Sentencia Social 314/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 235/2022 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.

SEGUNDO.- El actor trabajaba para " DIRECCION001" hasta que el 5 de octubre de 2015 pasó subrogado a " DIRECCION000", en el marco de una recolocación voluntaria prevista en el convenio colectivo. En la demanda rectora de los autos alegaba que la demandada, en el año siguiente a la subrogación, le había pagado menos cantidad por conceptos fijos que los que percibía en la empresa de origen, reclamando diferencias hasta octubre de 2017. La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, en primer lugar al no considerar acreditado que el actor trabajara en " DIRECCION001" por debajo de la jornada ordinaria, y en segundo lugar porque valora que la retribución fija "teórica" en " DIRECCION000" en el año posterior a la subrogación era superior a la retribución fija que tenía en " DIRECCION001" (sin embargo, también recoge que lo efectivamente cobrado de " DIRECCION000" por conceptos fijos es inferior tanto a lo cobrado en " DIRECCION001" como a lo debido cobrar en esa empresa). La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, incluyendo en la garantía el plus de transporte, que Iberia consideraba que debía excluirse; calcula el total pagado por conceptos fijos en DIRECCION001 en 17.366,34 euros y lo pagado por DIRECCION000 en 15.001,77 en el primer año y en 16.815,64 (equivalente a tiempo completo, porque desde abril de 2016 el actor tiene una jornada reducida, un 87,5%) en el segundo año, calculando la diferencia total en 2.135,96 euros. Disconformes con esta sentencia la recurren ambas partes en suplicación. La parte actora pretende que sea parcialmente revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por su parte, la demandada persigue la total revocación del Fallo de instancia, para que la demanda sea desestimada en su integridad, deduciendo para ello un solo motivo, también por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La demandada, además, ha impugnado el recurso de la parte demandante, pidiendo la desestimación del mismo.

TERCERO.- Aunque el recurso de la empresa se presentó en segundo lugar, la estimación del mismo dejaría sin objeto el recurso del demandante, o condicionaría necesariamente la resolución de ese recurso del trabajador, por lo que, por razones sistemáticas, se procederá a resolver primero el recurso de la demandada.

CUARTO.- En el único motivo de su recurso la empresa alega vulneración, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 26.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 85 del Convenio Colectivo de " DIRECCION001", así como la vulneración, por interpretación errónea, de lo señalado en el artículo 73.D).1 del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos. Pero, en realidad, comienza alegando que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta la existencia de una reducción de jornada por cuidado de hijos para calcular el importe debido, por lo que la retribución fija garantizada debe reducirse, a partir del 25 de abril de 2016, en un 87,5%, lo que daría una diferencia total máxima de 1.941,93 euros, incluso asumiendo el importe que como garantía de conceptos fijos se ha tomado en la sentencia recurrida.

QUINTO.- Después de ello, el motivo plantea, de forma subsidiaria, una disertación sobre lo que se considera "salario" a efectos del artículo 26 del Estatuto, señala que el artículo 73.D.1 de la norma convencional del Sector del Handling, habla de "percepciones económicas" y "que atribuir a los referidos términos (percepciones económicas), la consideración de salario, siempre y en todo caso, al margen de la realidad de lo percibido, excede con mucho de una interpretación literal de los términos empleados por el Convenio del Sector". Luego alega que no se puede atribuir naturaleza salarial al concepto de plus transporte percibido en la empresa " DIRECCION001", puesto que reviste el mismo clara naturaleza extrasalarial, al estar destinado a compensar los gastos ocasionados por desplazamiento al lugar de trabajo, aunque su abono se lleve a cabo mediante una cantidad fija todos los meses, añadiendo que si el plus de transporte en " DIRECCION001" estaba condicionado, conforme al artículo 85 del convenio colectivo de esa empresa, a que la empleadora no facilitara transporte colectivo, como en " DIRECCION000" la parte actora sí que cuenta con ese transporte colectivo, no tendría en todo derecho al percibo de ese plus, porque entonces lo estaría percibiendo duplicado. Y finalmente, cuestiona que se adeuden diferencias desde el momento en que el número de horas que la demandante trabajaba en la empresa cedente es distinto de las que trabaja en " DIRECCION000".

