Sentencia Social 1020/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1079/2022 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- Las demandadas Zurich Insurance PLC (ZURICH) y SAMYL FACILITY SERVICES SL (SAMYL) formalizan sendos recursos de suplicación frente a la sentencia nº 12/2022, de fecha 14 de enero de 2022 dictada por el juzgado de lo social nº 8 de Las Palmas en los autos nº 946/2018.

La sentencia estimó parcialmente la demanda planteada en materia de indemnización civil derivada de daños y perjuicios por accidente de trabajo de la actora (encargada de limpieza), mientras prestaba servicios para su empleadora Servicios Auxiliares de Mantenimiento y Limpieza SL (SAMYL), siendo declarada en situación de incapacidad permanente total. En el fallo se condenó solidariamente a SAMYL y a su aseguradora ZURICH a abonar a la actora la cantidad de 138.678'92 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo padecido por la actora en fecha 21/10/2016.

El recurso de SAMYL fue impugnado por la actora y por la entidad Mapfre España SL (MAPFRE).

El recurso de ZURICH fue impugnado por la actora , MAPFRE, el Cabildo de Gran canaria (CABILDO) y por PREVIS Gestión de Riesgos SLU (PREVIS) .

Por último, ZURICH efectuó alegaciones a las causas de inadmisibilidad del recurso contenidas en el escrito de impugnación de MAPFRE.

Por razones sistemáticas, iniciaremos el análisis en primer lugar por el recurso planteado por la empleadora de la actora, SAMYL.

SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE SAMYL FACILITY SERVICES SL , antes , SERVICIOS AUXILIARES DE MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA SL.

2.1º Tras efectuar un relato introductorio en el motivo primero, esta recurrente solicita en el motivo segundo, al amparo de lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS, revisión de hechos probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada. Específicamente, se solicitan las siguientes modificaciones.

A)- Modificación del hecho probado segundo proponiéndose la siguiente redacción:

"La actora ha venido trabajando ininterrumpidamente para la demandada desde el 1/8/2014, fecha en la que fue subrogada de la empresa EULEN a la empresa SAMYL, teniendo carácter indefinido en la empresa SAMYL"

Descansa en el doc. nº 2 del ramo de prueba de esta recurrente.

B)- Modificación del hecho probado tercero proponiéndose la siguiente redacción:

"Según relata la actora en su demanda, con fecha de 21.10.2016, a las 11:00 horas, mientras trabajaba para la empresa Servicios Aux. de Mant. y Limpieza, S.L., la actora dijo sufrir un accidente por causa laboral, iniciando un periodo de baja médica derivada de dicho supuesto accidente de trabajo ese mismo día"

No se señala documento o prueba alguna en la que se sustenta.

C)- Modificación del hecho probado cuarto proponiéndose la siguiente redacción:

"En el acta de inspección, que no pudo constatar directamente los hechos probados y que, por tanto, no goza de presunción de veracidad, se hizo constar que

"El accidente tuvo lugar cuando la actora se encontraba subida sobre unas escaleras desarrollando sus funciones de limpiadora, momento en el que sufrió una caída. En ese momento se disponía a limpiar la cristalera de la sala de musculación del polideportivo denominado Martín Freire."

Sin embargo, lo contenido en dicha acta no son hechos probados al no constatarlos la inspectora directamente y habiendo sido todos ellos plasmados en el acta de inspección a instancia de la declaración parcial de la recurrente.

Por este motivo no son hechos probados y es controvertido que ocurriera un accidente en ese momento (21/10/2014 a las 11 horas) o lugar (cristalera de la sala de musculación del polideportivo Martín Freire), ni que ocurriera -en su caso- por motivos laborales (o fuera un accidente no laboral), ni que se encontrara la trabajadora subida a una escalera (u otro elemento como una valla de obra de las que constan en la fotografía aportada como documento nº 5 del ramo probatorio de SAMYL) o que hubiera una escalera en el lugar de los supuestos hechos, ni que estuviera desarrollando en ese momento funciones de limpiadora (habida consideración de su condición de encargada de grupo o edificio que ostentaba desde el año 2014 acorde con el documento nº 1 del ramo probatorio aportado por SAMYL).

Tampoco consta probado que se dispusiera a limpiar las cristaleras no siendo su función en tanto ostentaba la categoría de encargada ni habiendo probado la existencia de ninguna orden que le exigiera por parte de la directiva o sus superiores de SAMYL realizar dicha supuesta limpieza".

Se ampara en los documentos 1 y 5 del ramo de prueba de SAMYL o la pericial practicada por esta parte.

D)- Modificación del hecho probado quinto proponiéndose la siguiente redacción:

"En el acta de inspección, que no pudo constatar directamente los hechos probados y que, por tanto, no goza de presunción de veracidad, se hizo constar que

"Antes de proceder a limpiar la cristalera referida en el ordinal anterior, se procede a recoger el polvo que se acumula por ambos lados de las ventanas, incluida la estructura de aluminio, todo ello con una aspiradora.

Durante dicha maniobra, Don Baldomero, compañero de trabajo de la actora, se encontraba subido al pretil de la ventana y, como no llegaba con la aspiradora para aspirar las pelusas por la parte de la ventana que da a la parte interior del edificio, Doña Aurelia sube con la aspiradora a una escalera de mano. Cuando le iba a dar la aspiradora a Don Baldomero para que la apoyase en el pretil, se cae de la escalera, golpeándose la rodilla. Dicha labor se desarrolla una vez al mes."

Sin embargo, lo contenido en dicha acta no son hechos probados al no constatarlos la inspectora directamente y habiendo sido todos ellos plasmados en el acta de inspección a instancia de la declaración parcial de la recurrente.

Por este motivo no son hechos probados y es controvertido el procedimiento para limpiar los cristales y la necesidad de aspirar antes las pelusas con aspirador. Igualmente, que se tratara de polvo (según la demanda son pelusas) de ambos lados de la ventana, (cuando dichas pelusas, por su propio peso, es lógico que se acumulen en el pretil o base de la ventana).

No es hecho probado que D. Baldomero, subordinado de la actora, se encontrara subido al pretil de la ventana, que no llegara a aspirar las pelusas (dada la su altura fácilmente alcanzable al no ser controvertida la altura del pretil a 1,40 del suelo) y, principalmente, no es un hecho probado que Dª Aurelia se subiera con una aspiradora a una escalera de mano ni que al tratar de acercar la aspiradora a D. Baldomero y se cayese, golpeándose la rodilla puesto que no hay testimonio alguno del supuesto único testigo (D. Baldomero) que haya podido constatar este hecho, no soportando la actora la mínima carga probatoria de los hechos consistente en proponerle como testigo. No es hecho probado que el daño constatado tenga como causa cierta y directa un accidente laboral ni que se no haya incurrido por la actora en negligencia temeraria en caso de haber ocurrido los hechos como se relatan en su declaración"

No se señala documento u otra prueba en la que se sustenta esa propuesta de modificación.

E)- Modificación del hecho probado sexto proponiéndose la siguiente redacción:

"En el acta de inspección, que no pudo constatar directamente los hechos probados y que, por tanto, no goza de presunción de veracidad, se hizo constar que

"El suelo sobre el que se desarrollaba el trabajo era de tierra y con una superficie irregular. Tras el accidente, se construyó un camino de hormigón."

Sin embargo, no costa fehacientemente el estado anterior de las instalaciones ni que la cobertura de hormigón verificada por los peritos tenga una relación causal con el supuesto accidente. El estado actual que sí que pudo constatar la inspectora fue un suelo de hormigón y sin irregularidades, que es el mismo suelo sin irregularidades que pudieron constatar los peritos".

No se señala documento u otra prueba en la que se sustenta.

F)- Modificación del hecho probado séptimo, proponiéndose esta dicción:

"En el acta de inspección, que no pudo constatar directamente los hechos probados y que, por tanto, no goza de presunción de veracidad, se hizo constar que

"Antes de que se hiciese el camino de hormigón, el pretil de la ventana se encontraba a un metro y medio de altura, y cuenta con una altura de unos 39 cm. La cristalera del edificio está diseñada de tal forma que cuenta con una parte fija de cristal y aluminio, de unos 69 cm. de altura a contar desde el pretil, y sobre su eje vertical se encuentran colocadas las ventanas.

La escalera empleada en el momento del accidente es una escalera de mano de tipo tijera, de acceso por un solo lado, de aluminio, de 3 peldaños cada uno de ellos y con una huella de 22 cm., de forma que el peldaño más alto se encuentra a unos 86 cm del suelo"

Sin embargo, no se pudieron constatar por la inspectora las alturas anteriores al suelo de hormigón, ni que la escalera referenciada por la actora fuera empleada en el lugar y momento del supuesto accidente.

En el primer caso se referencian unas medidas que la inspectora no pudo constatar directamente -aunque es razonable pensar que, incluso en la hipótesis del añadido de una capa de asfalto posterior, apenas sufrirían variación en la altura en unos 3-4 centímetros- por lo que se presume que no diferirían mucho de las mediciones constatadas por la inspectora o los peritos.

Sin embargo, las afirmaciones sobre la escalera de ninguna forma fueron constatadas directamente por la inspectora y no pudo si dicha escalera fue usada en el supuesto accidente o si la escalera exhibida o referenciada fue la misma supuestamente empleada, si se pudiera admitir -que no hay prueba de ello- que ocurriera el accidente por una caída de una escalera".

Tampoco en este caso se señala documento u otra prueba.

G)- Modificación del hecho probado octavo, proponiéndose el siguiente tenor:

"El 1-11-2014 se modificó la categoría de la actora pasando de responsable de equipo a encargada de grupos o edificios, manteniendo, además de las funciones específicas de dicha categoría, las funciones de limpiadora que hasta ahora venía desempeñando".

