Sentencia Social 1026/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1071/2022 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- La actora acciona en reclamación de derechos-cantidad frente a la entidad Loomis Spain, SA al entender, por un lado, que ha sido indebidamente incluida en el ERTE suspensivo seguido en la empresa, conforme a los propios criterios establecidos por ella, por estar asignada a un servicio (SDA del Banco de España), de los excluidos del ERTE, y al ser su edad inferior a la de otros trabajadores que fueron desafectados antes, y, por el otro, que han sido vulnerados sus derechos fundamentales (igualdad, no sufrir discriminación por razon de edad y garantía de indemnidad). A ambas pretensiones anuda indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Valentina y declara que la actora no debió haber sido incluida en el expediente de regulación de empleo suspensivo de su contrato de trabajo y condena a la empresa a abonarle la suma de 9.416 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados, más el interés legal del dinero, condenando a la demandada a estar y pasar por esta resolución.

De la resultancia fáctica de la sentencia de instancia se desprenden, entre otros, los siguientes datos de interés:

- La trabajadora ha prestado servicios por cuenta de la demandada con categoría de jefa de cámara pero realizando funciones de contadora pagadora, tras acuerdo alcanzado por las partes en marzo de 2020, pasando a realizar estas funciones en el servicio de SDA del Banco de España.

- El 14 de abril de 2020 Loomis le comunicó su afectación al ERTE seguido en procedimiento colectivo de negociación, finalizado sin acuerdo. El expediente era para suspensión y reducción de la jornada de trabajo, conforme a los arts. 47.1 ET y 23 del RD, permaneciendo la trabajadora en situación de suspensión de su contrato de trabajo entre el 14 de abril de 2020 y el 19 de noviembre de 2020.

- El 28 de mayo de 2020 se presentó demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional impugnando este expediente, dando lugar a los autos seguidos con el n.º 173/2020.

- El 12 de febrero de 2021 se dictó sentencia desestimatoria de la demanda al apreciar la Sala la caducidad de la acción. La sentencia no entraba a conocer sobre el fondo del asunto. El 5 de mayo de 2021 se dictó auto por la Audiencia Nacional declarando la firmeza de la sentencia.

- Los criterios de la empresa para afectación de los trabajadores al ERTE suspensivo fueron los siguientes:

Covid 19: quedarán automáticamente incluídos los trabajadores que hayan solicitado o tengan concedida una incapacidad temporal por causas relacionadas con el Covid.

La fecha de efectos de la suspensión será la del día siguiente a la situación de alta médica.

Voluntariedad.

Edad resultando afectados, en primer lugar, los de mayor edad, por razón de fecha de nacimiento.

Criterio funcional o transversal: por el tamaño de la delegación o por las funciones desempeñadas, con el objetivo de no provocar distorsiones en la organización del trabajo.

Quedaban excluídos del expediente:

Personal que realiza labores para el Banco de España en tareas SDA, acrónimo de depósito auxiliar y FRAMEWORK.

Gestión administrativa para cumplimentación de formularios electrónicos en relación con determinados servicios.

Personal adscrito a los servicios de lanzadera.

Jubilados parciales.

- La actora presentó el 26 de octubre de 2020 actos preparatorios que fueron repartidos y admitidos a trámite por el Juzgado de lo Social n.º 7 de esta Ciudad, autos 982/2020, siendo su objeto que la demandada aportara determinada documentación relacionada con el Erte en el que se encontraba la trabajadora, dado que no había sido desafectada y otros compañeros de más edad sí.

-Loomis desafectó el 1 de noviembre de 2020 a 4 trabajadores. Todos tienen fecha de nacimiento anterior a la de la demandante,.

- Loomis Spain, SA comunicó a la demandante que el 14 de diciembre de 2020, pasaba a la empresa Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, SL, al haberse rescindido el contrato de vigilancia con determinados clientes que identificaba en el escrito, una vez efectuado el sorteo conforme al art. 16 del convenio colectivo de seguridad privada, en el que había sido seleccionada. Esta subrogación fue rechazada por Prosegur en la misma fecha, habiendo la actora accionado por despido contra ambas entidades.

Contra la sentencia se alzan ambas partes, formulando sendos recursos, con base en diversos motivos de revisión fáctica y de censura jurídica, en los cuales la parte demandante solicita se declare que con la inclusión de la trabajadora en el expediente de regulación de empleo se vulneró su derecho a la igualdad, a no ser discriminada (por razón de edad) y a la garantía de indemnidad y se condene a la empresa al abono de la suma de 6.500 euros (o, subsidiariamente 3.250 euros) en concepto de indemnización por daños morales, y la empresa, por su parte, se revoque la sentencia de instancia con desestimación de la demanda de autos ya que solo no fueron afectados por el expediente los tres contadores partidores que prestaban servicios en el Banco de España, entre los que no estaba incluida la actora (o, subsidiariamente, con revocación parcial de la sentencia, se declare que el periodo en que la actora hubo de ser desafectada por el expediente comience el 1 de septiembre de 2021, por ser esta la fecha en que se desafectó a una trabajadora de mayor edad que la demandante).

