Sentencia Social 511/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 138/2023 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho:

- Hecho Probado 10º, pasa a decir: "La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 21/12/2021, tendiendo lugar el acto con resultado SIN AVENENCIA el día 8 de febrero de 2022".

SEGUNDO.- La demandante estaba contratada por la persona física demandada como dependienta, pactándose en el contrato de trabajo la aplicación del convenio colectivo de pastelería y panadería artesanal. Presenta demanda alegando que se debió haber aplicado el convenio de hostelería porque el centro de trabajo contaba con una zona de cafetería y la demandante realizaba servicio en mesa, reclamando diferencias por aplicación del convenio colectivo (tanto diferencias salariales como por horas extras derivadas de no haber descansado dos días semanales como ordena el convenio de hostelería). La demandada se opuso alegando que la mayor parte de las ventas eran de pan y pasteles, y que lo que tenía la panadería era una zona de degustación con autoservicio, sin que las dependientas prestaran servicio en mesa. La sentencia de instancia considera probado que los establecimientos del demandado venden bebidas y productos listos para consumir (que la empresa denomina "salados"); que en uno de ellos (en el que trabajaba la demandante) además hay mesas para consumir los productos, y que entre las funciones de la demandante estaba recoger y limpiar las mesas (aunque no se considera probado que hubiera servicio en mesa); también recogen los hechos probados datos de ventas, representando las de pan y bollería el 56% del total. Pero estima aplicable el convenio de hostelería porque, con independencia de que las ventas de pan y bollería representen la mayor parte de las ventas, la actividad realizada por la actora excedía de la propia de venta de pan, y además porque los porcentajes de ventas se habían calculado incluyendo tiendas que no tenían zona de degustación. Aprecia no obstante la prescripción parcial de cantidades, y no reconoce a la demandante cantidades en concepto de horas extraordinarias, sino solo por diferencias en aplicación del convenio colectivo y por liquidación de vacaciones. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea tres revisiones de los hechos probados, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- Pretende en primer lugar el empresario recurrente que se modifique el hecho probado 8º, para dejar constancia que en la tienda ubicada en La Cuesta la demandante solo tenía que recoger las bandejas cuando los clientes no las depositaban en el lugar habilitado para ello. No invoca documento alguno para tal modificación (todo lo más cita el interrogatorio del propio demandado), para la que propone el siguiente texto alternativo: "La tienda ubicada en La Cuesta, dispone de varias mesas para consumir productos, plancha tipo sandwichera, neveras y batidora. En ocasiones puntuales, si los clientes no depositan la bandeja en la zona habilitada, la actora sale del mostrador para recoger la bandeja y limpiar las mesas. La tienda del Puente de Zurita no tiene mesas para consumir".

SEXTO.- La ausencia de cita de documento en el que fundamentar la modificación aboca al fracaso de la misma, pues la prueba de interrogatorio de parte no es hábil para modificar los hechos probados, ni siquiera cuando en ese interrogatorio se hubieran reconocido expresamente hechos perjudiciales para el interrogado (que ni siquiera es el caso). Pero es que incluso si hubiera algún documento que fundamentara la propuesta, el hecho probado 8º lo ha deducido la juzgadora a partir de prueba testifical, cuya valoración no puede revisarse por la Sala, y eso impediría, en todo caso, hablar de error patente de valoración de la prueba.

SÉPTIMO.- En segundo motivo consiste en cambiar el contenido del hecho probado 10º, para que en el mismo conste que el intento de conciliación fue sin avenencia, al haber comparecido el demandado al SEMAC. Revisión que se ampara en el acta de intento de conciliación ante ese servicio, que obra al folio 39 de autos. El texto alternativo propuesto es el siguiente: "La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 21/12/2021, tendiendo lugar el acto con resultado SIN AVENENCIA el día 8 de febrero de 2022".

OCTAVO.- Aunque la modificación se basa en el mismo documento que se supone ha tenido en cuenta la juzgadora, el error de valoración cometido por la misma es patente, pues en el acta se indica clara e incuestionablemente que el demandado sí que compareció al SEMAC y que no hubo acuerdo, por lo que finalizó la misma "sin avenencia" y no "sin efecto", que es lo que se hace constar en esas actas cuando no comparece la parte demandada. Procede ante ello estimar el motivo.