Descansa en el doc. nº 1 de la prueba documental aportada por SAMYL.

H)- Modificación de los hechos probados noveno y décimo, proponiéndose esta literalidad:

"NOVENO.- De la documentación de prevención de riesgos laborales obrante en los autos, consta documentalmente que la actora sí que recibió información suficiente en materia de prevención de riesgos laborales en su etapa de limpiadora en la empresa EULEN como consta en el documento nº 3 del ramo probatorio de SAMYL, incluyendo específicamente el uso y la adopción de medidas preventivas para eliminar/reducir los riesgos derivados del uso de escaleras incluso aquellas que no constituyen un riesgo de caída en altura por ser inferiores a 2 metros."

"DÉCIMO. - Del mismo modo, sumada a la formación e información anterior, también consta en el documento nº 6 del ramo probatorio de SAMYL que la demandante igualmente recibió una extensa información y formación en materia de prevención de riesgos laborales vinculada a sus cargos de responsable de equipo y encargada de grupo o edificio.

Esta información y formación en Prevención de Riesgos Laborales ha sido declarada como completa y suficiente por el perito D. Valeriano en su ratificación de informe, al razonar que SAMYL cumplió y adoptó todas las medidas de prevención de riesgos laborales necesarias.

De igual modo, no habría sido necesario adoptar medidas complementarias de seguridad al no hallarse dentro de los supuestos de riesgo por caída de altura al no superar los dos metros.

Finalmente, el perito valoró la actuación de la demandante indicando, tras afirmar que de todas las posibilidades que tenía a su alcance Dª Aurelia esta fue -de haber ocurrido- la peor de todas ellas -citando varios ejemplos de actuaciones lógicas para efectuar el mismo acto supuestamente acaecido con total seguridad- afirmando estar este caso entre los totalmente desaconsejados por las recomendaciones técnicas del INSST y concluyendo que su actuación fue, por tanto, tan innecesaria e imprudente como temeraria".

Descansa en prueba pericial: peritos Don Jose Pedro, Don Valeriano y Don Jose Miguel que obran en autos.

I)- Modificación del hecho probado undécimo, proponiéndose el siguiente tenor:

"En el acta de inspección, que no pudo constatar directamente los hechos probados y que, por tanto, no goza de presunción de veracidad, se hizo constar

"La aspiradora que sujetaba la actora en el momento del siniestro es de la marca SOTECO, type WDS3, BASE 315, que cuenta con marcado UE, indicando el manual de instrucciones que el equipo pesa 8,8 Kg y que tiene capacidad para 23 litros"

Sin embargo, no se pudo constatar por la inspectora estos datos de forma directa o fehaciente, por lo que no es posible afirmar que la actora sujetaba una aspiradora u otro objeto en el momento del siniestro, ni deducirse por tanto que el siniestro sea por aquella causa o incluso que sea laboral."

No se señala prueba.

J)-Modificación del hecho probado duodécimo, a tenor de la siguiente redacción propuesta:

"En el acta de inspección, que no pudo constatar directamente los hechos probados y que, por tanto, no goza de presunción de veracidad, se hizo constar

"En el Informe del Accidente de Trabajo emitido por la Inspección de Trabajo en fecha 22.08.2017, en el que se concluye que la causa directa del accidente es la puesta a disposición de la trabajadora de un equipo de trabajo (escalera de mano) inadecuado para el tipo de trabajo a realizar, debido a que la superficie de apoyo de la escalera presenta irregularidades y a que la trabajadora tenía que sujetar la aspiradora mientras estaba subida a la escalera, que según el manual de instrucciones pesa 8,8 Kg. y tiene capacidad para 23 litros."

Sin embargo, no se pudo constatar ni probar en modo alguno por la inspectora estos datos de forma directa o fehaciente como para afirmar la existencia de una "causa directa", basta observar que el informe se redacta el 22/08/2017, esto es, casi un año más tarde del supuesto hecho ocurrido el 21/10/2016 y con visita girada en momento posterior, por lo que no es posible afirmar ni una sola causa directa del supuesto accidente causado.

No hay prueba -más allá de la declaración parcial o interesada de la demandante que se limita la inspectora a transcribir acríticamente en su acta- que fundamente las afirmaciones del acta de inspección ni, por tanto, hay relación causal y mucho menos "causa directa" como afirma la inspectora, puesto que es un hecho que la inspectora no pudo constatar directamente ni pudo, por tanto, observar ni recabar prueba alguna sobre la existencia del accidente en el momento y lugar descritos por la actora ni pudo recabar ningún testimonio, grabación u otro medio de prueba para sostener esta hipótesis ofrecida por la demandante.

No es un hecho probado que se subiera a una escalera u otro elemento, ni que se cayera de la misma ni que sujetara una aspiradora u otro objeto, ni el estado de la anterior superficie de apoyo en el caso de que se apoyara en ella, ni que el daño fuera causado en el lugar y el horario laboral ni, en definitiva, hay prueba del supuesto accidente laboral invocado, no pudiéndose imputar una responsabilidad cuando no hay causa probada que la sustente".

No se señala documento.

La actora impugnante se opuso a todas las revisiones fácticas, en unos casos porque se proponen modificaciones sin señalarse la prueba documental o pericial en la que se sustentan (Hechos probados - HP- 3, 5, 6, 7 11 y 12) , en otros por carecer de relevancia (HP2).

La impugnante MAPFRE, se opuso alegando, en primer lugar, causa de inadmisibilidad del recurso, manifestando esta parte que no consta el aseguramiento de la cantidad a la que fue condenada esta recurrente, ex art. 230 LRJS.

También se opuso, pero, solo a algunas propuestas. Respecto del HP2, por no concretarse el folio en el que descansa. Se opuso también a la propuesta de modificación del HP6 por irrelevante para cambiar el fallo. No mostró oposición a las alegaciones referidas a la prueba pericial de parte ni tampoco en la alegación de contrario respecto a la falta de actividad inspectora.

Empezamos resolviendo el alegato de inadmisibilidad alzado por Mapfre, por falta de aseguramiento de la cantidad objeto de condena por esta recurrente. De acuerdo con la información que obra en las actuaciones, el principal líquido al que fueron solidariamente condenadas tanto esta recurrente como la entidad ZURICH, fue asegurado por esta última en su totalidad.

Tal y como se establece en el art. 230 de la LRJS:

"Consignación de cantidad.

(..) En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos."

En el caso que nos ocupa resulta que la entidad ZURICH que fue condenada solidariamente junto a la recurrente consignó la cantidad total a la que fue condena asegurándola y , además , también ha resultado probado ( HP17º) y no se cuestiona, que ZURICH INSURANCE PLC aseguró a SAMYL C en virtud de la póliza vigente en el momento del accidente con un máximo de indemnización por responsabilidad civil/patrimonial profesional de 600.000 euros por siniestro.

En base a lo anterior procede interpretar con flexibilidad el requisito de la obligación de consignación pues en este caso, tal aseguramiento ya se ha producido por la aseguradora y , en este caso, la póliza suscrita entre la empresa y la aseguradora , llevan aparejada la responsabilidad civil de ésta con un límite superior a la cantidad objeto de condena .

Y no está de más recordar que como se recoge en la fundamentación jurídica de la STS de 5 de junio de 2000 (Rec. 2469/1999) , ya con la derogada LPL , el criterio jurisprudencial tendía a la interpretación flexible :

"Ya declaró esta Sala en sus sentencias de 9 de julio de 1987 ( RJ 1987, 5123) y 6 de octubre de 1989 ( RJ 1989, 7123) , en relación con el art. 170 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1980, 1719 y ApNDL 8311) entonces vigente, pero con doctrina que sigue siendo aplicable para todos los depósitos y consignaciones exigidos para recurrir, «que la mencionada exigencia legal -la de consignar el importe de la condena- constituye, ciertamente, un requisito de procedibilidad y su fundamento y finalidad responden a arbitrar una medida cautelar que salvaguarde los derechos reconocidos a los trabajadores en la sentencia y asegure, en su caso, la ejecución de la misma evitando el "periculum morae", así como recursos dilatorios que no tengan más finalidad que demorar el desembolso de las cantidades por quien viene obligado a ello; pero no es menos cierto que, como razona la STC 25 enero 1983 ( RTC 1983, 3) , tales principios, traducidos en el legítimo obstáculo que para el acceso al recurso de casación establece la ley, han de ser armonizados con el derecho fundamental de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, consagrado por el art. 24.1 CE, de tal manera que tales obstáculos se compaginen con el derecho a la justicia; por lo cual, y a partir de la aludida sentencia del Tribunal Constitucional, la exigencia del art. 170 LPL, de que se viene haciendo mérito, siguiendo el consejo de dicho Tribunal, ha de ser objeto de una interpretación flexible y pormenorizada en cada caso concreto».

Pues bien, esa interpretación flexible y pormenorizada conduce en el presente caso a entender que no era necesario que cada una las dos empresas condenadas solidariamente, tuviera que consignar el importe de los salarios de trámite para poder recurrir en casación unificadora. De un lado porque, como ya dijimos en el Auto de 10 de diciembre de 1998 ( RJ 1999, 1681) al interpretar los artículos 1137 y ss. del Código Civil, los efectos de la solidaridad que éstos establecen, operan cuando la declaración de solidaridad es firme, pero no cuando ésta queda «sub iudice». Y en el presente caso el pronunciamiento de solidaridad de la sentencia de suplicación quedó firme, pues para nada se combate en esta sede. De modo que debe producir todas las consecuencias que la ley otorga a tal situación, entre ellas el de ser útil a todos los deudores solidarios los efectos beneficiosos obtenidos frente al acreedor por uno solo de aquéllos. Consecuentemente, aunque a la empresa «Abelló, SA» le hubiera sido inadmitido el recurso de casación unificadora por falta de consignación, no por ello habría dejado de beneficiarle la sentencia absolutoria que al respecto hubiera obtenido «Merck, SA».

