias, por lo que cualquier petición en tal sentido exigirá motivar la necesidad atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de efectuarla.

La petición - propuesta y motivación - de adaptación determina la apertura de un proceso negociador y en función del resultado del mismo el eventual ejercicio de acción en reconocimiento del derecho.

La propuesta constituye el eje de la negociación. La motivación, en aras de la buena fe, ha de mantenerse en la negociación y, llegado el caso, en el acto de juicio."

SEPTIMO.-Para la resolución de la cuestión litigiosa hemos de destacar las siguientes circunstancias extraídas todas ellas de la relación de hechos probados para una mejor compresión de la litis:

-El actor es padre de dos menores nacidos en 2012 y 2014 que al tiempo de la solicitud (año 2021) contaban con 9 y 7 años.

-El actor presta servicios para la demandada con categoría profesional de operario de mantenimiento con arreglo al siguiente horario: Lunes y martes de 10 a 18 h; miércoles de 23 a 7h jueves y viernes libre Sábado de 7 a 15 y domingo de 10 a 18 h

-El actor compatibiliza estos servicios con los prestados para la Comunidad de Explotación de apartamentos turísticos DIRECCION000 como vigilante nocturno de las 23.00 horas del jueves a las 7.00 horas del viernes.

-Entre los cometidos del actor se encuentra la recogida de residuos por la tarde.

-Junto al actor trabajan tres operarios más de mantenimiento. Dos de ellos trabajan de lunes a viernes de 7:00 a 15:00 y el otro libra los lunes y domingos, los martes presta servicios de 7:00 a 15:00 h y los miércoles a sábados de 10:00 a 18:00 horas.(HP5º)

-El trabajador demandante solicitó de la empresa adaptación horaria al amparo del art. 34.8 ET el 6 de julio de 2021 que fue denegada.

-La concreción horaria solicitada por el trabajador, al amparo del art. 34.8 ET fue la siguiente (FJ1º):

Lunes y martes de 7 a 15 h; miércoles de 23 a 7h, sábado de 7 a 15 y domingo de 10 a 18 h

Además, se pide disfrutar de 1 o 2 fines de semana al mes de libranza.

De este modo, el único cambio solicitado por el actor se corresponde con el horario de los días lunes y martes, así como su derecho a la libranza 1 o 2 fines de semanas al mes.

La sentencia de instancia desestimó la demanda argumentando " En el presente caso, la empresa demandada, ha acreditado la concurrencia de circunstancias organizativas que impidieran conceder la concreción horaria solicitada.

Analizando el horario que tiene el actor y el horario que interesa en su suplico, se desprende que el unico cambio que se solicita, es el de los lunes y martes y 1 o 2 fines de semana al mes de libranza, ya que respecto al resto de días solicita el mismo horario que venia realizando.

La empresa ha acreditado que el actor se encarga de sacar los contenedores de la basura a las 18.00 h, siendo el único trabajador que realiza dicho servicio los lunes y martes, ya que el resto de operarios prestan servicios hasta las 15.00 h o están de libranza, acreditándose asimismo que el actor es el único trabajador que presta servicios los domingos.

Por otro lado, no se ha alegado ni probado por la actora circunstancia alguna que determine la idoneidad y necesidad de dicho cambio para el cuidado de los menores, por lo que procede la destimación de la demanda."

Expuesto lo anterior, adelantamos ya que el criterio mayoritario de la Sala es que el recurso de suplicación ha de ser desestimado.

El actor es padre de dos menores nacidos en 2012 y 2014, de lo que se desprende la necesidad de cuidado por sus progenitores, que se halla mediatizada por sus obligaciones laborales en régimen de dependencia con horario laboral que comienza a las 10.00 horas y finaliza a las 18.00 horas los lunes y martes y la prestación de servicios los sábados y domingos pues los días de libranza son los jueves y viernes. El trabajador solicita acogerse a la medida conciliatoria que el artículo 34.8 del ET regula, solicitando un cambio de su jornada los lunes y martes comenzando ésta a las 7.00 y finalizando a las 15.00 horas. Presta servicios los sábados y domingos y solicita disfrutar uno o dos fines de semana al mes libres.

Decíamos en nuestra sentencia de 3 de marzo de 2022 (rec. 1813/2021) que todo menor precisa del cuidado, atención y protección de sus progenitores y en el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración resulta comprensible que el actor quiera cuidar de los mismos en horario de tarde los lunes y martes y uno o dos fines de semana al mes, ni puede tampoco cuestionarse la necesidad de cuidados de estos menores no solo personales, sino también afectivos, emocionales o educacionales, pero estos cuidados se han de valorar en términos de proporcionalidad y racionalidad cuando se tratan de imponer a derechos y libertades también con proyección y reconocimiento constitucional. Procede valorar las concretas circunstancias personales, familiares y laborales concurrentes en el trabajador y las razones aducidas por la empresa para negar la adaptación con el alcance que aquella pretende.