SEGUNDO.- Por razones de método procede analizar, en primer lugar, el recurso de la empresa, pues su éxito haría innecesario el examen del recurso de la trabajadora.

Revisión de hechos probados

Debe primeramente recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

1) En primer lugar, la empresa, con amparo en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, pretende la modificación del hecho probado sexto a través de la supresión del segundo párrafo.

El hecho probado sexto establece:

"SEXTO.- El 13 de marzo de 2020 las partes firmaron un acuerdo por el que la actora pasaba a realizar funciones de contadora-pagadora, pero manteniendo su categoría de jefe de cámara y su salario.

La actora pasó a realizar estas funciones en el servicio de SDA del Banco de España"

El referido hecho probado, sería sustituido caso de estimación del motivo del recurso por la Sala, por el siguiente tenor literal:

"SEXTO.- El 13 de marzo de 2020 las partes firmaron un acuerdo por el que la actora pasaba a realizar funciones de contadora-pagadora, pero manteniendo su categoría de jefe de cámara y su salario".

Tiene su apoyo documental en los folios 142-143 y 333 de las actuaciones, siendo éste el certificado solicitado por la dirección legal de la actora como prueba anticipada y aportada por la demandada, que consiste en certificación de los trabajadores de la empresa en el que se expresa su inclusión o exclusión del ERTE, con categoría profesional, antigüedad y fecha de nacimiento, no habiéndose impugnado de contrario el referido documento.

Sostiene la recurrente: "La juzgadora a quo declara como probado que: "La actora pasó a realizar estas funciones en el servicio de SDA del Banco de España" y para llegar a tal convencimiento se basa en el interrogatorio de dos testigos propuestos por la demandante, Don Felix y Doña Luisa, ambos ex trabajadores de la empresa que han sido despedidos con anterioridad a su declaración en el acto de la vista oral y que han interpuesto sendas demandas en reclamación de despido contra Loomis Spain, S.A., lo que evidencia o hace sospechar cuanto menos de una enemistad manifiesta contra ésta, pero considera que por el simple hecho de coincidir en la declaración, como no podía ser de otra forma, es suficiente para probar tal circunstancia, y se sorprende esta letrada porque se ha aportado suficiente documental para desacreditar tal extremo, que no ha sido impugnada de contrario y que además ha sido solicitada por la misma, seguramente dicha prueba paso inadvertida a la juez de instancia debido al gran volumen de la documental aportada, dicho sea con el debido respeto y en términos de defensa, pues de la misma se acredita que tan solo tres trabajadores de la empresa realizan las funciones que la sentencia atribuye a la actora (Banco de España servicio SDA).

Es mayor aún la sorpresa de esta letrada, el contenido del Fundamento de Derecho Primero que expresa: (.) Felix y Luisa por la actora, declararon que la actora era jefe de cámara hasta marzo de 2020, pasando después al servicio asignado del Banco de España servicio SDA, hecho en el que al coincidir se da por cierto, tampoco la empresa ha negado el mismo". La referida afirmación hace pensar a esta letrada que estuvo en otro juicio, pues en fase de contestación a la demanda ésta negó expresamente que la actora realizara tales cometidos, manifestando que "la actora no hace funciones de SDA y que las mismas están atribuidas a Jesús, Rebeca y Justo", habiendo incluso la juez de instancia solicitado a esta letrada que repitiera los nombres de dichos trabajadores para tomar nota de ello, situación que la Sala a la que respetuosamente me dirijo puede visualizar en el minuto 5,44 de la grabación de la vista oral, siendo un error la afirmación contenida en la sentencia pues la realización de dichas funciones si que fueron negadas.

A mayor abundamiento, la Sentencia contiene, Fundamento de Derecho Primero, que al coincidir la versión los testigos propuestos por la demandante se da por cierto. La declaración de los "testigos" en el Juicio no tiene desperdicio, Suplicando a la Sala su visualización, dado que, aun cuando la valoración de la prueba es libre y se realiza según las reglas de la sana crítica por el Juzgador a quo, esta libertad no puede implicar arbitrariedad ni error manifiesto, lo cual deja a esta parte en absoluta indefensión ante la afirmación de que la declaración de los testigos es coincidente (totalmente incierto), dicho sea, se reitera, con el debido respeto.