NOVENO.- La última modificación fáctica planteada en el recurso consiste en la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal 11º, en el que se afirme que en las varias visitas giradas en la empresa demandada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, nunca se requirió a la misma para que modificara el convenio colectivo que venía aplicando. La adición la fundamenta en las diversas actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que obran a los folios 167 a 171 y 222 a 223, y el texto que propone es el siguiente: "Que, del oficio remitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife, el cual se acordó como Diligencia final, para que emitiera todas las actuaciones inspectoras realizadas en relación con la empresa DIRECCION000, se desprende que NO EXISTE UNA APLICACIÓN ERRÓNEA del Convenio Colectivo de aplicación, ya que el Inspector NO SE HA PRONUNCIADO sobre este extremo".

DÉCIMO.- El motivo no puede estimarse. Como reiteradamente viene declarando la jurisprudencia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2017, recurso de casación ordinaria 278/2016, y las que en ella se citan), las actas e informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no son documentos hábiles a efectos de modificar el contenido de los hechos probados, pues, a pesar de la presunción «iuris tantum» de veracidad de que gozan esos documentos, pero solo en relación a los «hechos» constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados, esas actas e informes "no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas", y "la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (...) y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico". Y en este caso, además, lo que pretende la parte recurrente ni siquiera sería la incorporación al relato fáctico de un dato de hecho constatado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sino que se introduzca en ese relato de hechos probados lo que la parte recurrente considera que son las consideraciones o conclusiones jurídicas de la inspección de trabajo (pues establecer el convenio colectivo aplicable implica valoraciones jurídicas) que deduce, además, no de afirmaciones positivas contenidas en esos informes, sino de la ausencia en esos documentos de valoraciones contrarias a lo que está defendiendo el empleador recurrente.

UNDÉCIMO.- En el motivo de censura jurídica denuncia la empresa recurrente infracción de jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000, 31 de octubre de 2003, o 31 de enero de 2008, pues considera que la sentencia de instancia, al declarar aplicable el convenio colectivo de hostelería, no ha atendido a la actividad real preponderante en la empresa, que en este caso, por lo que resulta de los datos de facturación recogidos en el hecho probado 9º, sería la de panadería, al representar la venta de esos productos un 71,09% de la facturación total de la empresa, por lo que entraría en el ámbito funcional delimitado en el artículo 2 del convenio colectivo de fabricación y comercialización de productos de panadería y pastelería.

DUODÉCIMO.- Como se viene a alegar en el recurso, efectivamente el criterio jurisprudencial, cuando hay varios convenios colectivos sectoriales potencialmente aplicables a una misma empresa, es que el convenio colectivo de cobertura será el correspondiente a la actividad preponderante real de la empresa, aquél cuyo ámbito funcional se corresponda con la actividad principal de la mercantil, la más importante o la que cubra el mayor número de cometidos, criterio expuesto en la invocada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2003, recurso para unificación de doctrina, 17/2002, y en otras varias más recientes, como la de 17 de marzo de 2015, recurso para unificación de doctrina 1464/2014; 6 de mayo de 2019, recurso para unificación de doctrina 4452/2017; 12 de marzo de 2020, recurso de casación ordinaria 229/2018; o 21 de enero de 2021, recurso de casación ordinaria 158/2019.

DECIMOTERCERO.- En consecuencia, la determinación del convenio colectivo no se rige por el criterio de la norma más favorable al trabajador; y tampoco es la concreta actividad del trabajador la que define el convenio aplicable -pues cabe que una misma profesión se ejerza en empresas con objetos completamente distintos-, sino la actividad empresarial, y, de encontrarse la misma diversificada, la preponderante en la empresa, unitariamente considerada, en aplicación del llamado "principio de unidad de empresa", cuya finalidad es que todos los trabajadores de la empresa se rijan por el mismo o único convenio. Solo subsidiariamente podría aplicarse un convenio distinto en cada centro de trabajo, de haberlos con actividades distintas y siempre que no pueda hablarse de una actividad global preponderante en el conjunto de la empresa; o cuando los centros de trabajo radican en ámbitos territoriales de distintos convenios colectivos (como en provincias diferentes). Se trata, en definitiva, de comparar la actividad real de la empresa con el ámbito funcional del convenio que se pretende aplicar. Para determinar cual es esta actividad principal han de acudirse a varios criterios a valorar de forma conjunta, como, sin carácter exhaustivo, el epígrafe en el que la empresa se encuentre dada de alta en el impuesto de actividades económicas; el código o códigos CNAE que la empresa tenga declarados; la comunicación de apertura de centro de trabajo a la Autoridad Laboral, donde ha de constar cuál es la actividad económica de la empresa; la inscripción de la empresa en la Seguridad Social; el objeto social definido en la escritura de constitución de la empresa o en sus Estatutos; las funciones concretas desarrolladas por los trabajadores; los materiales empleados en el proceso productivo; las cifras económicas de la empresa (pudiendo considerarse actividad principal a aquélla de la cual la empresa obtiene un mayor rendimiento económico); la plantilla destinada a cada actividad; o el tipo de producto utilizado o el principal servicio ofrecido.