SEXTO.- Aunque ese segundo alegato se plantee de forma subsidiaria, su estimación abocaría a la revocación total de la sentencia de instancia, y dejaría sin objeto la primera queja planteada por la empresa, por lo que han de examinarse en primer lugar esas segundas alegaciones, que en el suplico del recurso, precisamente, se plantea como pretensión principal. El artículo 73.D.1 del III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, vigente a la fecha de la subrogación del actor en " DIRECCION000", tras establecer que a los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria, señala que la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías «ad personam», una serie de siguientes derechos, entre ellos "La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento «ad personam» que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones".

SÉPTIMO.- Para la fijación de la garantía retributiva sobre los conceptos fijos la parte actora ha decidido acudir al total de las retribuciones fijas percibidas en " DIRECCION001" en el año natural anterior a la subrogación. Esto, en realidad, es incorrecto por dos razones. La primera, porque si se trata de conceptos fijos lo suyo es que los mismos tengan una cuantía constante en las nóminas, derivada de las tablas salariales del convenio colectivo, y por ello podrían tomarse, simplemente, los conceptos e importes que se abonaban con carácter de fijo cada mes justo antes de la subrogación -esencialmente, conforme al importe recogido en la tabla salarial aplicable a la fecha de subrogación, más el plus ad personam que se estuviera cobrando en ese momento-, y luego compararse con los mismos conceptos que como fijos se abonaban por la demandada tras la subrogación -en función de su convenio colectivo, o régimen retributivo de aplicación-. De hecho, el 74.D.1 del convenio sectorial solo se refiere al promedio de retribuciones cuando habla de los conceptos variables. Y la segunda es que el actor ha incluido como conceptos "fijos" cantidades percibidas en concepto de prestaciones de incapacidad temporal o complemento de prestaciones, lo cual, como ya ha señalado en alguna ocasión esta Sala, realmente no es correcto, porque altera los términos de comparación y puede generar, incluso, problemas de litisconsorcio pasivo necesario.

OCTAVO.- Para calcular la garantía retributiva por conceptos fijos se habría de calcular el salario anual fijo de la parte demandante en " DIRECCION001" a la fecha de subrogación no acudiendo a las nóminas de los últimos doce meses, sino a las últimas nóminas completas después de comenzar a aplicarse el nuevo convenio colectivo de empresa (las de agosto y septiembre de 2015), y las tablas salariales del convenio colectivo de empresa, pues al fin y al cabo lo que pretende garantizar el 73.D.1 es lo que se cobraría de haberse continuado en la misma empresa de no haberse producido la subrogación, no lo que se cobró históricamente en la empresa de origen. Ayuda a esto a que la tabla salarial del convenio colectivo de " DIRECCION001" publicado en 2015 distinga claramente entre conceptos fijos y conceptos variables.

NOVENO.- No habiéndose sin embargo cuestionado, ni por las partes, ni por la juzgadora, calcular la garantía sobre conceptos fijos en función de lo efectivamente cobrado en " DIRECCION001" en el año anterior a la subrogación y compararla con lo posteriormente percibido en " DIRECCION000", la discusión se centra en si el plus de transporte se ha de considerar concepto fijo, a efectos de la garantía retributiva. Pretende " DIRECCION000" la exclusión del citado plus por considerar que el mismo no era salarial. Esto ha sido ya objeto de varias sentencias de esta misma Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife, entre ellas las de 29 de mayo de 2014, recurso 141/2013; 9 de junio de 2014, recurso 2/2013; 9 de marzo de 2015, recurso 563/2014; o 28 de septiembre de 2015, recurso 125/2015, o 17 de septiembre de 2018, recurso 1144/2017, entre otras, criterio que ha de mantenerse al reproducirse en el recurso las mismas denuncias jurídicas que fueron desestimadas entonces.