De una simple lectura de los documentos que obran en autos, seguramente la valoración de la juez de instancia hubiese sido contraria, pues Don Felix manifestó que era responsable del departamento de moneda (minuto 24,45), manifestación que es incierta y que se acredita con su propia sentencia de despido que recoge en el Hecho Probado Primero, que éste ostenta la categoría de contador-pagador (folio 334 reverso), cuestión que fue ratificada por la jefa de tráfico de la demandada, Doña Tania (a la que no se le infiere ninguna credibilidad), manifiesta sin lugar a dudas que el mismo no ha sido responsable de moneda (minuto 33,09), sin olvidar que el mismo se encuentra incurso en un proceso judicial de despido contra mi mandante, pero a pesar de todo ello, la versión de éste sobre las funciones de la actora merecen mayor credibilidad para la juzgadora a quo.

Sin embargo, para la juez de instancia la testifical de la jefa de tráfico, Doña Tania, que conoce perfectamente a las personas que realizan el citado cometido, no causó convicción, cuando esta manifestó sin titubeos (minuto 32:27 de la grabación de la vista oral) "el departamento de manipulado le comunica los traslados a Banco de España y lo comunico a la policía" para continuar "las personas encargadas las funciones de Banco de España/SDA las realiza Justo, Rebeca que es la responsable y Jesús" (minuto 32:46 de la grabación de la vista oral).

Dicha testifical de la jefa de tráfico, que manifestó que trata con las personas que se encargan de dichas funciones de SDA/ Banco de España, pues entre sus funciones se encuentran las de coordinar las diferentes rutas y avisar a la policía cuando se producen dichos traslados, no merecen la suficiente convicción para la juzgadora a quo.

Si bien, conoce esta letrada que la prueba se valora por la juez a quo y que no estamos ante una segunda instancia, el error de la sentencia es tan evidente que debe ser corregido por la Sala a la que respetuosamente me dirijo y a la que suplico el visionado del acto de la vista para comprobación de las alegaciones ahora vertidas.

La modificación fáctica propuesta enlaza directamente con la trascendencia para el Fallo, otro de los requisitos requeridos por la Jurisprudencia para que pueda prosperar lo solicitado porque en el caso de no estimarse la denuncia de censura jurídica que articularemos en el motivo correspondiente, se estaría condenando a mi representada por un error en la valoración de la prueba al considerar que la actora nunca debió ver suspendido su contrato de trabajo dado que las funciones de la misma fueron expresamente excluidas del ERTE.

Entiende esta parte que la modificación solicitada debe prosperar, y así se solicita a la Sala a la que respetuosamente me dirijo, y ello porque las funciones de la actora, nunca han sido de Banco de España/SDA, sino de contadora- pagadora en virtud de novación contractual de 13 de marzo de 2020, y si las funciones de la actora no son las que recoge la Sentencia la inclusión de Doña Valentina en el ERTE es más que ajustada a derecho".

En resumen, la empresa pretende la supresión del segundo párrafo del ordinal sexto en base a la documental que cita, folio 142 (listado trabajadores incluidos en el ERTE, entre ellos, la actora como jefa de cámara) y folios 143 y 333 de las actuaciones, con idéntica redacción (listado de trabajadores excluidos del ERTE), sin firma ni sello de la empresa, dado el valor que les otorga y que no fueron impugnados en el acto del juicio, debiendo prevalecer los mismos sobre la testifical practicada a instancias de la actora, la cual considera ha sido valorada de forma errónea por la juez a quo, y que se ha hecho primar de forma irracional sobre la testifical de la jefa de tráfico, a cuyo testimonio otorga mayor credibilidad.

Según la recurrente, en los folios 143 y 333 de las actuaciones, que contienen una relación de trabajadores excluidos del ERTE, donde se recogen como datos de los mismos NIF, afiliación, fecha de nacimiento, fecha antigüedad, categoría, grupo y actividad, figuran los unicos tres contadores partidores que prestan servicios en el Banco de España, entre los que no está incluida la actora.

El motivo no prospera.

Aun cuando no fueron expresamente impugnados por la actora los mismos no gozan de literosuficiencia, tratándose de documentos incompletos que no deben prevalecer sobra la testifical libremente valorada por la juez a quo, conforme a las reglas de la sana crítica.

El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente, lo que no acontece en el supuesto analizado.

El Tribunal Supremo en su Sentencia 4/2015, de 10 de julio, define los documentos literosuficientes como aquellos que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. El documento o documentos en que se base la petición de revisión deben gozar de literosuficiencia, esto es: "[...] que de los documentos transcritos se desprenda, sin necesidad de razonamientos o conjeturas, el pretendido error del Juzgador [...]" ( STS de 22 de junio de 2022, rec. 15/2022), requisitos que insistimos no se dan cita en este caso.