De otro lado, como razonábamos en el citado auto, el riesgo de una única consignación de los condenados solidarios estriba en que «si el recurso de quien ha depositado o afianzado es estimado, habrán de serle levantado, «ex» art. 226.3 LPL, el aval establecido respecto de él, con lo que quedará sin caución la obligación de los restantes obligados». Pero ese riesgo no existe aquí. Firme ya la declaración de solidaridad y garantizada por la consignación la totalidad de los salarios supuestamente debidos, el derecho del actor quedaba garantizado con una sola consignación, cualquiera que hubiera sido el signo de nuestra sentencia. Porque si no hubiese prosperado el recurso, la empresa «Merck, SA» habría quedado solidariamente obligada al pago de dichos salarios y en consecuencia el importe de la consignación que los garantiza se habría mantenido, por mandato del ya citado art. 226.3, para su entrega al trabajador. Y si, como ha sucedido, se absuelve del pago de dichos salarios, esa absolución se extiende, como ya hemos dicho, a las dos empresas condenadas solidariamente."

En base a lo expuesto se desestima la alegación de inadmisibilidad del recurso por falta de consignación.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a)que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, se desestiman las propuestas de modificación relativas a los hechos probados 3º, 5º, 6º, 7º, 11º y 12º porque incumpliendo los requisitos legales y jurisprudenciales expuestos, no se amparan en prueba documental o pericial alguna.

Respecto a la modificación propuesta del HP2º, se desestima al carecer de relevancia para mutar el fallo el hecho de que la actora hubiera sido subrogada en la empresa recurrente procedente de la empresa EULEN en el año 2014, pues su antigüedad sigue siendo la misma que se reconoce en el hecho probado primero (18/12/2000).

Igual suerte desestimatoria debe correr la propuesta modificativa del HP4º, pues se hace una interpretación subjetiva de lo contenido en el acta de la ITSS , que no tiene la consideración de prueba documental a efectos revisorios, para acabar haciendo una propuesta de hechos probados en negativo.

En este sentido, por todas, debemos recordar que en materia de revisión fáctica es requisito exigido desde antiguo por la jurisprudencia que, de los términos propuestos se excluya :

a)Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva, cualquier concepto jurídico.

b)Los hechos notorios y los conformes.

c)Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d)Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos ( STS 6/7/90 RJ 6073)

Y, por último, se desestiman las modificaciones relativas a los HP9º y 10º, que descansan en la prueba pericial practicada a instancias de la propia recurrente. Tal y como obra en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida (FJ1º), el juzgador ha llegado a su convicción, en relación a los hechos, apoyándose en el acta de la ITSS, que goza de presunción de veracidad ( STS 22/5/12-Rec. 76/2011), y cuyo contenido es contradictorio con lo descrito en el informe pericial de parte.

Como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Po lo expuesto se desestima el motivo segundo del recurso y las modificaciones fácticas propuestas.

2.2º- En el tercer motivo del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

La recurrente estructura este motivo en tres apartados. Los dos primeros versan sobre la responsabilidad de la recurrente frente al accidente de trabajo. En el tercer apartado, con carácter subsidiario a los anteriores, se combate la cuantificación de la indemnización estimada en la instancia. Iniciamos el análisis de los dos primeros pues de su desestimación dependerá la resolución del tercero.

-1er apartado. Se defiende la ausencia de relación de causalidad, en base a que no existe apreciación directa de la inspectora de los hechos del accidente. Se hace referencia a la DA 4ª, apartado 2 de la ley 42/97, de 14 de diciembre en relación con el 53.2 párrafo segundo del RD Leg. 5/2000 de 4 de agosto LISOS y art. 151.8 LRJS, por aplicación indebida, pues son el apoyo normativo de la sentencia que se recurre. Entiende la recurrente que, dado que la inspectora no pudo hacer comprobaciones observadas directamente de los hechos, no puede darse veracidad a su contenido ya que se limita a transcribir la versión interesada de la parte actora.

2º apartado. Se invoca aquí la doctrina de la negligencia temeraria como circunstancia eximente o, en su caso, compensatoria en la concurrencia de culpas, que, a criterio de la recurrente, no se ha aplicado debidamente.

La parte actora e impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia de la instancia. Destaca que el acta de la ITSS se basa en distinta documentación referida en la misma, así como testigos. Se niega, también, la concurrencia de negligencia temeraria por parte de la actora al haberse probado que seguía realizando funciones de limpiadora a pesar de tener reconocida la categoría profesional de encargada.

La Entidad impugnante Mapfre, se adhirió a este motivo invocando la concurrencia de imprudencia temeraria de la actora negando cualquier responsabilidad del Cabildo codemandado .

Se hace necesario partir de los datos de relevancia contenidos en el relato fáctico de la sentencia, de entre los que destacamos los siguientes:

-La actora, nacida el NUM000/63, prestaba servicios para la empresa SAMYL, con una antigüedad de 18/12/2000, con la categoría profesional de encargada limpieza siendo su centro de trabajo La Ciudad Deportiva Martín Freire.

El 1/11/14 fue modificada la categoría de la actora, pasando de limpiadora a encargada, pero se hizo constar que la actora a parte de las labores de encargada seguíría efectuando tareas de limpieza .

-En fecha 21/10/16 padeció accidente de trabajo durante su jornada laboral.

El accidente tuvo lugar cuando la actora se encontraba subida sobre unas

escaleras desarrollando sus funciones de limpiadora, momento en el que sufrió una caída. En ese momento se disponía a limpiar la cristalera de la sala de musculación del polideportivo.

Antes de proceder a limpiar la cristalera referida en el ordinal anterior, se procede a

recoger el polvo que se acumula por ambos lados de las ventanas, incluida la estructura de aluminio, todo ello con una aspiradora.

Durante dicha maniobra, Don Baldomero, compañero de trabajo de la actora, se encontraba subido al pretil de la ventana y, como no llegaba con la aspiradora para aspirar las pelusas por la parte de la ventana que da a la parte interior del edificio, Doña Aurelia sube con la aspiradora a una escalera de mano. Cuando le iba a dar la aspiradora a Don Baldomero para que la apoyase en el pretil, se cae de la escalera, golpeándose la rodilla.

El pretil de la ventana estaba a metro y medio de altura y cuenta con una altura de 39 cm.

La escalera empleada era de mano, tipo tijera, de aluminio, tres peldaños, acceso por un lado y huella de 22 cm. El peldaño más alto está a 86 cm.

La aspiradora que sujetaba la actora al momento del accidente pesa 8'8 kg y tiene capacidad para 23 litros.

Dicha labor se viene desarrollando una vez al mes.

-En el momento del accidente, el suelo sobre el que se desarrollaba el trabajo era de tierra con superficie irregular. Tras el citado accidente se construyó un camino de hormigón.

-La actora inició baja por IT derivada del citado accidente de trabajo desde el 21/10/16 y estuvo 255 días en IT, 10 de ellos con hospitalización y percibiendo el 100% del salario.

Mediante resolución de fecha 11/7/17 fue declarada en incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente laboral.

-Padece las siguientes secuelas derivadas del accidente:

Limitación de movilidad de la rodilla izquierda en un 95% de flexión siendo la normal 135 mueve mas del 90%. Gonalgia izquierda postraumática. Material de osteosintesis. Limitación movilidad del hombro en torno al 20% de la movilidad global en comparación. Hombro doloroso. Cicatriz posquirúrgica. Deformidad del valgo de la rodilla. Marcha con uso de bastón.

-En la evaluación de riesgos efectuada por la empresa se indica respecto al trabajo de "limpiador", que se utilizan escaleras de mano, sin que se prevea medida alguna de carácter preventivo.

-La actora no ha recibido formación en materia de uso de escaleras de mano ni copia de la evaluación de riesgos de su puesto de trabajo.

-El Informe emitido por la ITSS (22/8/17), se concluye que el accidente se produjo por la puesta a disposición de la actora de un equipo de trabajo (escalera de mano) inadecuado para el trabajo a realizar debido a la inestabilidad del terreno y a que la actora debía sujetar la aspiradora mientras estaba sobre la escalera. Se propuso un recargo del 40% en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo.

-La entidad ZURICH asegura a SAMYL en virtud de póliza vigente al momento del accidente, con un máximo de responsabilidad civil ascendente a 600.000 euros por siniestro. La actora percibió 24.000 euros en concepto de mejora del convenio.

Por lo que respecta a la cuestionada responsabilidad patronal de SAMYL debemos recordar que en materia de responsabilidad empresarial derivada de infracción de normas de prevención de riesgos laborales. el art. 14.1 de la LPRL establece que los trabajadores/as tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo que supone, no sólo que tienen derecho a que se adopten medidas que garanticen su seguridad y salud, sino que éstas han de ser eficaces.

En correlación con el derecho de las personas trabajadoras, el mismo precepto impone a la empresa el deber de protección de las citadas personas frente a los riesgos laborales. En cumplimiento de dicho deber deberá garantizar la seguridad y la salud del personal a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, tal como señala el artículo 14.2 de la LPRL . La empresa deviene en garante de la seguridad y salud de las personas trabajadoras en todos los aspectos, circunstancias o condiciones de trabajo. En consecuencia, la empresa ha de adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar la protección de la seguridad y salud en el trabajo, desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos laborales que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, adaptando las medidas de protección a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que inciden en la realización del trabajo.

