Sentencia Social 194/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 529/2023 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 9 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 711//2022, se dicto sentencia en fecha 10 de abril de 2023, por la que se estima la demanda de don Argimiro frente a TELEVISIÓN PÚBLICA DE CANARIAS S.A., se declara nulo su despido y se condena al abono del importe de 7500 euros.

Televisión Pública de Canarias S.A., formula recurso de suplicación frente a la sentencia; por los siguientes motivos:

a) al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar el hecho probado primero.

c) al amparo de la letra c) del mismo texto legal para denunciar la infracción de los artículos 15.3, 15.1.b y 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores, 3 del Real Decreto 2720/1990, de 18 de diciembre, Disposición Adicional 43 de la Ley de Presupuestos de 2018. Infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Solicita se dicte sentencia por la que estimando el recurso, declara la procedencia de la extinción del contrato temporal del trabajador, o subsidiariamente se declare que la misma es improcedente.

Don Argimiro., impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta la parte demandada y recurrente la revisión del hecho probado primero para que se le de la siguiente redacción: "D. Argimiro, mayor de edad, provisto de D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando servicios para la entidad, Televisión Pública de Canarias, S.A., con categoría de técnico de grabación audiovisual, mediante un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, desde el 3 de agosto de 2020 hasta el 02 de febrero de 2021 para atender circunstancias del 3 mercado, acumulación de tareas exceso de pedidos consistentes en "apoyo al departamento de cámaras y personal causa de la crisis del coronavirus" En el mes de marzo de 2020, el Departamento de Informativos emitió informe del siguiente tenor literal (.) Por todo lo anterior, y, visto, en particular, que la precitada situación de emergencia sanitaria ocasionada por el Covid-19, conlleva mayores necesidades de sustitución y contratación de personal temporal para hacer frente a situaciones de acumulación de tareas- necesidades que se deben atender de forma inmediata y con extrema urgencia para garantizar la continuidad del servicio público de televisión en la actual coyuntura de crisis (.). Dicho contrato finalizó el 2 de febrero de 2021. El 4 de febrero de 2021 ambas apartes suscriben un nuevo contrato de trabajo a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción consistentes en (.) apoyo al departamento de cámaras por la necesidad ocasionada dada la situación sanitaria en la que nos encontramos actualmente. En el mes de enero de 2021, se emite Informe del Departamento de Producción de TVPC justificativo de la necesidad de contratar de forma temporal y por un periodo de 6 meses un Operador de Cámara. La contratación sería de 4 de febrero de 2021. Dicho contrato finalizó el 3 de agosto de 2021. El 4 de agosto de 2021 se suscribe un nuevo contrato de trabajo temporal a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción consistentes en producción consistentes en "apoyo al departamento de cámaras por las libranzas y vacaciones del personal", estableciéndose como fecha de extinción del mismo el día 3 de febrero de 2022. En dicho periodo de contratación (agosto de 2021 a febrero de 2022, los trabajadores de cámara disfrutaron de vacaciones y días libres los siguientes periodos: 10 trabajadores en agosto de 2021. 8 trabajadores de cámara en septiembre de 2021 7 trabajadores de cámara en noviembre de 2021 10 trabajadores de cámara en diciembre de 2021 10 trabajadores de cámara en enero de 2022 3 trabajadores de cámara en febrero de 2022 Finalmente, ambas partes suscriben un último contrato de trabajo, de la misma naturaleza y jornada, el día 4 de febrero de 2022 para atender el "aumento de trabajo ocasionado por el incremento de la producción de programas, que se llevan a cabo en el Centro de Producción de Santa Cruz de Tenerife, durante la temporada 2021/2022, contrato que se suscribe hasta el 3 de agosto de 2022. Para dicha contratación, la Dirección de Producción de TVPC, emitió Informe de fecha 20 de enero de 2022, que señaló lo siguiente: 4 El centro de producción de TVPC en Santa Cruz de Tenerife ha experimentado un incremento en su producción: Además el Buenos días Canarias y el programa Parlamento que generan una actividad importante que requiere dotación de personal, la ejecución diaria del programa TN Atlántico, magacine diario de lunes a viernes y el programa Noche de reportajes, añade también un incremento en las necesidades de personal que dadas las exigencias de los propios programas sitúan en la cadena en esta posición de necesidad. Para poder cubrir toda esta programación es necesario ampliar la dotación de personal para atender las necesidades dentro y fuera de plató durante toda la jornada, los siete días de la semana."

Apoya tal revisión en los folios 9, 10, 11, 13, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 y 29 de su ramo de prueba,

La revisión debe tener favorable acogida, en tanto se trata de introducir circunstancias objetivas de la contratación temporal, sin perjuicio de su valoración en sede de revisión jurídica.

CUARTO.- Se opone la parte demandada a la declaración de nulidad del despido, y mantiene el ajuste a derecho de la contratación temporal del actor.

El artículo 3 del RD 2720/1998 dispone:

Contrato eventual por circunstancias de la producción.