DÉCIMO.- En dichas sentencias de esta Sala, tras recordarse el tenor literal del artículo 67.D del convenio colectivo sectorial de "handling", coincidente con el 73.D.1 aplicable al presente caso, se concluye que lo que hace dicho precepto es garantizar a los trabajadores afectados por la subrogación la percepción económica bruta anual que cobraban en la empresa sucedida, en este caso " DIRECCION001", en caso de que realizaran efectivamente las mismas variables; que en ningún caso se infiere de dicho precepto que el trabajador tenga derecho a percibir conceptos variables referidos a un periodo posterior a la subrogación sin que realmente se hubieran realizado, sino que la alusión a "las variables realizadas en los últimos doce meses" solo se hace a efectos de determinar el volumen realizado de éstas en la empresa sucedida y saber si se han hecho más o menos en la empresa sucesora y cuantificar su precio, y que tal forma de entender el precepto cuestionado queda totalmente refrendada por la interpretación que del mismo hace la propia Comisión Paritaria del Convenio en su reunión del día 6 de marzo de 2008.

UNDÉCIMO.- En cuanto a la naturaleza del "plus de transporte" que se percibía en " DIRECCION001", las sentencias de la Sala que se han citado concluyen que, pese a lo que pueda afirmar el artículo 85 del I Convenio Colectivo de la Uniones Temporales de Empresas de Globalia Handling (que se corresponde con el 87 del convenio colectivo de DIRECCION001 para los años 2013 a 2015), se trataría en realidad de conceptos salariales porque su devengo se produce de forma fija, periódica, y sin necesidad de justificar concretos gastos de desplazamiento, y "su devengo (...) solo está ligado a la vigencia de la relación laboral, no a los días de efectiva asistencia al trabajo, abonándose incluso durante las vacaciones. No habiéndose aportado por la empresa recurrente prueba alguna que destruya la presunción de salariedad, ambos conceptos han de ser considerados salariales y fijos y, por tanto, han de ser tenidos en cuanta a la hora de determinar la cuantía de la garantía retributiva establecida en el artículos 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling) para los casos de sucesión empresarial en el sector".

DUODÉCIMO.- Manteniendo el mismo criterio de esta Sala de sentencias anteriores sobre esta cuestión, el concepto de transporte se ha de considerar que forma parte de las retribuciones fijas (debe añadirse, en cualquier caso, que el artículo 73.D.1 del convenio sectorial no habla de "salarios" sino de "percepción económica", término más amplio que comprende tanto los conceptos incuestionablemente salariales como los formalmente extrasalariales). La sentencia de instancia ha resuelto en consecuencia con arreglo al criterio reiterado de esta Sala de suplicación al incluir ambos conceptos entre los importes fijos.

DECIMOTERCERO.- Sobre la cuestión de si debe incluirse el plus de transporte para fijar la garantía retributiva por conceptos fijos, desde el momento en que la actora cuenta en " DIRECCION000" con transporte colectivo facilitado por la demandada, y el convenio colectivo de " DIRECCION001" establece que "Este plus se abonará siempre y cuando la empresa no establezca un servicio de transporte para los trabajadores", como viene señalando esta Sala, si la finalidad de la garantía retributiva del artículo 73.D.1 del convenio colectivo sectorial que los trabajadores que se acogen a la recolocación voluntaria no experimenten una merma de sus retribuciones con respecto a las que habrían percibido de haber seguido trabajando para la empresa cedente, en principio tendría razón " DIRECCION000" para excluir el importe del citado plus si se ha facilitado transporte colectivo para su personal, pues en idénticas circunstancias, si el actor hubiera seguido prestando servicios para " DIRECCION001", hubiera dejado de percibir el plus de transporte.