El término "riesgo laboral" se relaciona con la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos. Dicho concepto ha de trasladarse a la actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador/a o a sus características personales. El riesgo concreto existente en la empresa es el objeto de la prevención, manifestada en la identificación del mismo para posteriormente evitarlo, eliminarlo o reducirlo. Aparece así el riesgo unido a las concretas condiciones de trabajo existentes en la empresa, entendiéndose por condiciones de trabajo, a tenor del art. 4.7 LPRL, cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673) ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo, que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521) ), que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096)).

La doctrina del TS sobre la exigencia de culpa en la responsabilidad contractual derivada de accidente de trabajo, se resume en la STS de 30 junio 2010 RJ 2010\6775, en la que se establecen los cuatro requisitos exigidos para que proceda responsabilidad empresarial.

a)- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresa y trabajador/a en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador/a -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que la empresa organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET) y en último término está obligada a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger a la persona trabajadora, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de las personas trabajadoras ( art. 14.1 LPRL ).

b)- La deuda de seguridad de la empresa determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad la empleadora ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

c)- Pero la empresa no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible de la persona trabajadora o por culpa exclusiva de terceros no evitable por la empresa [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es a la empresa a la que corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

d)- En último término no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si la empresa ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor].

Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio] ( TJCE 2007, 141) , al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable».

La sentencia recurrida entiende que procede la responsabilidad de SAMYL partiendo del nexo causal entre la producción del accidente y el uso por parte de la actora de un equipo de trabajo inadecuado para el desempeño de la maniobra de limpieza de cristales . La empresa incumplió con su obligación de prevenir el riesgo, no sólo por la falta de medidas de prevención sino porque no se supervisó la maniobra por nadie y a ello se añadió la falta de formación de la trabajadora.

La normativa citada en la sentencia como vulnerada por la empresa SAMYL es la siguiente: Arts. 14 y 17.1 de la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales, art. 3 y anexo II apartados 4.1.1, 4.1.2, 4.2.1 Y 4.2.3 del RD 1215/1997, de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. Se descartó la imprudencia temeraria de la actora.

Reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras la STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a)Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad.

b)Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona trabajadora.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado.

Pues bien, de acuerdo con lo expuesto anteriormente y a tenor del relato fáctico de la sentencia (inalterado) y la normativa de aplicación al caso, llegamos a las siguientes consideraciones.

a)-Infracción de normas de prevención de riesgos laborales.

-Ha resultado probado que SAMYL ha incurrido en infracción de normativa de prevención de riesgos laborales, a tenor de la obligación general de protección del art. 14.2 LPRL al no incluir en el plan de prevención medidas a adoptar para prevenir/reducir los riesgos del uso de escaleras de mano para las funciones (limpieza).

-También se ha incumplido el art. 17.1 y 2 LPRL , por lo que respecta el uso de equipos de trabajo adecuados para el trabajo a realizar , de forma que garanticen la seguridad y salud de las personas trabajadoras. Y en caso de presentar riesgos deberán adoptarse las medidas necesarias. Además, la empresa está obligada a velar para que su personal haga uso efectivo de los mismos cuando por la naturaleza de los trabajos realizados lo haga necesario (deber de vigilancia). Ello supone el incumplimiento también de las disposiciones relativas a este incumplimiento que se contienen en la norma de desarrollo reglamentario sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo previstas en el RD 1215/10997 de 18 de julio.

-Se ha incumplido el deber de información ( art. 18 LPRL) sobre los concretos riesgos del puesto de trabajo de la actora lo que incluye también los riesgos derivados del uso de la escalera de mano.

-Y también, se ha incumplido el deber de formación de la actora ( art. 19 LPRL), teórica y práctica, suficiente y adecuada en materia preventiva, pues tal y como ha resultado probado no había recibido formación sobre el uso de las escaleras de mano ni copia del plan de evaluación de los riesgos propios de su puesto de trabajo .

b)- Causación de un daño a la trabajadora.

El segundo requisito para que proceda la responsabilidad empresarial objeto de nuestro análisis, es la causación de un daño. En el caso que nos ocupa ha resultado acreditado a tenor de lo contenido en el inalterado hecho probado decimonoveno, donde se recoge el cuadro de secuelas derivadas a la actora , que, además ha sido declarada en situación de Incapacidad permanente total derivada del mismo accidente de trabajo (HP15º)

c)- Procede, por último, para determinar si procede o no declarar la responsabilidad de la empleadora y analizar el nexo causal entre las dolencias actuales de la actora y las infracciones legales en las que ha incurrido la empleadora.

Existe un nítido nexo causal entre las infracciones anteriores y la producción del daño actual padecido por la actora .

Ello es así porque la caída que desencadenó todo fue debida al uso de un inadecuado equipo de trabajo (escalera) dadas las características del terreno irregular . En ello influyó el desconocímiento por la actora de los riesgos de las funciones propias de su categoría profesional (que incluyen las de limpieza , según el relato fáctico-HP8º-) , a pesar de que en el plan de prevención se recogía el uso de este concreto equipo de trabajo. Y también influyó la ausencia total de formación de la operaria.

En base a lo expuesto se confirma la responsabilidad empresarial de SAMYL y se desestima este concreto alegato de la recurrente.

De otro lado, no se aprecia la concurrencia de negligencia temeraria de la trabajadora, pues ha resultado probado que entre las tareas propias de su puesto de trabajo, a pesar de ser encargada de limpieza , también debía seguir realizando las labores de limpieza (HP8º).

En base a lo expuesto se desestiman los dos primeros apartados de este motivo del recurso.

Pasamos a analizar el tercer puntal de la denuncia de infracción jurídica de esta recurrente.

3er Apartado. Subsidiariamente, se invoca en este apartado la vulneración de los artículos 1 y 73 de la ley de contrato de seguros, así como del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 2-9 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, modificado por la ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados en accidentes de tráfico.

Se cuestiona en este apartado la cuantía indemnizatoria, a través de la puntuación reconocida por el juzgados de instancia a las secuelas que se detallan a continuación.

a)- Puntuación de la secuela estética.

La recurrente refiere a su propia pericial para sustentar que el perjuicio estético debe ser moderado, en 13 puntos, lo que conlleva un importe indemnizatorio por este daño ascendente a 12.448'79 euros (52 años) y no 18 puntos como se asignó en la sentencia.

Se va a desestimar esta petición de reducción por lo que respecta a la puntuación asignada por secuela estética, pues partiendo de la aplicación al caso de la Ley 35/2015, la asignación de 18 puntos ( de entre 14 y 21) se aprecia razonable si tenemos en cuenta que la actora está afectada por cicatriz postquirúrjica y deformidad en valgo rodilla izquierda.

Procede recordar a la recurrente que el recurso de suplicación no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario y no puede convertirse en una nueva valoración del conjunto de la prueba, que corresponde al magistrado/a de instancia.

En el caso que nos ocupa, no se observa error grave en la valoración efectuada en la instancia de las distintas periciales médicas que fueron practicadas, aunque ciertamente la recurrente pueda pensar que su informe pericial es el más acertado.

Por todo ello, este alegato no puede prosperar.

b)-Cálculo e importe total de la indemnización básica por secuelas.

b.1- Tabla 2.A.2. Entiende, en primer lugar, que procede sumar las secuelas estéticas (13 puntos) ascendente a 12.448'79 a la cantidad de 21.567'90 euros por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial (19 puntos), lo que arroja 34.016'69 euros.

Se desestima esta petición al no haber prosperado la propuesta de reducción de puntuación (a 13) de la secuela estética.

b.2- Subsidiariamente, incluso desestimando la puntuación de 13 para secuela estética, entiende la recurrente que el importe recogido en la sentencia de 59.685'06 euros en concepto de daño moral por secuelas físicas y estéticas, es erróneo.

Debe hacerse una valoración separada de las secuelas físicas por un lado, atendiendo a la edad de la actora y, por otro lado, deben valorarse las secuelas estéticas, lo que nos resulta, por las secuelas físicas (19 puntos) la cantidad de 21.567'90n euros y de otro lado, por las secuelas estéticas (manteniendo los 18 puntos de la sentencia), la cantidad de 19.702'93 euros , y ello suma un total de 41.270'83 euros.

Se va a estimar esta concreta petición subsidiaria, porque efectivamente a tenor de lo previsto en el art. 104 de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre , las secuelas psicofísicas deben calcularse separadamente de las estéticas y posteriormente sumarlas.

Específicamente el art. 104 dispone lo siguiente:

"Artículo 104. Régimen de valoración económica de las secuelas.

1. El régimen de valoración económica del perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial con el daño moral ordinario que le es inherente, y del perjuicio estético se contiene en el baremo económico de la tabla 2.A.2, cuyas filas de puntuación y columnas de edad expresan, respectivamente, la extensión e intensidad del perjuicio y su duración.

2. Esta valoración es inversamente proporcional a la edad del lesionado y se incrementa a medida que aumenta la puntuación.

3. Las filas de puntuación se articulan de punto en punto desde uno hasta cien y las columnas de edad de año en año desde cero hasta cien.

4. El importe del perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial consta en la intersección de la fila y columna correspondientes. Este importe es el resultado de haber multiplicado el valor de cada punto, en función de la edad del lesionado, por el número total de puntos obtenidos de acuerdo con el baremo médico.

5. El importe del perjuicio estético consta en la intersección de la fila y columna correspondientes. Este importe es el resultado de haber multiplicado el valor de cada punto, en función de la edad del lesionado, por el número total de puntos obtenidos de acuerdo con el baremo médico, teniendo en cuenta el máximo de cincuenta puntos.