1. El contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya determinado las actividades en las que pueden contratarse trabajadores eventuales o haya fijado criterios generales relativos a la adecuada relación entre el número de contratos a realizar y la plantilla total de la empresa, se estará a lo establecido en el mismo para la utilización de esta modalidad contractual.

2. El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico:

a) El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo.

b) La duración máxima de este contrato será de seis meses dentro de un período de doce meses.

En atención al carácter estacional de la actividad en la que se pueden producir las circunstancias señaladas en el apartado 1 de este artículo, los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán modificar indistintamente:

1.º La duración máxima del contrato.

2.º El período dentro del cual puede celebrarse.

3.º La duración máxima del contrato y el período dentro del cual puede celebrarse.

En cualquier caso, los convenios colectivos señalados en el párrafo anterior no podrán establecer un período de referencia que exceda de dieciocho meses ni una duración máxima del contrato que exceda de las tres cuartas partes del período de referencia legal o convencionalmente establecido.

c) El período de referencia legal o convencionalmente establecido se computará desde que se produzca la causa o circunstancia que justifique la utilización del contrato eventual.

En caso de que el contrato eventual se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Frente a la conclusión de la instancia de que la contratación del actor temporal se hizo en fraude de ley, afirma la demandada que los contratos son ajustados a derecho, el primero por obedecer a una circunstancia excepcional provocada por el coronavirus. El siguiente por la necesidad de cubrir ausencias de compañeros, y el último por atender a un incremento de la producción como consecuencia del aumento de la programación.

Empezando por el primero, sostiene la demandada que existe un informe de marzo de 2020 que justifica la necesidad temporal de mano de obra. Ciertamente, en revisión fáctica se admite el contenido de ese informe. Ahora bien, el informe es de marzo de 2020 que es el momento en que se declara el estado de alarma y que ciertamente pudiera justificar una aumento de necesidad para cubrir las noticias relacionadas con la Covid-19, pero al actor se le contrata el 3 de agosto de 2020 hasta el 2 de febrero de 2021, una vez que se había levantado el estado de alarma. De tal manera que la situación de estado de alarma ya no era una circunstancia concurrente. Se fija en el contrato que la causa es la falta de medios y personal como causa de la crisis del coronavirus, pero no se prueba en autos, qué falta de personal existía después de junio de 2020, en que ya se levantan las restricciones a la movilidad y que se mantiene hasta febrero de 2021, por cuanto un informe de empresa que sostenga tal necesidad no es una prueba que permita a esta Sala valorar si efectivamente existía una falta de medios y personal derivado de la crisis del coronavirus. Pues si esa es la causa del contrato, a fecha de agosto de 2020, lo que debe probar la parte, es qué medios y personal faltaban y por qué causa, para analizar si efectivamente concurrente las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos que fija el contrato.

El contrato fija una causa, que no resulta probada en autos, con un informe genérico que alude a necesidades en marzo de 2020 y no en agosto de 2020, que es cuando se efectúa una contratación temporal por 6 meses.

Y véase que el segundo contrato es por la misma causa, y con apoyo en un informe que se limita a expresar la necesidad de contratar por seis meses a un operador de cámara. Si en febrero de 2021 y desde agosto de 2020 seguía habiendo una necesidad de contratar a un operador de cámara, el tiempo, 12 meses de contratación, ya demuestran, sin que exista prueba en contrario, que lo que hace TV Canaria es ampararse en la situación de pandemia para justificar una contratación que respondía a una necesidad permanente.

Prueba de ello es que la contratación sigue siendo necesaria a fecha julio de 2022 en que se inicia proceso de selección con ADECCO.

En cuanto a penúltimo contrato podemos traer a colación, el recurso 3909/2022, sentencia de 29 de noviembre de 2023 el Tribunal Supremo refiere:

Esta Sala admitía la contratación eventual por circunstancias de la producción por los entes públicos o sociedades mercantiles "en los casos de insuficiencia de plantilla, cuando existe una situación de déficit de personal que sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles en ese momento, situación que se asimila a la de acumulación de tareas [...] doctrina que, incluso, permite este tipo de contrato para sustituir a trabajadores de vacaciones que estén debidamente identificados" [ sentencia del TS 376/2021, de 13 abril (rcud 743/2019), entre otras muchas].

2.- Esa doctrina jurisprudencial se matizó atendiendo a diversas circunstancias. La sentencia del TS 745/2019, de 30 octubre (rcud 1070/2017), argumentó que "la utilización del contrato eventual por circunstancias de la producción se ha admitido de forma particularmente excepcional en tales casos dadas las especificidades de la situación de insuficiencia de plantilla que cabía apreciar en el ámbito de la administración. En suma, si bien un desequilibrio genérico del volumen de la plantilla en circunstancias como las que concurren en la administración pública que precisa del seguimiento de procedimientos reglados de creación de plazas, podría justificar extraordinariamente la contratación temporal, ésta sólo sería posible de acreditarse la concurrencia de los elementos que definen al contrato regulado en el artículo 15.1 b) ET; esto es, si concurrieran circunstancias no previsibles."