Como apuntamos anteriormente, estamos en presencia de un documento incompleto ya que la propia testigo de la empresa, jefa de tráfico, al enumerar los contadores partidores que prestaban servicios en el Banco de España junto a las tres personas expresadas por la recurrente, incluyó también a Coro, como responsable, trabajadora que no figura en ninguna de las dos listas, omitiendo expresamente la empresa su nombre cuando transcribe parte de la testifical practicada a su instancia, concretamente la que no le interesa.

Así la testigo manifestó: "las personas encargadas de las funciones de Banco de España/SDA las realiza Justo, Rebeca que es la responsable y Jesús, que es el de moneda, Coro, que es responsable" (minuto 32:46 a 33:01 de la grabación de la vista oral). Además la propia jefa de tráfico a preguntas de la letrada de la actora, acerca de si Dña Valentina está adscrita como contadora partidora al SDA, manifiesta ignorarlo (minuto 34:21 grabación).

Por lo demás, lo que pretende la recurrente de forma inútil es una nueva valoración de la prueba testifical apoyada en documento no idóneo a efectos revisorios, obviando que al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

2) En segundo término, propone la modificación del hecho probado noveno dela sentencia.

El texto original es el siguiente:

"Loomis desafectóel 1 de noviembre de 2020 a los siguientes trabajadores: Aureliano, Bartolomé, Benedicto, y Elena (1.9.20).

Todos tienen fecha de nacimiento anterior a la de la demandante, y fueron desafectados."

Pretende que se le de el siguiente contenido al referido ordinal:

"Loomis desafectóel 1 de noviembre de 2020 a los siguientes trabajadores:

Aureliano, con categoría profesional de vigilante de seguridad de transporte de fondos en el departamento de tráfico, Bartolomé, con categoría profesional de vigilante de seguridad de transporte de fondos en el departamento de tráfico, Benedicto, con categoría profesional de vigilante de seguridad de transporte de fondos en el departamento de tráfico, y Elena, con categoría profesional de contadora- pagadora en el departamento de gestión de efectivo (1.9.20).

Todos tienen fecha de nacimiento anterior a la de la demandante, y fueron desafectados."

Se estima porque es cierto, se desprende de la documental y completa el relato fáctico, si bien no tiene virtualidad para mutar el sentido del fallo, corroborando la postura de la demandante de que, al menos, una trabajadora, con categoría de contadora-pagadora y mayor antigüedad, fue desafectada antes que ella.

TERCERO.- La empresa recurrente en base a lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Laboral, denuncia infracción de los artículos 47 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 138 Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, y la jurisprudencia de aplicación, por caducidad de la acción.

El art. 47.3, último párrafo, ET dispone:

"Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar la persona trabajadora ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir por la persona trabajadora hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas, así como del ingreso de las diferencias de cotización a la Seguridad Social. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de personas igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución".

Por su parte el art. 138.4 LRJS establece:

"Si una vez iniciado el proceso se plantease demanda de conflicto colectivo contra la decisión empresarial, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda de conflicto colectivo, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual en los términos del apartado 3 del artículo 160".

Entiende la recurrente que la interpretación que ha de darse a los referidos preceptos pasa por entender que la acción individual ha de estar ya planteada dentro de los 20 días siguientes a la notificación de la medida por el empresario al trabajador y que el proceso individual se suspende cuando se interpone la demanda de conflicto colectivo, esto es, que el plazo individual se suspende cuando se plantea la demanda colectiva pero para suspender es necesario que el procedimiento individual exista, prueba de ello es la regulación expresa que se contiene en el art. 124 LRJS, que regula los procesos de despido colectivo: "en el referido precepto se establece que la interposición de la demanda de conflicto colectivo suspende el plazo de caducidad de la acción individual de despido; en este caso, el legislador si que ha previsto la suspensión del plazo y no del procedimiento, pero en el art 138 de la LRJS no se prevé expresamente la suspensión del plazo, al contrario, prevé se la suspensión del procedimiento". Y, a mayor abundamiento, si la acción estaba caducada para la representación legal de los trabajadores, según la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, también lo está para la actora, lo contrario crearía inseguridad jurídica.