6. La indemnización básica por secuelas, en su doble dimensión psicofísica, orgánica y sensorial, por un lado, y estética, por otro, está constituida por el importe que resulta de sumar las cantidades de los dos apartados anteriores."

En base a lo anterior, según la tabla 2.A.2, aplicando 18 puntos por secuelas estéticas, la suma separada ascendería a 18 puntos (19.702'93) + 19 puntos (21.567'90 euros) : 41.270'83 euros y no la cantidad de 59.685'06 euros que se reconoce en la sentencia recurrida (FJ3º).

Se estima esta reducción en el quantum indemnizatorio.

c)- Lucro cesante por IPT.

La recurrente se opuso a la cuantificación hecha por el magistrado de instancia respecto de esta partida en 68.271'16 euros. Ello, en base a que el artículo 127 dispone cómo debe calcularse el lucro cesante del lesionado. Para ello se multiplican sus ingresos netos o una estimación del valor de su dedicación a las tareas del hogar o de su capacidad de obtener ganancias,como multiplicando, por el coeficiente actuarial que, como multiplicador, corresponda según las reglas que se establecen. Asimismo, cuando el ingreso neto del lesionado se encuentre entre dos niveles de ingreso neto previstos en las tablas 2.C que correspondan, se asigna el lucro cesante correspondiente al límite superior. A su vez, según el artículo 128 el multiplicando utilizado para el cálculo del lucro cesante serán los ingresos netos percibidos durante el año anterior al accidente. Posteriormente, se aplica el art. 129 b), así como la previsión porcentual de la tabla 2.C.5.

Según la recurrente, para el cálculo del nivel de ingresos, se aplicaría, el artículo 127.2, y, de acuerdo con los cálculos anteriores, obtenemos como ingreso neto 14.153,77 € (media de ingresos netos del año anterior según nóminas unidas a las actuaciones) y, de conformidad con las Tablas 2.C.5 de lucro cesante para la incapacidad permanente total, ha de otorgarse al lucro cesante el límite superior (15.0000€), obteniendo el importe indemnizatorio 6.074 €.

Se va a estimar también esta reducción indemnizatoria sobre esta partida porque ciertamente la valoración efectuada por el magistrado de la instancia, se aparta radicalmente del sistema de calculo previsto en la Ley 35/2015, sin especificarse las razones por las que se cuantifica un lucro cesante derivado de la Incapacidad permanente total reconocida mucho mayor al que le correspondería percibir a la actora en estricta aplicación del baremo aplicado.

Tal y como se recoge en la STS de 17 de julio de 2007 (Rec. 4367/2005) :

"De lo anterior se infiere que la Sala, como ya apuntó en su sentencia de 11-2-99 ( RJ 1998, 2598) (Rec. 2085/98), estima: que la función de fijar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de accidente laboral y enfermedad profesional es propia de los órganos judiciales de lo social de la instancia, siempre que en el ejercicio de tal función les guíe la íntegra satisfacción del daño a reparar, así como, que lo hagan de una forma vertebrada o estructurada que permita conocer, dadas las circunstancias del caso que se hayan probado, los diferentes daños y perjuicios que se compensan y la cuantía indemnizatoria que se reconoce por cada uno de ellos, razonándose los motivos que justifican esa decisión. Para realizar tal función el juzgador puede valerse del sistema de valoración del Anexo a la Ley aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2004 ( RCL 2004, 2310) , donde se contiene un Baremo que le ayudará a vertebrar y estructurar el "quantum" indemnizatorio por cada concepto, a la par que deja a su prudente arbitrio la determinación del número de puntos a reconocer por cada secuela y la determinación concreta del factor corrector aplicable, dentro del margen señalado en cada caso. Ese uso facilitará, igualmente, la acreditación del daño y su valoración, sin necesidad de acudir a complicados razonamientos, ya que la fundamentación principal está implícita en el uso de un Baremo aprobado legalmente. Precisamente por ello, si el juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto deberá razonarlo, pues, cuando una tasación se sujeta a determinadas normas no cabe apartarse de ellas, sin razonar los motivos por los que no se siguen íntegramente, ya que, así lo impone la necesidad de que la sentencia sea congruente con las bases que acepta. La aplicación del Baremo comportará un trato igualitario de los daños biológicos y psicológicos, así como de los daños morales, pues, salvo prueba en contrario, ese tipo de daños son similares en todas las personas en cuanto a la discapacidad y dolor que comportan en la vida íntima; en las relaciones personales; familiares y sociales (incluidas las actividades deportivas y otras lúdicas). Las diferencias dañosas de un supuesto a otro se darán, principalmente, al valorar la influencia de las secuelas en la capacidad laboral, pero, al valorar esa circunstancia y demás que afecten al lucro cesante, será cuando razonadamente el juzgador pueda apartarse del sistema y reconocer una indemnización mayor a la derivada de los factores correctores por perjuicios económicos que establecen las Tablas IV y V del Baremo, ya que, como no es preceptiva la aplicación del Baremo, puede valorarse y reconocerse una indemnización por lucro cesante mayor que la que pudiera derivarse de la estricta aplicación de aquél, siempre que se haya probado su realidad, sin necesidad de hacer uso de la doctrina constitucional sobre la necesidad de que concurra culpa relevante, lo que no quiere decir que no sea preciso un obrar culpable del patrono para que la indemnización se pueda reconocer."

El artículo 127 dispone cómo ha de calcularse el lucro cesante de la persona lesionada. Se multiplican ingresos netos, por el coeficiente actuarial que, como multiplicador, corresponda según las reglas que se establecen. Y si el ingreso neto se encuentra entre dos niveles de ingreso neto previstos en las tablas 2.C que correspondan, se asigna el lucro cesante correspondiente al límite superior.

De otro lado, el artículo 128 establece que el multiplicando utilizado para el cálculo del lucro cesante, que serán los ingresos netos percibidos durante el año anterior al accidente, de acuerdo, en este caso, con las nóminas aportadas en las actuaciones ( 12 meses).

Y, según el artículo 129.b), en los supuestos en que la persona queda incapacitada para categoría profesional se considera que el perjuicio que sufre es del 55% de sus ingresos, hasta los cincuenta y cinco años, y del 75%, a partir de esta edad; es decir total.

Esta previsión porcentual se incluye, de acuerdo con la edad de la persona, en la respectiva Tabla 2.C.5.

De acuerdo con los criterios expuestos, se obtiene como ingreso neto 14.153,77 € (media de ingresos netos anual) y, de conformidad con las Tablas 2.C.5 de lucro cesante para la incapacidad permanente total, ha de otorgarse al lucro cesante el límite superior (15.0000€), obteniendo el importe indemnizatorio 6.074 € y no la cantidad de 68.271'16 euros calculada en la sentencia.

Por tanto, se estima también esta pretensión y se reduce la indemnización correspondiente a lucro cesante por IPT a la cantidad de 6.074 euros.

En base a lo expuesto se estima parcialmente el recurso planteado por la empresa demandada SAMYL, exclusivamente por lo que respecta al quantum indemnizatorio que debe minorarse reconociéndose a la actora la cantidad de 41.270'83 euros en concepto de indemnización básica por secuelas y la cantidad de 6.074 euros en concepto de indemnización por lucro cesante por IPT.

Lo anterior supone una reducción total sobre la cuantía de laindemnización reconocida en la sentencia recurrida de 80.611'39 euros, al reducirse la indemnización básica por secuelas en 18.414'23 euros (59.685'06 -41.270'83) , y la indemnización derivada de lucro cesante por IPT en 62.197'16 euros (68.271'16-6.074).

TERCERO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN PLANTEADO POR ZURICH.

3.1º- En el primer motivo del recurso se proponen revisiones fácticas al amparo del art. 193 b) LRJS.

A)- En primer lugar se propone la revisión del HP1º y 2º de la sentencia proponiéndose la siguiente dicción:

"PRIMERO. - La Actora ha venido trabajando por cuenta y dependencia de la empresa Servicios Auxiliares de Mantenimiento y Limpieza, S.L., con CIF B-47037577, en la actividad de:

LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y LOCALES

Con la antigu?edad, categoría profesional, salarios y centro de trabajo siguientes:

18/12/2000 / Encargada de Edificio o Grupo/ 48,63 €.-día / Ciudad Deportiva Martín

Freire

Nació el NUM000-1963."

"SEGUNDO. - La actora ha venido trabajando ininterrumpidamente para la demandada desde el 1 de agosto de 2014, fecha en la que fue subrogada de la empresa EULEN a la empresa SAMYL, teniendo carácter indefinido en la empresa."

Descansa en el doc. nº 1 y 2 del ramo de prueba dev SAMYL.

B)-Revisión del HP3º, proponiéndose esta redacción:

"TERCERO. Según relata la actora en su demanda, con fecha de 21.10.2016, a las 11:0 horas, mientras trabajaba para la empresa Servicios Aux. de Mant. y Limpieza, S.L., l actora dijo sufrir un accidente por causa laboral, iniciando un periodo de baja médic derivada de dicho supuesto accidente de trabajo ese mismo día."

No se señala prueba en la que descansa esta modificación.

C)-Revisión del HP4º, proponiéndose esta literalidad:

"CUARTO. - En el acta de inspección, que no pudo constatar directamente los hechos probados y que, por tanto, no goza de presunción de veracidad, pues lo contenido en dicha acta no son hechos probados al no constatarlos la inspectora directamente y habiendo sido todos ellos plasmados en el acta de inspección a instancia de la declaración parcial de la recurrente Por este motivo no son hechos probados y es controvertido que ocurriera un accidente en ese momento (21/10/2014 a las 11 horas) o lugar (cristalera de la sala de musculación del polideportivo Martín Freire), ni que ocurriera -en su caso- por motivos laborales (o fuera un accidente no laboral), ni que se encontrara la trabajadora subida a una escalera (u otro elemento como una valla de obra de las que constan en la fotografía aportada como documento nº 5 de la rama probatoria de SAMYL) o que hubiera una escalera en el lugar de los supuestos hechos, ni que estuviera desarrollando en ese momento funciones de limpiadora (habida consideración de su condición de encargada de grupo o edificio que ostentaba desde el año 2014 acorde con el documento nº 1 de la rama probatoria aportada por SAMYL).