A continuación, explicamos que "la empresa es plenamente conocedora de que la plantilla con la que cuenta, de conformidad con los hechos declarados probados, tiene un absentismo, debido a diversas causas, superior siempre al 5% de la misma y un incremento del tráfico en determinadas épocas del año. Por consiguiente, la respuesta al volumen de actividad habitual debe contemplar las horas de efectiva prestación. El que los trabajadores de la plantilla se ausenten de su puesto de trabajo por circunstancias lícitas (Incapacidad Temporal, permisos, vacaciones, suspensiones del contrato, etc.) es una circunstancia plenamente previsible y, por consiguiente, no es ajustada a Derecho la cobertura temporal de sus funciones acudiendo a la vía de la contratación eventual por circunstancias de la producción. Tales ausencias al trabajo se producen dentro del normal desarrollo del contrato de trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a cabo al empleador, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual viene a solventar."

3.- En el mismo sentido se pronunció la sentencia del TS 983/2020, de 10 noviembre (rcud 2323/2018): "No puede olvidarse, en todo caso, que en nuestro ordenamiento jurídico el contrato indefinido constituye la regla general de la que se apartan los supuestos tasados y específicamente diseñados por el legislador, caracterizados todos ellos por la nota de causalidad. Y, en ese punto, el contrato eventual obedece a la circunstancia extraordinaria en que pueda incurrir la plantilla de la empresa al concurrir una causa de suspensión del contrato. Nada de extraordinario resulta el disfrute de los periodos de descanso y vacaciones, ni las suspensiones del contrato que conforman un determinado nivel de absentismo perfectamente conocido por la empleadora que constituye una situación estructural, incompatible con las causas de temporalidad que autoriza el artículo 15 ET".

4.- El Pleno de la Sala Social del TS ha rectificado su doctrina sobre esta materia en las sentencias 453/2022, de 18 mayo (rcud 4088/2020); 460/2022, de 19 mayo (rcud 3481/2020); y 465/2022, de 20 mayo (rcud 3248/2020), cuyos argumentos reiteramos en esta litis.

Las citadas sentencias explican que es necesario "garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación de los contratos temporales debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador temporal, sus expectativas y la actividad desplegada por la entidad pública correspondiente como entidad contratante.

A tal efecto debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incorporado a la Directiva 99/70/CE tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados ( STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, y jurisprudencia citada, allí citada)."

Seguidamente, el TS indicó que, cuando un contrato de duración determinada incluido en una cadena contractual "carezca de causa legal que ampare su temporalidad o resulte inválido por contravenir disposiciones de la propia normativa, la relación deviene en indefinida sin posible subsanación por suscribir, con posterioridad, algún contrato temporal ajustado a derecho, aunque entre el contrato fraudulento y el posterior válido, o entre cualquiera de los contratos de la cadena haya transcurrido un período superior a veinte días de caducidad, por el hecho de que el propio encadenamiento en sí mismo revelaría la existencia de una unidad esencial del vínculo, en definitiva de un único contrato, tal como se desprende de una adecuada interpretación y aplicación del Acuerdo Marco sobre trabajos de duración determinada incorporado a la Directiva 99/70/CE ( STJUE de 4 de julio de 2006, Asunto C-212/04).

En efecto, la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada conforme a la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incorporado a la Directiva 99/70/CE, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo Marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades" ( sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C 16/15; 19 de marzo de 2020, C 103/18 y C 429/18 y 3 de julio de 2014, Flamingo y otros, C-362/13, C-363/13 y C- 407/13).

En consecuencia, el TS sostuvo que "[l]a observancia de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo requiere que se compruebe concretamente si la renovación sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender necesidades provisionales y si no se utiliza, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y estables del empleador en materia de personal ( SSTJUE de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C 16/15; de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10; y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13, C-61/13, C-63/13 y C-418/13)."

El TS diferencia: "la doctrina de esta Sala que acoge la posibilidad de utilizar la contratación eventual como mecanismo coyuntural para suplir la insuficiencia de personal en los organismos públicos, limita su alcance a las situaciones en las que se produce un manifiesto desequilibrio entre el personal disponible y la actividad que debe desarrollar el organismo, por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido ya que deben respetarse los mecanismos legales que rigen en materia de empleo público. Por eso decimos que en estos casos concurre la situación de que el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentra en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse durante un cierto tiempo; pudiendo aparecer, por tanto, el supuesto propio de la acumulación de tareas".

Por el contrario, cuando la cadena contractual revela un déficit de plantilla de naturaleza estructural y "esa situación se reitera sistemáticamente en el tiempo convirtiéndose en una situación estructural en la que la empleadora, para organizar correctamente sus recursos, puede y debe tener en cuenta el nivel prolongado y sostenido de absentismo en su plantilla, y otros factores de estacionalidad repetida en las mismas fechas durante todos los años, ni existe situación de coyunturalidad, ni es posible explicar la temporalidad de los contratos, ni mucho menos justificar una sucesión de contratos temporales que se van sucediendo por las mismas o similares causas durante tan largo período de tiempo, ya que tal situación no sólo es contraria a la propia normativa vigente en materia de contratación temporal ( artículo 15 ET) sino que, a la vez, desvirtúa el efecto útil de las previsiones de la normativa europea sobre la cuestión, en los términos analizados, y la fundamentación de la contratación temporal en nuestro ordenamiento jurídico que, con independencia de las modalidades que en cada momento autorice el legislador, se asienta sobre la previa existencia de necesidades no permanentes de mano de obra, ya que cuando tales necesidades derivan de la actividad habitual y estructural de la empresa, continuada o intermitente, se impone, de manera imprescindible, la contratación indefinida."