Del inalterado relato de hechos probados se extrae que la estimación de la solicitud supondría para la comunidad de propietarios empleadora dificultades organizativas significativas pues carecería de trabajador que recogiera los cubos de basura por la tarde los lunes, martes y domingos, ocasionando o bien un cambio en la jornada del resto de trabajadores de la empresa o bien una merma en los servicios de recogida de residuos que hasta el momento actual han venido recibiendo los propietarios de la comunidad ya sea suprimiendo la retirada de la basura en horario de tarde, ya sea adelantando esa hora lo que también redundaría en la supresión del servicio de tarde. De otro lado, no habría trabajadores que prestaran servicios los domingos durante uno o dos fines de semana al mes. El centro de trabajo en el que presta servicios la parte demandante cuenta con un número muy escaso de trabajadores pues junto al actor solo prestan servicios otros tres operarios de mantenimiento de modo que la solicitud que articula el recurrente necesariamente va a ocasionar un cambio en los horarios o turnos de sus compañeros, con incidencia también en sus derechos de conciliación de la vida personal y familiar, sin que tampoco resulte razonable obligar a la empresa a efectuar una nueva contratación, en el contexto socioeconómico en el que nos hallamos tras la situación de pandemia.

En este punto hemos de insistir en la decisión más arriba adoptada respecto a la inadmisión del documento nuevo en el que sustenta sus pretensiones la recurrente, por no reunir los requisitos del art. 233 LRJS, por cuyo motivo no puede ser valorado el mencionado auto de 20 de enero de 2022 del juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas.

De otro lado, no obra en autos elemento constitutivo alguno de la pretensión que se ejerce que evidencie las necesidades de cuidado durante el horario solicitado. No consta en el inalterado relato de hechos probados de la sentencia elementos de los que podamos extraer las circunstancias de los menores tales como horarios del colegio donde se hallen matriculados o de las actividades que durante las tardes puedan realizar, ni ninguna otra se ha aportado relativa al otro progenitor para el reparto equilibrado de las tareas familiares para el cuidado de los hijos.

En el relato de hechos probados no obra elemento del que extraer que ésta no sea la primera vez que el trabajador demandante solicita acogerse a medidas de conciliación. Desconocemos el modo en el que pudo haber atendido a los menores sujeto a un régimen horario para la demandada que le obligaba a prestar servicios sábados y domingos que parece de forma fija ha venido realizando desde el comienzo de la relación laboral a tenor del escrito de demanda.

Como expusimos en sentencia de 12 de septiembre de 2022, rec. 759/2022, " ninguna duda debe existir sobre la necesidad de tutelar los derechos de conciliación partiendo de su carácter limitado y condicionado, así como sobre la necesidad de integrar tales derechos desde una perspectiva de género y de protección a la infancia, como reiteradamente venimos realizando. Pero lo que no es posible es atender peticiones que carecen de la mínima justificación, razonamiento o motivación, limitándose a la invocación del presupuesto objetivo de la existencia de un/a menor, en el intento de transformar el derecho de conciliación en un derecho absoluto; como tampoco habría de encontrar amparo en esta Sala el ejercicio caprichoso o abusivo de un derecho, aun cuando se reconozca su carácter condicionado o limitado.

Ni la perspectiva de género resulta aplicable en todo caso, so riesgo de banalizar su recurso, ni transforma, por extensión, la naturaleza limitada de un derecho al margen de lo previsto expresamente por el legislador".

En definitiva, no nos hallamos ante un supuesto de reducción de jornada (en que el nivel de protección del trabajador en aras de la meritada conciliación, además de su dimensión constitucional, se desarrolla en el nivel de la legalidad ordinaria - artículo 37.6 y 7 ET-), sino de adaptación de la jornada que ya se viene realizando, cuya concreción se remite a los términos configurados en el artículo 34.8 ET, bajo los parámetros positivizados normativamente de la razonabilidad y proporcionalidad en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

Esta Sala realizando la necesaria y obligada ponderación de los intereses en juego, vistas las dificultades organizativas que supondría en su concreto centro de trabajo acceder a la medida de conciliación que solicita, su incidencia y repercusión en el régimen de trabajo de sus compañeros, y por ende en la conciliación de la vida familiar y laboral de los mismos, así como la falta de circunstancia personal o familiar alguna del solicitante que nos haya de llevar a considerar la prevalencia de este derecho frente a las necesidades organizativas acreditadas, por mayoría ha de concluir que no procede en el caso de autos la asignación de la jornada solicitada en los términos en los que ha sido solicitada.

Por todas estas razones es la opinión mayoritaria de la Sala que el recurso de suplicación interpuesto ha de ser desestimado, lo que conlleva a la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, no procede pronunciamiento en materia de costas procesales.

NOVENO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.