Tampoco consta probado que se dispusiera a limpiar las cristaleras no siendo apriorísticamente su función en tanto ostentaba la categoría de encargada ni habiendo probado la existencia de ninguna orden que le exigiera por parte de la directiva o sus superiores de SAMYL realizar dicha supuesta limpieza."

Descansa en el docnº 1 del ramo de prueba de SAMYL:

D)- Revisión del HP5º, a tenor de esta dicción:

"QUINTO. - Que, del acta de inspección, la cual no pudo constatar directamente los hechos probados y que, por lo tanto, no goza de presunción de veracidad, se indicó:

"Antes de proceder a limpiar la cristalera referida en el ordinal anterior, se procede a recoger el polvo que se acumula por ambos lados de las ventanas, incluida la estructura de aluminio, todo ello con una aspiradora.

Durante dicha maniobra, Don Baldomero, compañero de trabajo de la actora, se encontraba subido al pretil de la ventana y, como no llegaba con la aspiradora para aspirar las pelusas por la parte de la ventana que da a la parte interior del edificio, Doña Aurelia sube con la aspiradora a una escalera de mano. Cuando le iba a dar la aspiradora a Don Baldomero para que la apoyase en el pretil, se cae de la escalera, golpeándose la rodilla. Dicha labor se desarrolla una vez al mes.

Sin embargo, los hechos recogidos en el acta no son hechos probados al no estar contrastados por la inspectora directamente sino por las meras manifestaciones de la declaración parcial de la actora.

Por ende, no ha quedado acreditado lo manifestado por la actora respecto a que se subió a una escalera de mano para alcanzarle la aspiradora al trabajador, Don Baldomero, que era quien estaba realizando la labor de limpieza del ventanal y

cuando le iba a dar la aspiradora a Don Baldomero para que la apoyase en el pretil, se cae de la escalera, golpeándose la rodilla, pues no son hechos probados."

No se señala prueba en la que descansa esta modificación.

E)-Revisión del HP6º, de acuerdo con la siguiente literalidad:

"SEXTO. - El acta de inspección carece de rigor probatorio, pues la inspectora no pudo constatar directamente los hechos probados y que, por tanto, no goza de presunción de veracidad, por lo que no ha quedado acreditado lo recogido en el acta respecto a:

"El suelo sobre el que se desarrollaba el trabajo era de tierra y con una superficie irregular. Tras el accidente, se construyó un camino de hormigón."

No consta fehacientemente el estado anterior de las instalaciones ni que la cobertura de hormigón tenga una relación causal con el supuesto accidente. El estado actual que sí que pudo constatar la inspectora fue un suelo de hormigón y sin irregularidades.

El centro de trabajo donde la actora desempeñaba su puesto de trabajo no era titularidad de SAMYL, por lo que ninguna responsabilidad recae en la misma respecto al estado del pavimento o suelo."

No se señala prueba alguna en la que descansa esta revisión.

F)-Revisión del HP7º, según esta propuesta de redacción:

"SÉPTIMO. - En el acta de inspección, que no pudo constatar directamente los hechos probados y que, por tanto, no goza de presunción de veracidad, pues la inspectora no puedo comprobar las alturas ni que la escalera referenciada por la actora fuera empleada en el lugar y momento del supuesto accidente.

En el primer caso se referencian unas medidas que la inspectora no pudo constatar directamente -aunque es razonable pensar que, incluso en la hipótesis del añadido de una capa de asfalto, apenas sufrirían variación en la altura en unos 3-4 centímetros- que no difieren mucho de las mediciones constatadas, pero en el segundo caso relativo a la escalera, de ninguna forma puede saberse por la inspectora si una escalera fue usada en el supuesto accidente o si la escalera exhibida o respecto de la que se le indican las medidas fue la empleada en la hipótesis de que ocurriera el accidente por una caída."

No se señala prueba

G)- revisión del HP8º, proponiéndose esta dicción:

"OCTAVO. - El 1-11-2014 se modificó la categoría de la actora pasando de responsable de equipo a encargada de grupos o edificios, manteniendo, además de las funciones específicas de dicha categoría, las funciones de limpiadora que hasta ahora venía desempeñando."

Se ampara en el doc. nº 1 de la prueba documental aportada por SAMYl.

H)-Revisión conjunta del HP9º Y HP10º, y se propone la siguiente redacción:

"NOVENO. - A la parte actora le fue suministrada la información de PRL acorde con su cargo y funciones de encargada.

Así consta en el documento número 3 aportado por la empresa SACYR, S.L., formación en PRL ofrecida a la actora en el ejercicio de sus funciones de encargada, debidamente firmado por la demandante.

"DECIMO. - Que la actora tenía formación adecuada para la utilización de escaleras de mano, pues ella fue la persona encargada de facilitarle dicha información a los trabajadores que realizaban las labores de limpieza.

En tal sentido consta acreditado con el documento número 6 de la rama probatoria de SAMYL donde se acredita que la demandante igualmente recibió una extensa información y formación en materia de prevención de riesgos laborales vinculada a sus cargos de responsable de equipo y encargada de grupo o edificio."

Descansa en el doc.nº 1 y nº 6 (folio 4) del ramo de prueba de SAMYL.

I)- Revisión del HP11º, proponiéndose esta literalidad:

"UNDECIMO. - En el acta de inspección, que no pudo constatar directamente los hechos probados y que, por tanto, no goza de presunción de veracidad, al no haberse constatado por la inspectora estos datos de forma directa o fehaciente, por lo que no es posible afirmar que la actora sujetaba una aspiradora u otro objeto en el momento del siniestro, ni deducirse por tanto que el siniestro sea laboral."

No se detalla prueba en la que descansa esta modificación.

J)- Revisión del HP12º, según la siguiente propuesta de redacción:

"DUODECIMO.- Que la causa directa del accidente no es la puesta a disposición de la trabajadora de un equipo de trabajo (escalera de mano) inadecuado para el tipo de trabajo a realizar, sino que la causa es imputable a la actora quien optó por emplear la escalera portando la aspiradora, por lo que asumió de forma consciente el riesgo que generaba no asirse a la escalera con las dos manos o con la estabilidad suficiente, obviando la norma básica de no portar útiles o maquinaria en el momento de utilizar una escalera de mano.

Por tanto, los factores y circunstancias que han influido en la generación del accidente son atribuibles exclusivamente a la acción de la trabajadora."

Descansa en prueba documental: Docs. nº 3 y 6 del ramo de prueba de SAMYL y Doc. nº 1 y 2 del ramo de prueba de esta recurrente (informe pericial de parte).

La parte actora impugnante se opuso a las revisiones fácticas, en base a alegaciones similares a las ya efectuadas respecto de las propuestas modificativas de SAMYL, al tratarse de modificaciones sustancialmente similares. En cuanto a la propuesta de redacción de los hechos 9º, 10º, 11º y 12º, se pone de relieve que se pretende sustituir la valoración documental del juzgador por la subjetiva de parte.

La impugnante MAPFRE se opuso al recurso alegando causa de inadmisibilidad del recurso al no haberse asegurado por completo el deber de consignación de la totalidad de la cantidad de condena, al tiempo de anunciar el recurso, al no incluirse el aseguramiento de la cantidad en concepto de intereses ( art. 230 LRJS).

Subsidiariamente a lo anterior, mostró su oposición respecto de las revisiones fácticas efectuadas, en la misma línea argumentativa a su impugnación respecto del recurso planteado por SAMYL . Interesa a esta parte la desestimación completa del hecho primero del recurso.

En el escrito de alegaciones de ZURICH a la causa de admisibilidad anterior, se muestra oposición alegando que es extemporánea la alegación pues debió hacerse frente a la diligencia que tuvo por formalizado en tiempo y forma el recurso de suplicación. Se añade que la cantidad asegurada debe ser el principal, que es lo que se aseguró por esta recurrente y que, para el caso de entenderse que estamos ante un incumplimiento completo, debió darse a esta parte la posibilidad de subsanar, a tenor del art. 230 LRJS), cosa que no aconteció.

La impugnante CABILDO de Gran Canaria, mostró expresa oposición a la propuesta de revisión del HP6º de la sentencia, por no deducirse del acta de ITSS la propuesta modificativa que se pretende.

La impugnante PREVIS GESTIÓN DE RIESGOS SLU (PREVIS), también se opuso a las revisiones fácticas. Respecto al HP1º y 2º por irrelevante. Hp3º y 5º, 7º por no concretar prueba. En cuanto al HP6º , 8º ,11º y 12º por no deducirse claramente de la documental señalada. No obstante, mostró conformidad con la revisión de los HP9º y 10º.

También se propuso, al amparo del art. 197.1 LRJS, una propuesta modificativa del HP21º , de acuerdo con la siguiente redacción:

"VIGESIMOPRIMERO- PREVIS GESTIÓN DE RIESGOS, SLU es la entidad que

tenía concertado con el Instituto Insular de Deportes de Gran Canaria el servicio

de plan de prevención y evaluación de riesgos. La entidad SAMYL, S.L. tenía

constituido servicio de prevención propio."