5.- La citada doctrina ha sido reiterada por sentencias del TS 171/2023, de 7 de marzo (rcud 2645) y 525/2023, de 18 de julio (rcud 2183/2022).

Y aplicar esta doctrina al caso de autos, exige confirmar el carácter fraudulento de la contratación temporal del actor de fecha 4 de agosto de 2021, en tanto, lo que se prueba,

en relación a este contrato, es que al actor se le contrata para cubrir vacaciones y libranzas, para un período en que efectúa no sólo las vacaciones y libranzas del personal, sino que presta servicios de forma ininterrumpida 6 meses, cuando las vacaciones del personal no duraron todo su período de contratación. Tras la revisión fáctica se constata que el trabajador presta servicios en el mes de octubre de 2021 y en ese mes no se produce la libranza o vacaciones de ningún cámara. De tal manera que lo que se cubre con la contratación temporal del actor es un déficit de mano de obra permanente y no sólo una sustitución puntual, indicando el sustituido por vacaciones o libranzas. Si fuera así, se le hubiera hecho un contrato temporal indicando la persona que disfrutaba de la libranza o vacaciones, y por el tiempo que durará la misma, no por un período de seis meses sin indicar a quién sustituía e incluyendo meses en que no había vacaciones ni libranzas del personal, de tal manera que demuestra incierta la causa del contrato temporal.

Y en relación con el último contrato es más claro el fraude cometido. Se contrata al actor por un aumento de producción de programas durante la temporada 2021/2022 en base a un informe que habla de un incremento de programas y de actividad sin limitar la duración de los mismos. Nada de prueba en autos, del carácter temporal de los programas que iba a cubrir el actor y que justificara el recurso a la contratación temporal. Y véase que ya en julio de 2022 se sigue necesitando al operador de cámara en Tenerife, lo que prueba en contra del carácter temporal del contrato, que la necesidad de cámara es permanente en Tenerife para la TV Canarias.

Por todo lo expuesto, procede desestimar este primer motivo del recurso.

CUARTO.- Y en su segundo motivo de censura jurídica, niega la demandada que exista represalia hacía el trabajador que justifique la nulidad del despido.

La cuestión ha sido tratada en numerosas Sentencias ( Sentencia 4-12-88) de Sala de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Así, la de 24.11.08 , razonó:

"Procede resumir el criterio de la Sala, en esa materia, así:

1.- Presupuesto previo.

La garantía de indemnidad sólo opera cuando la acción patronal ha sido tildada de irregular (no ajustada a Derecho). Particularmente, en el caso de extinciones de contrato (que es, normalmente, el acto tildado de represalia), una lícita expiración del contrato (por ejemplo, un contrato temporal correctamente suscrito, ejecutado y finalizado) o un despido disciplinario procedente, excluye la aplicación de esta garantía, que sólo se produce como alternativa al despido improcedente.

Pero cuando la objetividad (no entendida en el sentido del art. 52 ET ) de la causa se desdibuja, aún sin ser plena, opera como uno de los criterios delimitadores a los que luego se hará referencia.

2.- Concepto normativo.

Ha de partirse del contenido legal estricto de la garantía de indemnidad. Su concepto constitucional ( art. 24.1 ) es escueto: simplemente garantiza la tutela judicial efectiva; pero tal garantía se amplía por mor del art. 5 del Convenio 158 de la O.I .T. (con rango de Ley ex art. 1.5 del Código Civil ), que ya protege al trabajador (pero sólo de la extinción del contrato) por ejercer acciones reivindicativas.

3.- Ampliación jurisprudencial.

Con ese magro sustento legal, la jurisprudencia constitucional ha ampliado notablemente el contenido de la garantía de indemnidad en un triple sentido:

A).- En sus elementos objetivos: considerando como objeto de la protección dos hechos o elementos:

A.1.-La iniciativa del trabajador.

Esta se amplía desde la protección del acto estrictamente judicial al acto preprocesal, o sea, a la reclamación previa o a la papeleta ( STCo 55/04 ) y, luego se amplía a la denuncia administrativa ( STCo. 198/01 ), a la queja o reclamación formal ante el empresario ( Sentencias de esta Sala de 18-04-08 y 07-05-08 ) y aún se puede ampliar la reacción patronal incluso a la reclamación verbal o la derivada del protagonismo del trabajador en reuniones reivindicativas ( Sentencia de esta Sala de 04-09-06 ) y aún más, por testificar ( STCo 197/08 ). Como se ve, no sólo es la jurisprudencia constitucional, sino que esta misma Sala ha ampliado este primer elemento objetivo que es la iniciativa o acción (en sentido atécnico) del trabajador.