DECIMOCUARTO.- Pero como le consta a la Sala por procedimientos anteriores, en " DIRECCION001" se percibía el plus de transporte pese a que todos los trabajadores, y no solo los fijos como en " DIRECCION000", disfrutaban de transporte colectivo. Con lo cual tampoco se puede entender que haya incurrido en error la juzgadora al no excluir el plus de transporte por ese otro motivo invocado por " DIRECCION000", pues el percibo del plus de transporte pese a contar igualmente con medio de transporte colectivo puesto a disposición de la empresa es una condición más beneficiosa que la empresa entrante ha de respetar, tanto si la recurrente había sido informada de la empresa cedente de esa condición más beneficiosa como si no. Con los argumentos vertidos en el recurso, en definitiva, no puede considerarse que la inclusión del plus de transporte dentro de la garantía retributiva no sea ajustada a Derecho. Lo expuesto lleva a confirmar que la garantía de conceptos fijos que debe respetar la empresa entrante asciende, como ha calculado la sentencia de instancia, a 17.366,34 euros anuales, por una jornada a tiempo completo.

DECIMOQUINTO.- Porque precisamente la existencia de una reducción de jornada, por cuidado de hijos, a partir de abril de 2016, ha de influir necesariamente en la cantidad debida. Consta en hechos probados que, a partir del 25 de abril de 2016, el demandante, que tenía un 100% de ocupación en la demandada, comenzó una reducción de su jornada de trabajo de un 12,5%, por cuidado de hijos (hecho probado 6º). De manera que si desde el 25 de abril de 2016 la jornada del actor es de un 87,5%, entonces el importe garantizado por conceptos fijos no puede ser, desde esa fecha, de 17.366,34 euros anuales, porque esa cantidad se corresponde con una jornada a tiempo completo.

DECIMOSEXTO.- No es completamente cierto lo que se alega por la empresa respecto a que la juzgadora, a la hora de calcular las diferencias, ha desconocido la reducción de jornada. Del examen del fundamento de derecho 5º se constata que sí que ha calculado las diferencias teniendo en cuenta la reducción de jornada, pero lo que se observa es que, aparte de no estar especialmente bien explicadas las operaciones aritméticas, la juzgadora la juzgadora lo que ha hecho es pasar a un salario equivalente a tiempo completo el que el actor cobró en " DIRECCION000", y luego ese salario equivalente a tiempo completo lo ha comparado con la retribución anual garantizada también a tiempo completo. Esta forma de operar no es, sin embargo, correcta. Lo que procede es calcular el importe de la garantía por conceptos fijos equivalente a una jornada a tiempo parcial del 87,5%, y poner en relación ese importe con lo que cobró el actor en " DIRECCION000" por tal jornada del 87,5%, porque la garantía retributiva a de adaptarse a las eventuales reducciones de jornada que puedan producirse tras la subrogación.

DECIMOSÉPTIMO.- De esta manera, si la garantía retributiva anual por conceptos fijos y una jornada a tiempo completo asciende a 17.366,34 euros (dividido entre 365 daría un salario diario prorrateado de 47,58), si el trabajador pasa a realizar una jornada del 87,5% de la total, la garantía se ha de reducir en la misma proporción, quedando, en consecuencia, en un total de (87,5*17366,34/100) 15.195,55 euros anuales (con un salario diario prorrateado de 41,63 euros).