Se sustenta esta propuesta modificativa en prueba documental: docs. 1 a 5 del ramo de prueba de PREVIS.

Empezamos resolviendo el alegato de inadmisibilidad alzado por la impugnante Mapfre, por falta de aseguramiento de los intereses a los que fue condenada la recurrente.

En relación a la insuficiencia por falta de consignación, que es lo que se alega por la impugnante, en relación a los intereses, debe recordarse aquí que tal y como se señala en el art. 230.1º LRJS, es obligatorio por la recurrente condenada al pago de cantidad ,que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, la consignación de la cantidad objeto de condena o bien debe asegurar tal cantidad mediante aval solidario.

Por lo que respecta a la cantidad que debe ser objeto de aseguramiento, es la cantidad líquida en concepto de principal, sin que quepa hacerlo extensivo a los intereses legales por demora, que no son líquidos ( STS 22/11/88, 25/1/86 y 21/12/84). En el caso que nos ocupa obra en las actuaciones el aseguramiento efectuado respecto a la cantidad a la que fue condenada solidariamente la recurrente, en concepto de principal, que asciende a 138.678'92 euros, por lo que se cumple el requisito exigido en el art. 230 de la LRJS para poder tener por anunciado correctamente el recurso de suplicación. Por todo ello se desestima este alegato.

Entrando ya en el análisis de las revisiones fácticas propuestas nos remitimos al análisis del recurso anterior por lo que respecta a los requisitos legales y jurisprudenciales.

En relación a la propuesta de revisión fáctica efectuada por la impugnante PREVIS al amparo del art. 197 LRJS, en relación al HP21º, se estima, pues de la documental señalada (docs nº 1 a 5 de la propia impugnante) se deduce de manera directa y sin conjeturas que esta entidad únicamente ha mantenido vinculación

contractual con el Instituto Insular de Deportes de Gran Canaria, por lo que no puede atribuírsele la condición de servicio de prevención ajeno de la empresa de limpieza para la que trabaja la actora (SAMYL). Y también se deduce del propio escrito de SAMYL de fecha 16/6/21 que obra en autos, que esta empresa contaba con un servicio de prevención propio.

Por todo ello se estima esta modificación fáctica.

Pasamos, a continuación, a resolver las propuestas de revisión efectuadas por la recurrente que, debe aclararse, son sustancialmente similares, en su mayoría, a las propuestas fácticas efectuadas por la recurrente SAMYL.

Se desestiman las propuestas modificativas de los HP1º y 2º por las mismas razones expuestas en el recurso de SAMYL siendo las propuestas de redacción sustancialmente iguales

En relación a las propuestas de revisión referidas a los HP3º, 5º, 6º, 7º, y 11º se desestiman al no descansar en prueba documental o pericial. En estas revisiones se hace referencia al acta de la ITSS proponiéndose nueva redacción de los hechos probados que descansan en la misma pero, la parte introduce conjeturas y valoraciones subjetivas respecto de documentos ya valorados por el magistrado de instancia, tratando de sustituir su criterio objetivo e imparcial por el subjetivo e interesado propio lo que no puede ser admitido, amén de que el acta de infracción de la Inspección de Trabajo es documento inhábil a efectos revisores, siendo doctrina unificada de la Sala Cuarta la que rechaza la idoneidad de las Actas e Informes levantados por el Servicio de Inspección de Trabajo como medios de revisión del relato fáctico de la Sentencia al carecer de naturaleza documental y de la fehaciencia exigible (entre otras, Sentencias de 12.7.2017 y 15.1.1990). Así lo ha entendido también esta Sala (por todas, Sentencias de 11.11.2009, rec. 570/2009, y 19.6.2008, rec.272/2008).

Respecto a la propuesta de redacción del HP4º y HP8º siendo su literalidad propuesta sustancialmente a la propuesta por SAMYL y amparada también en el documento nº 1 del ramo de prueba de SAMYL, se desestima por las mismas razones.

En relación al HP9º y 10º se desestiman, porque de los documentos señalados no puede extraerse de forma clara directa y sin conjeturas que la actora hubiera recibido formación e información en relación a los riesgos laborales propios de las funciones de limpiadora que, a pesar de su cargo de encargada seguía desempeñando. De otro lado la literalidad de estos hechos descansa en el acta de la ITSS que ha llevado al juzgado a la convicción contenida en la sentencia sin que se aprecie error grave en la valoración de la documental señalada por la recurrente ni tampoco en la valoración del acta de la ITSS que obra en autos.

Por último, respecto al HP12º se desestima, no solo porque su literalidad en la forma en la que se propone es determinante del fallo, sino porque su contenido, que apunta directamente a la imprudencia temeraria de la trabajadora, no se deduce de forma directa y sin conjeturas de la documental señalada pues, como se ha dicho no puede deducirse de tales documentos que la actora hubiera recibido realmente la información y formación adecuada sobre los riesgos laborales correspondientes a sus funciones de limpiadora, sin que sirva para eximir a la actual empleadora lo que, aparentemente, debieron hacer otras empresas del sector de limpieza para las que prestó servicios la actora.

En base a lo expuesto, se desestiman todas las propuestas modificativas propuestas por la recurrente.

3.2º- En el Segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS se denuncia la infracción jurídica.

La recurrente refiere, a lo largo de este concreto motivo, a distintas sentencias de TSJ (que no tiene la consideración de jurisprudencia a efectos suplicacionales), referidas a la responsabilidad. Entiende la entidad que los incumplimientos en cuanto al estado del firme sobre el que colocó la actora la escalera para subirse a limpiar, son imputables a las titulares del centro de trabajo, esto es el Cabildo codemandado y el Instituto Insular de Deportes (INSTITUTO). Pero, también, se afirma por la recurrente que : " no podemos obviar que el estado firme no fue la causa del accidente sino la imprudencia temeraria de la actora" .

Por tanto, lo que se denuncia en este motivo es que no procede responsabilidad alguna de la recurrente al haber incurrido la actora en imprudencia temeraria. No se detallan los preceptos sustantivos infringidos, pero de las referencias efectuadas de sentencias puede deducirse que se denuncia la inaplicación de la doctrina de la exención de culpa o, en sub caso concurrencia culpable entre actuaciones empresariales y la actuación culposa de la actora ( art. 24 LPRL y art. 29.1º y 2º LPRL).

La parte actora impugnante se opuso en base a lo contenido en el HP8º, que evidencia que la actora además de ser encargada debía seguir realizando las funciones de limpiadora.

La impugnante MAPFRE se opuso a la pretendida responsabilidad del Cabildo demandado, al hallarnos ante empresas dedicadas a distintas actividades, siendo SAMYL una subcontrata de servicios (limpieza) . Y mostró conformidad con la imprudencia temeraria que se imputa a la actora.

La impugnante CABILDO de Gran Canaria, mostró expresa oposición destacando que el estado del firme no fue la causa del accidente de la actora . Se ponen de relieve las propias contradicciones dela recurrente que por un lado achaca a la actora imprudencia temeraria y , por otro lado, refiere al estado del firme como causa del accidente.

La impugnante PREVIS GESTIÓN DE RIESGOS SLU (PREVIS), también se opuso destacando que ninguna responsabilidad tiene en relación a los hechos al ser ajenos a esta entidad , al tener la empresa de la trabajadora su propio servicio de prevención de riesgos.

Se desestima este motivo por las razones que se exponen a continuación.

Por lo que respecta a la extensión de responsabilidad respecto de las codemandadas CABILDO y el INSTITUTO , porque a tenor de lo contenido en el relato fáctico la causa del accidente no deriva del estado del terrenos en el que la actora subió a la escalera sino en la falta de formación e información por parte de su empleadora SAMYL, en materia de uso de equipos de trabajo y riesgos laborales asociados a la actividad de limpiadora que la actora seguía desempeñando. De otro lado, en la sentencia recurrida no se contienen incumplimientos en materia de coordinación de actividades, sin que haya prosperado revisión fáctica en la que pueda sostenerse lo anterior.

De otro lado, y por lo que respecta a la imputada imprudencia temeraria y la concurrencia de culpas ,la STS de 4 de mayo de 2015 (Rec. 1281/2014) indica en su fundamentación jurídica:

" no existe base fáctica para entender que ha concurrido una "fuerza mayor o caso fortuito" o el accidente se ha originado "por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario" que exoneraría de responsabilidad al deudor de seguridad, - aun dejando aparte que la carga de la prueba de la concurrencia de tal factor excluyente de la responsabilidad incumbía también a los deudores de seguridad (arg. ex STS/IV 30- junio- 2010 y art. 96.2 LRJS )-, pues de haber existido imprudencia por parte del accidentado por utilizar unos instrumentos que de ordinario no manejaba, no tiene la trascendencia suficiente para alcanzar la calificación de temeraria, pudiendo estar basada en la confianza en el exigible normal funcionamiento de tales instrumentos (arg. ex arts. 115.5.a LGSS ? SSTS/IV 30-junio-2010 y 27-enero-2014, citadas? art. 96.2 LRJS)? sin que ello obste, entendemos, que cuando se trate de exigencia de responsabilidad por daños puedan tenerse en cuenta para su determinación, en su caso, todas las circunstancias concurrentes (en especial, las relativas a las conductas de los implicados y a la forma de producirse el accidente y sus resultados) que pudieran incidir en la producción y gravedad del daño y en su reparación, fijando los adecuados criterios de moderación del importe indemnizatorio si procede.".

Descendiendo al caso que nos ocupa, no puede reprocharse a la actora que realizase tareas propias de limpiadora, a pesar de tener reconocida la categoría profesional de encargada de limpieza, porque tal y como ha resultado probado (HP8º), se acordó al ascenderla de categoría profesional que la trabajadora "debía seguir realizando tareas de limpieza". Al hilo de lo anterior y habiéndose probado la falta de formación e información en cuanto al uso de equipos de trabajo por parte de su empleadora, es obvio que no procede en este caso achacar la culpabilidad del accidente al actuar de la operaria.