A.-2.- La reacción del empresario.

Este segundo elemento subjetivo no sólo abarca a la decisión patronal más radical, que es el despido disciplinario (caso de la Sentencia de esta Sala de 04-09-06 ) sino también la extinción de contratos temporales ( STCo 16/06 y Sentencia de esta Sala de 6.6.06 ) ampliándose también a supuestos de no renovación del "iter contractual" ( STS 18.02.08 o Sentencia de esta Sala de 15-10-08 ) al que luego se hará extensa referencia, o a reacciones de menor calado, como traslados.

B).- En su elemento subjetivo.

En principio, en el concepto legal (el citado Convenio 158 OIT) y constitucional, la protección sólo abarca al trabajador que ha efectuado una reclamación, con lo que, cuando falta la identidad subjetiva entre el reclamante y el represaliado, ya la garantía de indemnidad no operaria.

Sin embargo esta Sala también ha ampliado tal ámbito cuando la inicia reivindicativa la realiza una tercero ajeno a la empresa pero por cuenta de un trabajador y, así, este Tribunal ha aplicado la garantía de indemnidad en el caso de un Asesor Sindical (no trabajador de la empresa) que reclamó a la empresa para que a la trabajadora se le aplicara un Convenio Colectivo más favorable ( Sentencia de esta Sala de 17.12.07 ).

C).- En sentido procesal:

Se establece una inversión del "onus probandi", del art. 217 LECv, ( STCo 87 y 74/98 y de esta Sala de 4.9.06, entre tantas). Al efecto, debe tenerse en cuenta que, según las reglas de distribución de la carga de la prueba del citado art. 217 LECv, esta carga sólo se debería invertir (apartado 5 del citado precepto) cuando una Ley así lo establezca, que es el caso del apartado 4 de la misma Ley, (sólo en los procesos sobre competencia desleal y publicidad ilícita); también existe tal inversión en el ámbito procesal laboral, pero sólo en tres casos: en el procedimiento de despido ( art. 195.1, "in fine" LPL ), en el de tutela de derechos fundamentales ( art. 179.2 "in fine" LPL ) y, en cualquier proceso en el que se invoque discriminación por alguna de las causas establecidas en el art. 96 LPL , que son las de sexo, orientación sexual, religión o convicciones, origen racial o étnico, discapacidad y edad) sin que en este listado "numerus clausus" se encuentre la garantía de la indemnidad, ni la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución.

En esta situación, acaso el sustento a la doctrina de la inversión probatoria en la garantía de la indemnidad se pueda encontrar en lo que dispone el apartado 6 del indicado art. 217 LECV cuando ordena que para la aplicación de las reglas de la carga de la prueba los Tribunales "deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", aunque tampoco debe olvidarse que este mandato no es una "puerta abierta" que permita la inversión indiscriminada de la carga probatoria, porque tal inversión -como ya se ha visto- sólo se da en los casos en los que la Ley así lo dispone.

4.- Límite.

4.A.- Límite general.

Parece claro que, este proceso expansivo tiene un límite claro y es que en ningún caso la mera anticipación del trabajador a la extinción de un contrato temporal se basta, por sí sola, para aplicar la garantía de indemnidad, obligando a la empresa a la probanza de la objetividad de la causa del despido ( Sentencias de este Tribunal Sala de Las Palmas, como las de 29.12.06 incluso niegan la calificación de "indicio" a esta iniciativa, a la que se tilda de "hecho neutro") y ello porque se trata de un supuesto de fraude de Ley del art. 6.4 del Código Civil , institución que también limita el ejercicio de los derechos para el trabajador y en la que, en este caso, la norma defraudada es el art. 56.1 ET (y, en su vertiente adjetiva, el art. 110.1 LPL ) que configura una facultad patronal básica (acaso una de las principales del régimen legal laboral) que es la opción de indemnización en el despido.

No hay, pues, "blindaje" del trabajador por la mera iniciativa reivindicativa ( Sentencias de esta Sala de 18-07-07 , del TSJ Madrid de 17.01.03 o de Galicia de 18.10.04 ).

4.B.- Límite específico en el empresario-Administración Pública.

En estos casos, el fraude de Ley adquiere una segunda dimensión, que es la de defraudar, con más facilidad, los principios constitucionales y legales que restringen el acceso al empleo público.