La sentencia de instancia dispone sobre este punto lo siguiente:

"El proceso colectivo de impugnación frente a suspensión del art. 47 ET excluye el individual, solo lo suspende como se lee, pues su objeto no es coincidente. Si la sentencia que desestima la demanda de conflicto colectivo interpuesta por el sindicato demandante frente al Erte, lo hace por caducidad de la acción, los criterios de afectación de los trabajadores al Erte, aquellos que resultan de los hechos probados de la sentencia, quedan imprejuzgados. Pero la demanda de autos no discute tales criterios, sino la concreta inclusión de la trabajadora en el expediente, conforme a estos criterios a la vista de que el servicio (SDA del Banco de España) al que estaba asignada, fue de los excluídos del Erte, y al ser su edad inferior a la de otros que no lo fueron. La demanda no desconoce el sentido de la sentencia dictada por la AN ( art. 222.4 LEC). No hay falta de acción ni cosa juzgada que impida entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

La excepción de caducidad tampoco prospera. El plazo de caducidad de 20 días es aplicable conforme al art. 138.1 de la LRJS, antes trascrito, a las decisiones empresariales de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, empezando a contar el mismo a partir del día siguiente a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes salvo que fuera planteado conflicto colectivo, que suspenderá el proceso individual.

Como señala la sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de julio 2020 (rec. 128/2020), el art. 23.1 del RDLey 8/2020 "en los procedimientos de suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplica con carácter general la normativa legal y reglamentaria establecida tanto en el art. 47.1 E. T como en el RD 1483/2.012, la cual únicamente resulta alterada por las normas de dicho precepto encaminadas a facilitar y agilizar la tramitación de tales expedientes y que se constriñen a los siguientes puntos: conformación de la comisión negociadora, estableciéndose un plazo máximo de cinco días y una especial composición de la misma en aquellas empresas que no exista RLT; duración del periodo de consultas que queda reducido a un máximo de 7 días y carácter potestativo del informe de la ITSS. Pero, en todo lo demás, resulta plenamente aplicable el régimen general, respecto del cual no se establece ninguna especialidad".

Como salvedad, que no afecta a este litigio, en sentencia del TS de 21 de mayo de 2021, rec 26/2021, que resuelve sobre la aplicación de la suspensión de los plazos de caducidad y prescripción durante el Estado de Alarma, conforme a la que "... de esta disposición adicional 2ª (RD 463/2020) se desprende que la suspensión de las actuaciones procesales no es de aplicación a los procedimientos de conflicto colectivo, y no podría por lo tanto extenderse a los procesos de impugnación del ERTE que deban seguirse bajo esa modalidad procesal. Pero su ámbito de aplicación se circunscribe estrictamente a la suspensión de los plazos procesales y no afecta al cómputo de los plazos de prescripción y caducidad para el ejercicio de las acciones previas al inicio del proceso, que se rigen por la regla específica de la disposición adicional 4ª, que determina la suspensión de tal clase de plazos para el ejercicio «de cualesquiera acciones y derechos», entre los que, por supuesto, deben incluirse todos los plazos de tal clase previstos en la normativa laboral".

Por otra parte, en sentencia de la misma Audiencia Nacional de 12 de noviembre de 2020 (n.º 98/2020) "Aunque el RDL 16/2020 señale que se tramitarán conforme a la modalidad procesal de conflicto colectivo las demandas que versen sobre suspensiones y reducciones de jornada adoptadas en aplicación de lo previsto en el artículo 23 del RDL 8/2020, y el artículo 156 de la LRJS establezca como requisito necesario para la tramitación del proceso el intento de conciliación, debe prevalecer la norma específica de exclusión del tal presupuesto preprocesal recogida en el artículo 64 de la LRJS, ya que parecería redundante en una materia en la que la impugnación en vía judicial de la decisión del empresario se ha de llevar a cabo después de agotado el periodo de consultas con los representantes de los trabajadores"

Sentados los anteriores presupuestos, decir que en este caso el 12 de febrero de 2021 se dicta la sentencia que desestima la demanda colectiva presentada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y el 5 de mayo de 2021, se dicta auto declarando la firmeza de la sentencia. Al constar en él que con fecha 16 de marzo de 2021 se había emplazado a la parte demandante por diligencia de ordenación, para formalizar en el plazo de 15 días el recurso de casación anunciado, sin que hubiera evacuado el trámite dispuesto, es la fecha del 8 de abril la de firmeza de la sentencia, por vencimiento del plazo para formalizar el recurso de casación sumando el día de gracia, dado que conforme al art. 207.2 LEC "Son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la Ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado".

Desde esta fecha hasta la de presentación de la demanda individual el 13 de abril de 2021, no habrían transcurrido los 20 días a los que se refiere la norma, por lo que la acción no estaría caducada, incluso sin considerar la posibilidad de suspensión por causa de la conciliación ante el Semac".

El motivo no prospera.

Los referidos preceptos han de interpretarse en relación con el art. 160.5 LRJS, que regula la modalidad de conflicto colectivo, según el cual (la negrita es nuestra): "La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo".