Por todo ello, se desestima el motivo, como se ha dicho.

3.3º- En el tercer motivo del recurso, también al amparo del art. 193 de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Específicamente, el art. 73 de la Ley de Contratos de Seguro y el RD legislativo 8/2004 de octubre que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos, modificado por la Ley 35/2015 de 22 de septiembre de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios .

Entiende la recurrente que a la vista de los arts. 1 y 73 de la LCS no es responsable del siniestro, al no serlo la empleadora y, por ende, no siendo responsable la empresa tampoco puede ser lo a entidad aseguradora. Subsidiariamente, y para el caso de desestimarse lo anterior se cuestiona el quantum indemnizatorio pues a criterio de ZURICH, la indemnización que le correspondería a la parte actora ascendería a la cantidad total de 68.740,34 € o, subsidiariamente, 75.993, 58 € y no a los 138.678,92€ estimados por el Juez de instancia.

a) -Puntuación de la secuela estética.

Considera la recurrente que debió aplicarse por el perjuicio estético 13 puntos de acuerdo con lo contenido en el informe pericial de parte, lo que resulta un importe total de 12.448'79 euros.

b)-Indemnización básica por secuelas.

Considera que a tenor de lo previsto en el art.104.6 de la Ley 35/2015, las secuelas psicofísicas deben calcularse separadamente de las estéticas y posteriormente sumarlas. Si nos atenemos a un perjuicio estético 13 puntos (12.448'79 euros), la suma total junto al perjuicio psicofísico (19 puntos- 21.567'90 euros), ascendería a 34.016'69 euros.

Subsidiariamente, aplicando 18 puntos por secuelas estéticas, la suma separada ascendería a 18 puntos (19.702'93) + 19 puntos (21.567'90 euros): 41.270'83 euros.

c)- Lucro cesante.

Entiende que, por este concepto, la cantidad resultante aplicada al caso que nos ocupa por la sentencia recurrida se aparta indebidamente de la previsión del sistema pues de acuerdo con el art. 127, 128 y 129 b) de la ley aplicable y la tabla 2.c 5 la cantidad resultante para la Incapacidad permanente total nos resultaría un importe indemnizatorio de 6.074 euros.

La parte actora impugnante se opuso en base a lo contenido en la fundamentación jurídica de la sentencia .

La impugnante MAPFRE mostró conformidad con lo alegado por la recurrente.

La impugnante CABILDO de Gran Canaria, no hizo manifestación alguna respecto de este motivo.

La impugnante PREVIS GESTIÓN DE RIESGOS SLU (PREVIS), no mostró oposición a este motivo manifestando que la indemnización reconocida en la sentencia excede del perjuicio sufrido por la actora.

Las cuestiones que aquí se suscitan, ya se alegaron en el recurso anterior, por lo que vamos a aplicar aquí los mismos razonamientos jurídicos, a los que nos remitimos y, en base a ellos se desestima la alegación efectuada en relación a la puntuación de la secuela estética y se estimarán, las dos restantes alegaciones referidas al cálculo de la indemnización básica por secuelas (en su petición subsidiaria) así como la relativa al cálculo del lucro cesante . Ambas partidas se minoran de acuerdo con los cálculos propuestos por la recurrente: 41.270'83 euros y 6.074 respectivamente.

3.4º- En el último motivo de este recurso, también amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del art.20 de la LCS, en referencia a los intereses.

Entiende la recurrente que no procede la condena al abono del 20%, porque no concurren las circunstancias previstas en el art. 20 LCS para su imposición. Ello es así porque ha sido objeto de discusión no solo la responsabilidad del siniestro, y, en su caso, la empresa responsable o corresponsable, estando codemandada no solo la empleadora sino la titular del centro de trabajo, discutiéndose la forma de producción del accidente, la responsabilidad en el mismo y la disconformidad en muchos de los conceptos reclamados.

Por todo ello, se solicita la revocación de la condena al pago de los intereses moratorios del art. 20 LCS y, subsidiariamente que se sitúe como fecha para el devengo de los mismos, el día 3 de enero de 2019 , en coincidencia con la fecha en la que esta entidad tuvo efectivo conocimiento del siniestro a través de la demanda.

La parte actora impugnante se opuso en base a que no concurre conducta alguna que impida el devengo de los intereses moratorios.

La impugnante MAPFRE no hizo manifestación alguna.

La impugnante CABILDO de Gran Canaria, no hizo manifestación alguna respecto de este motivo.

La impugnante PREVIS GESTIÓN DE RIESGOS SLU (PREVIS), calificó de razonables las manifestaciones de la recurrente .

La jurisprudencia ha venido condicionando la aplicación de los intereses del art. 20 LCS, de modo que en aquellos casos en los que el retraso en el pago por parte de la aseguradora esté fundado en situaciones discutibles, tales como la determinación de la entidad aseguradora responsable, la fecha del hecho causante, o la cuantía de la indemnización, no procede su aplicación.

En cuanto a la aplicabilidad del interés previsto en el artículo 20 LCS, es lo cierto que dicho precepto, después de establecer en su regla 4ª que la aseguradora responsable de una indemnización derivada de un contrato de seguro habrá de abonar el interés legal desde la fecha del hecho causante incrementado en un 50% y que a partir de los dos años desde aquella fecha abonará un interés del 20%, establece una excepción a esta regla general en la regla 8ª del mismo artículo 20 en el sentido de que "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o del pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable". Esta excepción ha sido interpretada por el Tribunal Supremo en el sentido de que habrá de jugar la misma en aquellos casos en los que el retraso en el abono de la indemnización se considera justificado cuando se discute sobre "cuestiones racionalmente dudosas" como ocurrió en los supuestos contemplados por las SSTS 6-10- 1998 (rcud.- 4075/1997) o 4-10-2001 (rcud.- 3902/00) o 10-11-2006 (rcud.- 3744/2005) o cuando la discusión aparece "como razonable y ajena a cualquier propósito dilatorio" - SSTS 30-4-2007 (rcud.- 618/2006), o 14-4-2010 (rcud.- 1813/09), en relación con las de 16 de mayo de 2007 (rcud.- 2080/2005), 17-7-2007 (rcud.- 4367/05) determinantes del modo en que juega el incremento del interés legal en estos casos antes y después de los dos años contados desde el día inicial del devengo de los intereses - accidente, fecha del hecho causante o fecha de reconocimiento de la situación según los casos -.

No debe olvidarse tampoco que la indemnización establecida en el artículo 20 de LCS tiene desde su génesis, un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva que pretende promover el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador: el pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo de la persona perjudicada.

En el caso que nos ocupa debemos partir de los siguientes hechos de relevancia:

-El accidente de trabajo tuvo lugar en fecha 21/10/16.

-Mediante resolución del INSS de fecha 11/7/17, la trabajadora es declarada en situación de Incapacidad permanente Total (IPT) derivada de accidente de trabajo.

-El acta de la ITSS en el que se concluye que la causa directa del accidente de trabajo fue la puesta a disposición a la trabajadora de un equipo de trabajo inadecuado es de fecha 22/8/17.

-La papeleta de conciliación dirigida frente a SAMYL y a ZURICH fue presentada por la actora en fecha 4/5/2018 y el acto de conciliación previa obligatoria fue celebrada en fecha 29/6/18. A dicho acto no comparecieron ninguna de las demandadas, por lo que fue celebrado sin efecto.

- Demanda es de fecha 28/10/18 y en la misma se demanda tanto a SAMYL como a la Entidad ZURICH.

- La entidad aseguradora ZURICH INSURANCE PLC asegura a SAMYL C en virtud de la póliza vigente en el momento del accidente con un máximo de indemnización por responsabilidad civil/patrimonial profesional de 600.000 euros por siniestro.

La sentencia de instancia condena a ZURICH a abonar el pago de los intereses correspondientes al interés legal incrementado en un 50% desde la fecha del accidente de trabajo, esto es desde el 21/10/2016 y a partir de los dos años desde esta fecha (21/10/18), la condena se eleva al interés del 20% , en aplicación del art. 20 LCT.

Se remite el juzgador a los criterios jurisprudenciales contenidos en la STS29/12/11 ( Rec. 4727/2010)- FJ5º de la sentencia recurrida-.

En base a lo expuesto, esta Sala considera, al igual que hizo el magistrado de la instancia, que no existió realmente causa justificativa de la dilación en el abono de la correspondiente indemnización a favor de la actora, al menos, desde la fecha en la que la aseguradora tuvo conocimiento de la papeleta de conciliación previa, habiéndose celebrado el acto de conciliación administrativo el día 29/6/18, sin la comparecencia de ZURICH. Además, en este caso, ya se hacía constar en la demanda no solo la declaración de la actora en situación de IPT sino también la existencia de una actuación inspectora.

Por tanto, se desestima este motivo, manteniéndose los intereses fijados en la sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto, se estima parcialmente el recurso de ZURICH, en los mismos términos que el recurso de suplicación de la empleadora ,SAMYL, esto es, se reduce quantum indemnizatorio , reduciéndolo en 80.611'39 euros, en base a la modificación de la partida correspondiente a la indemnización básica por secuelas y a la indemnización por lucro cesante. Por todo ello, se revoca la sentencia disminuyendo la cantidad total y se estima parcialmente la demanda.

CUARTO.-En relación a las costas del proceso conforme al art.235 LRJS, no procede la imposición de las costas a las recurrentes al haberse estimado parcialmente sus recursos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,