Debe recordarse que, en la cuestión de fondo de estos litigios relativos a la contratación temporal irregular en las Administraciones Públicas lo que subyace es un conflicto constitucional entre el principio de legalidad del art. 9.1. de la Constitución (que incluye a las Administraciones Públicas y que tiende a aplicarle estrictamente la legalidad laboral ordinaria) y los principios de mérito y capacidad en el acceso al empleo público del art. 103.3 de la Constitución, que tiende a excepcionar lo anterior; en tal conflicto, la jurisprudencia, (desde la ya clásica STS de 18.03.91 hasta la más reciente de 06.02.06), optó por una solución intermedia: la declaración de "indefinición" en el vínculo (materialmente, una interinidad por vacante de las del art. 15.1.c ET y 4.1.2 del R.D. 2720/98 , aunque la STS 27.05.02 señala unas sutiles diferencias) que permitía que el trabajador no quedara excluido del régimen laboral común, quedando en la Administración, pero permitiendo a ésta extinguir el vínculo, bien vía opción de indemnización ex art. 56 ET (como cualquier empresa) o bien cubriendo el puesto vía provisión (por cualquier medio legal o convencional o bien vía selección convocando dicho puesto) o bien amortizando la plaza o puesto, con lo que se cumplían (sólo en parte) los principios constitucionales; ahora bien, este precario equilibrio entre los dos citados principios constitucionales puede quebrar cuando se declara nulo el despido, ya que entonces lo que resulta es que, por los efectos propios de tal calificación ( art. 55.6 ET y 113.4 LPL) el trabajador ya consolida la plaza al no poder optar la Administración por indemnizar y ello ya constituye un desequilibrio aunque luego pueda la Administración extinguir el vinculo cuando se cubra la plaza (por selección o por provisión) o la amortice.

Y así, como en el límite anterior el afectado por el fraude de Ley es el propio empresario, en este caso de las Administraciones Públicas los afectados son un colectivo numeroso, pero difuso y corporativamente indefenso, que es el conjunto de ciudadanos que, confiados en el respeto a los principios constitucionales y legales tantas veces citados (mérito, capacidad y publicidad) están preparándose el acceso a las pruebas selectivas públicas, bien vía oposición (estudiando los temarios) o bien vía concurso (realizando cursos o adquiriendo otros méritos), y esta afirmación es igualmente válida para los sistemas de provisión (ascenso) de plazas o puestos de trabajo, donde también operan los principios citados y es igualmente válida para el empleo temporal cuando (como es cada vez más frecuente) las Administraciones Públicas disponen de Bolsas de contratación, donde la rotación se bloquea cuando se arraiga un "indefinido".

A ello no obsta el contraargumento de que la convocatoria de las plazas sea causa de extinción del vínculo del "indefinido" y ello porque, de un lado, la convocatoria se dificulta con la propia inseguridad jurídica que la Administración padece ante la contienda judicial (que precisamente podría finalizar con declaración de despido nulo, si la Sentencia final no sigue los criterios aquí expuestos) por lo que prudentemente opta por no convocar la plaza en discordia, en tanto se resuelve la larga contienda judicial; y de otro lado, por las dificultades legales y presupuestarias que preceden a cada convocatoria (ampliación de plantilla, usualmente restrictiva por esos límites presupuestarios, modificación de las R.P.T., etc).

Debe insistirse en que la opción de indemnización resulta más acorde con los principios constitucionales ( art. 103.3 ) y legales ( arts. 55.2 de la Ley 7/07 ) que, según antes se vio, disciplinan el acceso al empleo público, entendido éste globalmente, incluyendo a los trabajadores (junto con el personal funcionario) ex art. 55.2 citado e incluyendo también -dato clave- al empleo temporal, porque la Ley no distingue, sino que sujeta también a estos principios la selección de estos empleados públicos (funcionarios, estatutarios y laborales) aún cuando sus vínculos sean temporales, con la sola y tasada excepción del (limitadísimo en número) personal de confianza política (cuyo vínculo se extingue automáticamente al cesar la autoridad que lo nombra y al que alude el art. 12 de la Ley 7/07 , manteniendo el régimen de la normativa anterior, art. 20.2 de la Ley 30/84 ), además del personal directivo ( art. 13 de la Ley 7/07 ) en el que no desaparecen, sino que sólo se mitigan tales principios. Pero respecto el resto del personal (funcionario estatutario y laboral, se insiste) el art. 55.2 citado no distingue entre personal "fijo y temporal", con lo que estos principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad también han de regir en su selección, de suerte que cuando algún trabajador es declarado como "indefinido" (materialmente un interino, en su vertiente de vacante ex art.4.1, 2º párrafo y 4.2.6 del R.D. 2720/98 como ya se dijo) sin haber sido seleccionado en el proceso de su reclutamiento, se han vulnerado al menos oblicuamente tales principios, vulneración que se puede corregir extinguiendo el vínculo vía opción indemnizatoria, como antes ya se adelantó y menos desde una posición de contratación administrativa en la que -como ya se dijo-.

La situación se agrava cuando se trata de contratos administrativos irregulares en cuya contratación no sólo no se respetan los principios constitucionales ( art. 103.3 ) y legales ( art. 55 de la Ley 7/07 ) de mérito y capacidad, sino ni siquiera el de publicidad, principios que operan respecto a la selección de todo empleado público, incluyendo los temporales, y que aquí no se respetan porque la contratación administrativa de mínima cuantía (contratos "menores" en la terminología de la entonces vigente Ley de Contratos las Administración Públicas, aprobada por RDL 2/00 ) no exigía ni siquiera convocatoria pública, como antes ya se indicó.

En conclusión, la sola reivindicación del trabajo temporal al no puede blindarle frente a la opción patronal de indemnización y menos aún cuando la empresa es una Administración Pública.