Ello supone que cualquier proceso o acción en curso o que pueda plantearse se pospone hasta que se resuelva el conflicto colectivo, y ello para dar prioridad y resolver las necesidades o demandas del colectivo antes de resolver los asuntos individuales, y sin que la caducidad de la acción de conflicto colectivo perjudique las reclamaciones individuales como la presente, dado el objeto sobre el que versa el presente procedimiento, donde no se discuten los criterios de la empresa para la incluisón en el ERTE, sino la concreta inclusión de la trabajadora en el expediente, conforme a estos criterios a la vista de que el servicio (SDA del Banco de España) al que estaba asignada, fue de los excluídos del ERTE, y al ser su edad inferior a la de otros que fueron desafectados antes.

Y ello en consonancia con la doctrina del TS relativa al alcance de los efectos interruptivos de la prescripción de las reclamaciones individuales que se atribuye a los procesos de conflicto colectivo pero aplicable por ser extrapolables los argumentos al caso de autos.

Como pone de manifiesto la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2.016 (recurso nº 2.236/14), dictada en función unificadora: "(...) La cuestión aquí planteada ha sido ya resuelta por doctrina unificada de esta Sala entre otras en sentencias, de 4/6/2014, RCUD 2814/2013 , y la muy reciente de 18/12/14, RCUD 2802/2013 , según la cual, '1.-Para resolver la cuestión planteada acerca del alcance interruptor de la prescripción procesos por su carácter prejudicial respecto de demandas individuales cuya resolución depende de lo que se resuelva en aquellos procesos colectivos y su capacidad para interrumpir la prescripción de tales acciones individuales hay que comenzar por decir, como también se recoge textualmente en la sentencia precitada de 24 de febrero de 2014, que la doctrina tradicional de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en esta materia ha mantenido los siguientes principios: 'a) el efecto interruptivo de la prescripción de las reclamaciones individuales que se atribuye a los procesos de conflicto colectivo, regulado en los artículos 153 a 162 LRJS , ha de serlo también para los procesos de impugnación de convenios colectivos , artículos 163 y siguientes de la misma norma ( STS de 18/10/2006 Recurso 2149/2005 ); y b) de conformidad con el artículo 1.973 del Código Civil , la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza el trámite de las reclamaciones individuales ya iniciadas sobre el mismo objeto ( sentencias, de 30-6-1994, rcud. 1657/1993 , 21-7-1994, rcud. 3384/1993 y 30-9-2004, rcud. 4345/2003 ) sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar ( SSTS de 6-7-1999, rcud. 4132/1998 o 9-10-2000, rcud. 3693/1999 )", agregando a continuación: "(...) Por otra parte, el efecto interruptivo de la prescripción que producen los procesos conflictos colectivos o de impugnación de Convenio Colectivo, tal y como se afirma en nuestras SSTS 20 de junio de 2012 (rcud. 96/11 ) y 10 de octubre 2006 (rcud. 2149/05 ) y en las que antes se han citado, tiene su justificación, su base jurídica no tanto en el entendimiento de que '... la acción de conflicto colectivo sea la misma que la acción individual en el sentido estricto en que viene exigido por el art. 1973 del CC cuando dice que 'la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales', sino en varias circunstancias derivadas de la naturaleza y características del proceso. El primer argumento de tal doctrina se apoya en el hecho de que la sentencia de conflicto colectivo tiene un efecto directo sobre lo que haya de decirse en la sentencia individual, y no solo porque el art. 158.3 de la LPL -hoy artículo 160.5 LRJS - disponga que aquella sentencia producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales sobre el mismo objeto sino porque, como decía expresamente la sentencia de 21-7-1994 antes citada, es indiscutible la vinculación entre los conflictos individuales y el conflicto con idéntico objeto, con la consecuencia de que sirve para interrumpir la prescripción de un proceso no iniciado todavía pues, como se decía ya en SSTS de 21-10-1998 (Recs. 4788/97 y 1527/98 ), y se repitió en la STS 6-7-99 (Rec. 4132/98 ) ...no sería lógico obligar al trabajador, so pena de incurrir en prescripción, a ejercitar su acción individual una vez instado el proceso colectivo, para luego suspender el proceso incoado a su instancia hasta que la sentencia dictada en proceso colectivo adquiriera el carácter firme".