DECIMOCUARTO.- Expuesto lo anterior, procede recordar cual es el ámbito funcional delimitado por los convenios colectivos sectoriales cuya aplicación es controvertida. De acuerdo con el artículo 3.1 del convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife para los años 2018 a 2022, vigente en el periodo objeto de reclamación en la demanda, "Este Convenio colectivo es de aplicación a las empresas y trabajadores del sector de Hostelería. Se incluyen en el sector de la Hostelería todas las empresas que, independientemente de su titularidad y fines perseguidos, realicen en instalaciones fijas o móviles, y tanto de manera permanente como ocasional, actividades de alojamiento en hoteles, hostales, residencias y apartamentos que presten algún servicio hostelero, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, campings y todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje en general, así como aquellos otros que determine la normativa turística canaria; asimismo, se incluyen las empresas que presten servicios de productos listos para su consumo, tales como restaurantes, establecimientos de catering, colectividades, de comida rápida, pizzerías, hamburgueserías, creperías, etc., y cafés, bares, cafeterías, cervecerías, heladerías, chocolaterías, degustaciones, salones de té y similares, además de las salas de baile o discotecas, cafés-teatro, tablaos y similares, así como los servicios de comidas y/o bebidas en casinos, bingos, billares y salones recreativos, residencias geriátricas, piscinas, campos de golf y clubes privados".

DECIMOQUINTO.- Por su parte, el artículo 2 del Convenio Colectivo del Comercio y las Industrias de Pastelería, Confitería, Bollería, Heladería Artesanal, Repostería, Pastelería Salada y Panadería Artesanal (Boutique del Pan) de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife para los años 2011-2014 (cuya vigencia se mantuvo en el periodo reclamado, de acuerdo con su artículo 5, al no constar denuncia del convenio una vez concluida la duración pactada en el mismo), establece que "Las disposiciones del presente convenio regularán las relaciones laborales en todas las empresas y centros de trabajo cuya actividad principal sea la fabricación y comercio al menor de productos y artículos de Pastelería, Confitería, Bollería, Heladería Artesanal, Repostería, Pastelería Salada y Panadería Artesanal (Boutique del Pan)".

DECIMOSEXTO.- Tal y como está delimitado el ámbito funcional del convenio colectivo de hostelería, no puede considerarse particularmente relevante la existencia o no de servicio en mesa, pues el mismo incluye a las empresas "que presten servicios de productos listos para su consumo", incluyendo locales de comida rápida o "degustaciones", por lo que estarían incluidos tanto los restaurantes o cafeterías de autoservicio, como los establecimientos de comidas para llevar. Pero lo que importa, en cualquier caso, es si para la empresa, considerada en su conjunto, la actividad principal la integra la elaboración y venta de pan, bollería y pasteles, o los servicios de degustación y consumo de bebidas que ofrece a sus clientes. En el primer caso, el convenio colectivo que venía aplicando la demandada sería correcto; en el segundo, procedería aplicar el convenio colectivo que defiende la demandante.

DECIMOSÉPTIMO.- Pues bien, del relato de hechos probados resulta que el demandado está en alta a efectos tributarios y de seguridad social en la actividad de comercio de pan y productos de confitería o bollería (hecho probado 5º); que explota tres establecimientos abiertos al público, y en los tres, aparte de venderse pan y bollería, se ofrece la posibilidad de adquirir bebidas frías o calientes (se sirve café), o productos listos para consumir (bocadillos, ensaladas, porciones de pizza, empanadas, etc.), denominando estos últimos "salados" (hecho probado 7º); que al menos una de las tiendas (en la que normalmente trabajaba la actora) cuenta con mesas en las que los clientes pueden consumir los productos, encargándose las dependientas de en su caso recogerlas y limpiarlas; otra de las tiendas, en cambio, no ofrece ese tipo de servicio, y no consta qué ocurre con la tercera tienda (hecho probado 8º). En cuanto a los porcentajes de facturación y de ventas, que se recogen en el hecho probado 9º, resultaría que el 56% de la facturación corresponde a pan (27%) y bollería (29%), y un 41% a las bebidas y productos listos para consumir (bebidas frías, bebidas calientes y "salados"), mientras que por unidades de venta, el 60% correspondería a pan y bollería, y un 29% a las bebidas y "salados". La juzgadora, de hecho, considera que las ventas de "salados" han de incluirse en el ámbito de comercialización de productos de panadería y bollería, pero dada la definición de esos "salados", aunque algunos ciertamente podrían incluirse como productos de panadería (por ejemplo, las empanadas), en su mayor parte son más bien productos listos para consumir.