5.- Criterios delimitadores.

Entre el concepto antes aplicado de la garantía de indemnidad (dejar indemne o sin daño al trabajador) y el límite o frontera antes expuesto (no permitir el "blindaje") existe un amplio espacio que se presenta como zona gris, y en él, esta Sala ofrece una serie de criterios para determinar cuándo se aplica esta doctrina; estos criterios -entiende la Sala- operan bien como indicios o bien contraindicios y no juegan individualmente de forma rígida, sino que se combinan según la intensidad de cada uno en cada caso, y son los siguientes:

A.- Solidez en la iniciativa reivindicativa.

Cabe sintetizar este indicio (o contraindicio, desde la perspectiva patronal) indicando que cuándo menos daño haga a la empresa (o Administración) la iniciativa del trabajador o bien cuando más usual sea, menos vigor adquiere la aplicación de la doctrina.

Así, una iniciativa reivindicativa mínima (una queja por un aspecto nimio de las condiciones de trabajo, por ejemplo) no parece que merezca una represalia, como tampoco la ya habitual reclamación previa sobre vínculo indefinido frente a las Administraciones Públicas, a las que poco afecta realmente la reivindicación.

Pero tal criterio -se insiste- como los demás, también opera en conjunción con los otros y así, la Sentencia de esta Sala de 4.9.06 , aplicó la doctrina de la indemnidad ante el sólo indicio del protagonismo la actitud reivindicativa de la allí actora en una reunión de los trabajadores con el Presidente de la Empresa, y ello porque operaron con todo vigor otros de los criterios que luego se expondrán (la estabilidad del vínculo laboral, la total falta de objetividad patronal en la causa extintiva y la proximidad temporal acción-reacción) ya que fue despedida días después, por despido disciplinario sin siquiera apoyarse en causa alguna y además, el despido ya se reconocía como improcedente en la carta de despido.

Por contra, operó este criterio en sentido contrario (no apreciación de la garantía de indemnidad) en el caso de la Sentencia de esta Sala de 28.03.08 , en la que la iniciativa del trabajador fue simplemente la queja al Comité de Empresa por presunto acoso laboral, mientras que también habían quejas del superior jerárquico por el poco rendimiento del trabajador e incidentes con compañeros.

B.- Proximidad temporal entre la acción y la reacción.

Este criterio cabe sintetizarlo indicando que la proximidad entre la iniciativa o acción (entendida ésta en sentido atécnico, no procesal) del trabajador y la reacción patronal juega a favor de considerar a ésta como una represalia, como es el caso de, entre otras, la Sentencia de esta Sala de 6.9.07 en el que la empresa despidió disciplinariamente al trabajador, (reconociendo la improcedencia) el mismo día en el que le fue notificada una Sentencia adversa por modificación sustancial de condiciones de trabajo o el despido disciplinario reconocido como improcedente, efectuado el mismo día del intento de conciliación ante el SEMAC, al resultar éste frustrado ( Sentencia de esta Sala de 16-07-07 .)

U, operando como contraindicio, mal puede tildarse de represalia un despido disciplinario, aún reconociéndose la improcedencia, cuando han transcurrido varios meses desde la iniciativa del trabajador, salvo casos como el de las Sentencias de esta Sala de 18.4 y 7.5.08 , en los que se detectó un encadenamiento de reacciones patronales: una al poco de la acción de los trabajadores y, otra, varios meses después, con lo que la calificación como represalia de la primera arrastró la de la segunda, o el caso de la Sentencia de esta Sala de 15.10.08 en el que aunque había proximidad entre la reclamación previa y la extinción del contrato se dilató ésta porque, en el momento de la extinción del objeto del mismo la trabajadora estaba en causa objetiva de nulidad (lactancia), y cuando se decidió comunicarle la extinción resulta que la causa de ésta ya había desaparecido (se renovó la Encomienda de gestión de la Administración Pública).

C.- Relativa objetividad en la causa extintiva.

La plena objetividad en la causa extintiva (objetividad entendida en sentido amplio, no como modalidad de despido ex art. 52 ET ) opera plenamente como causa extintiva ( art. 49 ET ) sin que quepa aquí, como ya se vio, aplicar la doctrina de la indemnidad, pues en estos casos, tal objetividad plena -se insiste- justifica la causa extintiva (expiración del término en un contrato correctamente suscrito, ejecutado y expirado). Pero cuando la causa extintiva no ha sido suficientemente objetivada (en el ejemplo anterior, por no haberse expresado en el contrato eventual la causa de la eventualidad, incumpliendo así lo dispuesto en el art. 3.2.a del R.D. 2720/98 ) existe, en estos casos, un margen de objetividad que va, desde un extremo, en la causa ficticia o artificiosa (despido disciplinario sin expresión de causa y reconociendo la improcedencia, caso de la citada Sentencia de esta Sala de 4.9.06 ) hasta la causa del ejemplo anterior (simplemente una infracción formal en el contrato).