CUARTO.- En el segundo motivo de censura jurídica la empresa recurrente denuncia la "infracción de normas de valoración de la prueba, en relación con los artículos 9.3 y 24.2 de la CE, arts. 317, 319 y subsidiariamente 324 y 326 de la LEC, y, 216 y 218 y, subsidiariamente art. 1.228 del Código Civil, en relación con el lo que se lleva a suplicar sea revocada la sentencia de instancia en cuanto a la funciones de la actora y por tanto su inclusión en el ERTE, para el caso de desestimación del anterior motivo del Recurso de Suplicación"

Como ya articulara "en el primero motivo del presente Recurso de Suplicación, alegaciones que no reiteramos por economía procesal, la actora realizaba las funciones de contadora-pagadora no realizando funciones de Banco de España/SDA, encontrándose dichas funciones encomendadas a los trabajadores Jesús, Rebeca y Justo, tal y como se desprende de la documental aportada por esta dirección letrada y que reitero no ha sido impugnada de contrario. Por ello, si la actora no realiza las referidas funciones, la inclusión de la misma en el ERTE es ajustada a derecho pues esta no se encuentra en ninguna de las excepciones para no ser afectada. La casi totalidad de la plantilla de la empresa, tanto a nivel nacional como de este centro de trabajo, fueron incluidos en el ERTE debido a la grave situación de pandemia en la que se encontraba el país y el mundo entero".

Este segundo argumento tampoco va a poder tener éxito pues choca con el inalterado contenido del hecho probado sexto de la sentencia de instancia. Y siendo esto así, tiene esta Sala reiteradamente establecido que nunca podrá prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tendría como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

En último término, como petición subsidiaria, se solicita la revocación parcial de la sentencia de instancia, y se declare que la actora debió ser desafectada el "1 de septiembre de 2021, fecha en la que se desafecta a la trabajadora Elena, siendo esta de mayor edad que la demandante en el presente procedimiento. Si bien es cierto, que Doña Elena fue desafectada antes que Doña Valentina, la desafectación de la misma obedece a una causa organizativa y productiva, pues tal y como manifestó la jefa de tráfico, la mayor carga de trabajo en el departamento de gestión de efectivo se produce por la tarde, momento en el que los vigilantes de seguridad de transporte de fondos entregan el efectivo recaudado para proceder a su clasificación y conteo. Pues bien, resulta que Doña Valentina tiene horario exclusivo en el turno de mañana, tal y como consta en el documento de novación contractual de 13 de marzo de 2020, no siendo la persona más idónea para ser desafectada antes que otra contadora-pagadora que presta servicios en horarios de tarde-noche."

Esta pretensión ha de correr suerte desestimatoria porque si la actora fue indebidamente incluida en el ERTE la petición subsidiaria decae, al margen de que en ella la parte recurrente viene a adentrarse en un argumentario que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos que han sido declarados probados.

QUINTO.- Por lo que respecta al recurso de la parte demandante, con amparo en el artículo 193 c) de la LRJSse solicita el examen de normas sustantivas, en concreto, por infracción de "los arts. 14 (no discriminación) y 24 CE (garantía de indemnidad), art. 4.2.g del Convenio nº 158 de la OIT, arts. 4.2.c y 17 ET sobre la no discriminación en las relaciones laborales, art. 4.2.d) ET sobre el derecho de los trabajadores a su integridad, arts. 1.101, 1809 y 1902 CC sobre las indemnizaciones por responsabilidad contractual y extracontractual, art. 183 LRJS sobre las indemnizaciones por vulneración de los derechos fundamentales, arts. 96.1 y 181.2 LRJS sobre el desplazamiento de la carga de la prueba en las vulneraciones de derechos fundamentales de trabajadores, así como la doctrina jurisprudencial sobre dicho desplazamiento de la carga de la prueba y que establece que ante vulneraciones de los derechos fundamentales y de la garantía de indemnidad, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio, debiendo llevar a la convicción del juzgador no la duda, sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio (por todas, las STC 114/1989, de 22 de junio, STC 38/1981, de 23/noviembre; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5; y 342/2006, de 11/Diciembre, FJ 4. SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07-; 29/05/09 -rcud 152/08-; y 13/11/12 -rcud 3781/1) y, finalmente, los arts. 8.12, 39, 40 y 41 LISOS, en cuanto a la cuantía de la indemnización por daño moral".

La parte actora entiende que existen indicios de vulneración de derechos fundamentales, "no solo por el hecho de que la parte presentara actos preparatorios antes de la extinción del vinculo laboral, que lleva a la actora a presentar demanda de despido, sino incluso el hecho de que la misma se introduce en el ERTE en contra de los propios criterios de la empresa, al usar su categoría profesional, y no las funciones que la misma desarrollaba en el acuerdo de modificación, firmado por la misma con la empresa, por miedo a su despido (que es lo que afirma esta parte), de contadora -pagadora en funciones de SDA, no solo eso sino que la misma se la saca del ERTE después de otras trabajadoras de mayor edad que la misma". Que a la actora fue a la única trabajadora a la que no se le aplicaron los criterios fijados por la empresa, y no solo al principio, en el momento de su afectación al ERTE, sino que una vez en vigor el ERTE, cuando fue aumentando la necesidad de trabajadores en activo, la empresa fue desafectando a otros trabajadores que, realizando las mismas funciones, tenían mayor edad que la actora, como por ejemplo, Dña Elena.