DECIMOCTAVO.- Pero a pesar de que los porcentajes de venta de pan y bollería superan de manera bastante clara a los de productos listos para consumir, la juzgadora de instancia termina por considerar aplicable el convenio de hostelería dado que la elaboración y comercialización de los "salados" excede de lo que es fabricación y comercialización de pan, pastelería y bollería, y porque además considera que esos datos están referidos al conjunto de la empresa y no revelan la actividad preponderante en el centro de trabajo de la actora (aunque, en el mismo Fundamento de Derecho, reconoce que incluso en las tiendas con zona de degustación, las ventas de bollería superan a las de "salados").

DECIMONOVENO.- El criterio de esta Sala con sede en Santa Cruz de Tenerife no siempre ha parecido muy uniforme sobre esta cuestión, en todo caso muy casuística. En nuestra sentencia de 17 de diciembre de 2019, recurso de suplicación 525/2019, aplicada por la sentencia de instancia, en un caso en el que la mayor parte de las ventas de la empresa (tanto por unidades vendidas como por facturación) se referían a pan y bollería, se concluyó que se debía aplicar el convenio de hostelería porque servir "bocadillos, bebidas, helados, zumos, café" y contar el local con "un microondas, una plancha para hacer bocadillos, cafetera y zumera" no permitía considerar que la actividad consistente en proporcionar bebidas y productos listos para consumir fuera complementaria de la empresa, sino que se trataba de una actividad que quedaba de lleno incardinada dentro del convenio de Hostelería, porque el convenio de Comercio y las Industrias de Pastelería "solamente habla de una actividad que consiste en la fabricación y comercio al por menor de productos y artículos de pastelería, confitería y bollería". En otros casos, sin embargo, esta misma Sala ha entendido que si la mayor parte de la actividad, manifestada en el volumen de ventas, se refería a la fabricación y venta de pan y productos de bollería, entonces el convenio de aplicación era el de panadería; así se señaló en otra sentencia dictada precisamente el 17 de diciembre de 2019, pero en el recurso 538/2019, en el que sin embargo se rechazó la aplicación la aplicación del convenio de panaderías al no constar datos económicos y contables sobre el volumen de ventas; y en la de 4 de marzo de 2020, recurso de suplicación 1069/2019 se consideró que era correcto aplicar el convenio de panaderías, en un caso en el que menos del 10% del volumen de actividad de la empresa se refería a la venta de bebidas y productos listos para consumir.

VIGÉSIMO.- En el caso de autos, los datos económicos de ventas y facturación sí que constan aportados y acreditados, e indican que la actividad preponderante en el conjunto de la empresa, e incluso en cada uno de los centros de trabajo individualmente considerados, es la de venta de pan y productos de pastelería y bollería, pero la diferencia global no es, ni mucho menos, tan significativa como en el caso resuelto en la sentencia de 4 de marzo de 2020, pues en el empleador demandado las ventas relativas a bebidas y "salados" representan un 41% del total, y por unidades las bebidas y salados representan un 29% (desglose contenido en el hecho probado 9º), y eso sin tener en cuenta los productos de bollería que puedan ser consumidos dentro del mismo local, desglose que no consta. La presencia de cafetera, batidora, y planchas para calentar los bocadillos sugiere además que se pretenden presentar al público los establecimientos como cafeterías y no como meros establecimientos de elaboración o venta de pan. Todo esto impide considerar que los servicios de restauración ofrecidos por la empresa sean meramente accesorios o complementarios de la actividad principal, y apunta que lo que se pretende explotar es una especie de cafetería autoservicio en la que, además, se puede comprar pan y pasteles. Y, en consecuencia, la sentencia de instancia, al considerar aplicable el convenio de hostelería, no habría conculcado la normativa y jurisprudencia invocada en el recurso, el cual ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO PRIMERO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte actora recurrida en la cantidad de 400 euros.