Así, la Sentencia de esta Sala de 17.12.07 aplicó la doctrina de la indemnidad (conjugando el criterio que aquí se expone con otros) porque la causa extintiva que aquí se expone) porque la causa extintiva fue un despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo, razonando la Sala lo artificioso de tal causa al haber sido reconocida en la propia carta la improcedencia del despido dada la fácil probanza patronal (o su intento de prueba, al menos) de la tal inasistencia.

Por contra, este criterio (combinado con el de la debilidad de la iniciativa del trabajador) condujo a la no aplicación de esta doctrina en el caso de la Sentencia de esta Sala de 24.03.08 en el que la iniciativa del trabajador fue una queja por imposición de tareas de inferior categoría y posteriormente, la empresa despidió disciplinariamente por causa (improcedente) de amortización.

D.- Selectividad.

Este criterio examina la iniciativa laboral y la reacción patronal en relación con el conjunto de trabajadores, cuando la iniciativa proviene de una multiplicidad de trabajadores, o cuando siendo sólo uno, se puede examinar la reacción patronal sí afecta a varios trabajadores.

En definitiva, se trata de ver el marco referencial de la acción y la reacción en el conjunto de trabajadores.

Así, en aplicación de tal criterio (de nuevo, conjugándolo con otros), la Sentencia de esta Sala de 6.6.06 aplicó tal garantía, porque la empresa pública condenada, tras la iniciativa de dos trabajadores y la consiguiente extinción de los contratos a ambas, volvió a contratar sólo a una de ellas, precisamente a la que había desistido de la acción judicial. Por contra, no ha aplicado la garantía de indemnidad cuando, pese a las existencia de acciones reivindicativas, la reacción patronal ha sido la misma, afectando a varios trabajadores, tanto a los que realizaron iniciativas como a los que no, porque la Administración empleadora extinguió a su término todos los contratos para crear una Bolsa de contratación ( Sentencias de esta Sala 11.04.07 y 12.02.08 y 27.07.07 ) o por decidir externalizar el servicio, aunque el contrato inicial fuera irregular ( Sentencia de esta Sala de 25.10.07 .

QUINTO.- La instancia considera que la oferta de empleo que saca la demandada en julio de 2022 y las reclamaciones del actor a su condición de fijeza laboral, son muestras o indicios de la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del actor del artículo 24 de la Constitución Española y declara el despido del actor de 3 de agosto de 2022 nulo.

La demandada, sin embargo, sostiene que el actor no prueba que se haya contratado a ningún trabajador de la categoría y funciones del actor después de su cese el día 3 de agosto de 2022, y que por tanto, su no contratación responda a una represalia.

Sin embargo, olvida la parte demandada que estamos ante la invocación de la lesión de un derecho fundamental, en que la parte actora debe ofrecer indicios de tal vulneración, y es la parte demandada la que debe desplegar toda la actividad probatoria para desvirtuar tales indicios y probar la conformidad a derecho del cese del trabajador.

Lo que consta es autos, es que el actor, que venía prestando servicios desde el 3 de agosto de 2020 como técnico de grabación audiovisual, ve finalizado su último contrato el día 3 de agosto de 2022, había presentado reclamación ante la Inspección de Trabajo y demanda, que conocía la empresa en marzo de 2022, y la empresa antes de que expirará el tiempo de su contratación temporal inicia un proceso de selección para la contratación de un operador de cámara para Tenerife. Y ello pese a que tenía un informe favorable al trabajo del actor de enero de 2022.

Estos hechos son indicios suficientes para entender que la empresa decide hacer un proceso de selección, porque ya había tomado la decisión, en julio de 2022 y antes de expirar el contrato temporal fraudulento del actor, de no volverlo a contratar. Y sus razones, se intuyen en autos, esto es, sus reclamaciones en demanda y ante la Inspección de Trabajo de fijeza, porque ninguna queja se prueba de su trabajo.

Con estos indicios, de que la no existencia de nueva contratación del actor y expiración de su contrato temporal responde a la demanda y reclamación de fijeza del actor, le correspondía la empresa probar lo que afirma en su recurso que debió probar el actor, pues la carga de la prueba se desplaza cuando de lesión de un derecho fundamental se trata.

Así, correspondía a la parte demandada, probar la razones, ajenas a la demanda y reclamación ante la Inspección de Trabajo del actor, que llevan a ofertar un proceso de selección de un operador de cámara que, en principio, y salvo prueba no desplegada, debe ejercer las mismas funciones que un técnico de grabación de audiovisuales. Y lejos de ello, la parte articula su recurso sobre la base de inexistencia de nulidad por no probarse, que tras ese proceso de selección se haya contratado a otro trabajador, para ejercer las mismas funciones que venía ejerciendo el actor, cuando esa prueba le correspondía a la parte demandada, para destruir los indicios de contrario, y por la facilidad probatorio que tiene, al disponer ella y no el actor de esa información, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los indicios en autos son claros, al actor no se le vuelve a contratar por su demanda y reclamación ante la Inspección de trabajo, y no desvirtuados los mismos por la parte demandada, la nulidad del despido debe ser confirmada.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso exige decretar la pérdida del depósito, con condena en costas, que se fija en el importe de 300 euros, atendiendo a la entidad del recuso y la impugnación.