Otro indicio a tener en cuenta es que la trabajadora fue introducida en un sorteo a efectos de subrogación, "cuando por ser jefa de cámara (categoría), y en funciones de SDA, no era personal subrogable, acaba teniendo que presentar una demanda de despido, y ello unido a lo que la propia Jueza reconoce en sentencia en fundamentación jurídica, que los testigos pusieron de manifiesto que la misma no era avisada de reuniones cuando aún era jefa de cámara , se tomaban decisiones sin informarle , etc, claro es que existen indicios más que suficientes que permiten nuevamente la inversión de la carga de la prueba"

De esta forma se debió invertir la carga de la prueba, sobre todo teniendo en cuenta que en la sentencia de instancia la juez a quo manifiesta que "en puridad se siguen desconociendo los criterios que llevaron a que la trabajadora fuera introducida en el ERTE".

En la sentencia de instancia se razonan los motivos por los que la actora fue indebidamente incluida en el ERTE en el fundamento cuarto, tanto por estar adscrita al SDA en el Banco de España como por tener tres trabajadores de mayor edad que fueron llamados para trabajar el 1 de noviembre de 2020 (si bien tras la revisión de hp queda circunscrito a una trabajadora, Dña Elena).

Y por eso estima la demanda en ese punto y le reconoce la pertinente indemnización de daños y perjuicios, pero sin que este pronunciamiento conlleve la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales, lo que comparte esta Sala, por lo que pasaremos a transcribir lo manifestado por la juez en su fundamentación.

Por un lado, por lo que respecta a la garantía de indemnidad, como se explica en el fundamento quinto, "porque ésta exige un presupuesto que no se ha acreditado en autos, pues no existe una reclamación judicial, ante la autoridad laboral o ante la Inspección de Trabajo previa al 14 de abril de 2020, que sirva de presupuesto idóneo sobre el que apoyar que la decisión de la empresa se adoptó en represalia de tal actuación (( SSTC 14/1993, 54/1995, 197/1998, 140/1999, 101/2000, y 196/2000).

Los autos tramitados como actos preparatorios ante el Juzgado de lo Social n.º 7, pese a tener relación con el objeto de este proceso, fueron iniciados por demanda de 26 de octubre de 2020, casi dos meses después de la reincorporación al trabajo de los compañeros mayores de la actora, no siendo un indicio válido por su fecha de la lesión de su garantía de indemnidad.

Por otro lado, el acuerdo firmado en 13 de marzo de 2020 para cambio de funciones, que sostiene la parte que fue aceptado por las coacciones a la que estaba siendo sometida, es perfectamente válido, pues no hay prueba de tal proceder. No hay vicio de la voluntad, como tampoco prueba del hostigamiento al que dice se la sometía desde el cambio de empresa, pues no lo es el hecho de que no acudiera a reuniones, o se dieran órdenes de trabajo si ella no estaba. El acoso supone una conducta mantenida en el tiempo de aislamiento y denigración que no ha sido acreditada en juicio. Tampoco es el presupuesto que permite invocar la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE".

En cuanto al derecho a la no discriminación, "en este caso no se ha señalado aquella circunstancia del art. 14 CE o asimilable, que determine la misma (edad, discapacidad, género..), de hecho se habla de discriminación, pero de la demanda no resulta un planteamiento en tal sentido, ni siquiera teniendo en cuenta que la ITSS en el informe emitido al presentar la empresa el expediente de suspensión, consideró que utilizar la edad de los trabajadores como criterio de selección era causa de discriminación".

Finalmente, respecto del principio de igualdad o el derecho a un trato no desigual, "lo que la parte acredita es que siendo más joven que otros tres compañeros, éstos fueron reincorporados antes que ella, pero tal desconocimiento de los criterios introducidos por la empresa para suspender la relación laboral, no justifica suficientemente la desigualdad denunciada, conforme a la doctrina recogida entre otras en sentencia del TS de 14 de octubre de 2019, 887/2019, que exige probar la identidad entre los supuestos comparados".

Por todo ello se desestima el recurso de la actora, sin necesidad de entrar a valorar la indemnización de daños morales solicitada que exigiría como presupuesto haber prosperado la vulneración de derechos fundamentales denunciada.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 202.4 y 233.1 de la LRJS, procede efectuar, con respecto al aseguramiento de la condena, el depósito efectuado para recurrir y las costas causadas, los pronunciamientos pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.