DECIMOCTAVO.- Un segundo problema deriva de la falta de detalle de la sentencia recurrida a la hora de concretar qué cantidad, por conceptos fijos, cobró el actor entre el 5 de octubre de 2015 y el 24 de abril de 2016 (cuando trabajaba a tiempo completo), y qué cantidad cobró por esos mismos conceptos desde el 25 de abril hasta el 30 de septiembre de 2016, fecha que se toma como límite para calcular las diferencias del primer periodo. Lo único que consta es que, en ese primer periodo, el actor cobró de la demandada 15.001,77 euros por conceptos fijos. Asumiendo, no obstante, que lo abonado por conceptos fijos mantenía una cuantía más o menos estable de mes a mes, se puede hacer una aproximación razonable de cuanto cobró el actor antes y después del 25 de abril de 2016. Para ello, se ha de tener en cuenta que entre el 5 de octubre de 2015 y el 24 de abril de 2016 transcurren 203 días, y entre el 25 de abril y el 30 de septiembre de 2016, 158 días. Como desde el 25 de abril la jornada se redujo al 87,5% de la ordinaria, esos 158 días trabajados a tiempo parcial equivaldrían a 138,25 días trabajados a tiempo completo (87,5*158/100). Sumando los días trabajados a tiempo completo (203), y el equivalente a tiempo completo de los días con jornada reducida (138,25), da un total de 341,25 días. Y si se divide la retribución por conceptos fijos de todo ese primer periodo (15.001,77) entre 341,25, daría un salario fijo diario a tiempo completo de 43,96 euros. Multiplicando a su vez ese importe por el número de días, resultaría que el demandante habría percibido de " DIRECCION000", por conceptos fijos, 8.924,13 euros entre el 5 de octubre de 2015 y el 24 de abril de 2016, y 6.077,64 euros entre el 25 de abril y el 30 de septiembre de 2016 (la suma de ambas cantidades da, precisamente, 15.001,77 euros).

DECIMONOVENO.- Determinadas ya todas esas cantidades (garantía retributiva a tiempo completo y por la jornada parcial, y cantidades cobradas a tiempo completo y a tiempo parcial), ya se pueden calcular las diferencias devengadas:

- Del 5 de octubre de 2015 al 24 de abril de 2016 el actor trabajó 203 días a tiempo completo, por los que percibió unos conceptos fijos de 8.924,13 euros, cuando tendría que haber cobrado (203 días por 47,58 euros diarios) 9.658,74 euros, ascendiendo la diferencia por tanto a 734,61 euros.

- Del 25 de abril al 30 de septiembre el actor trabajó 158 días con una jornada del 87,5%, por la cual percibió unos conceptos fijos de 6.077,64 euros, cuando tendría que haber percibido (158 días por 41,63 euros diarios) 6.577,54 euros, ascendiendo la diferencia de ese periodo a 499,90 euros.

- Del 1 octubre de 2016 al 30 de septiembre de 2017 el actor trabajó 365 días con una jornada del 87,5% de la ordinaria, por la cual la demandada le abonó unos conceptos fijos de 14.713,69 euros, cuando tendría que haber percibido 15.195,55 euros, ascendiendo la diferencia a 481,86 euros.

VIGÉSIMO.- Resulta, por tanto, que las diferencias devengadas por el demandante, suman un total de (734,61+ 499,90+ 481,86) 1.716,37 euros, menos de lo que ha sido objeto de condena en la sentencia, y menos incluso que la diferencia calculada por la empresa recurrente. Ante ello, procede estimar parcialmente el recurso de la empresa demandada y reducir, por congruencia, el importe de la condena a los 1.941,93 euros reconocidos en el recurso.

VIGÉSIMO PRIMERO.- La estimación parcial del recurso de la demandada impide la estimación del recurso del demandante, en el que se denuncia infracción del artículo 73 letra D del II y III Convenio Colectivo de Handling para rehacer los cálculos de diferencias llevados a cabo en la sentencia recurrida, y pretender que se condene a las mismas cantidades que se interesaban en la demanda, pero sin tener en cuenta el recurrente, como denuncia la empresa en la impugnación a tal recurso, la existencia de una jornada reducida a partir de abril de 2016 que necesariamente ha de afectar al montante total de las diferencias debidas.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Gozando el demandante vencido en su recurso de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), y habiéndose estimado el recurso de la empresa demandada, de acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas por ninguno de los recursos.